臺灣高等法院民事裁定 97年度抗更㈡字第6號抗 告 人 白天鵝建設股份有限公司法定代理人 丁○○抗 告 人 丙○○上列抗告人因與相對人甲○○等間返還價金再審事件，對於中華民國95年9月27日臺灣基隆地方法院95年度重再字第1號裁定，提起抗告，經最高法院第2次發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣基隆地方法院。
理 由
一、本件再審起訴及抗告意旨略以：㈠原法院93年度重訴字第27號返還價金事件確定判決（下稱原
確定判決）認定：依兩造房屋預定買賣契約書附件五建材設備表中，消防安全設備三之約定，相對人等購買之房屋之消防設備應為：各樓層均設有消防栓箱及火警綜合控制器；另伊等出具社區之「白天鵝的承諾」"第一家庭"透明化施工說明書，對客戶承諾：「…白天鵝第一家庭由建築師及結構技師把關施工，經由精密嚴格的計算和審核簽證，全方位考慮結構設計，涵蓋承載、防震、防颱、防水、防火五大安全防護…」，抗告人白天鵝建設股份有限公司（下稱白天鵝建設公司）之銷售海報上亦同此記載。依消費者保護法第22條之規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」，是以伊等對外銷售廣告內容及契約之附件，均已構成伊等契約給付義務之一部分。然依房屋預定買賣契約第7條第1項、第4項之約定，伊等就有關消防設備之配置，相對人等同意依照主管機關核發之建築圖說標示配置，而主管機關核發之建築圖說，就消防設備並無消防栓箱及火警綜合控制盤之配置，是伊等依約並無設置消防栓箱及火警綜合控制盤之義務。另依建築技術規則建築設計施工篇第114條第1項第1款第2目及第115條第1項第1款第1目之規定，伊等依法亦無設置消防栓箱及火警綜合控制盤之消防設備義務，自亦無偷工減料之情。原確定判決認伊等應負設置消防栓箱及火警綜合控制盤之義務，並認相對人等得解除契約，自有適用法規顯有錯誤之情。
㈡原確定判決認兩造間之買賣契約既經解除，伊等雖負返還價
金之義務，相對人等亦負有依買賣標的物原狀返還予伊等之義務（包括移轉登記及返還標的物），然原確定判決主文第2項竟記載：「 被告丙○○（即抗告人）應於原告等人（即相對人） 將附表1所示土地應有部分為返還之移轉登記時，給付原如附表1所示之土地價金，…」 ，並未為土地返還之同時履行返還判決，且相對人除乙○○外其餘6人應返還之房屋及土地均設定有抵押權，應包括將其抵押權塗銷登記，原確定判決亦漏未判決將房屋及土地之抵押權予以塗銷，顯亦有判決之理由與主文相互矛盾之情形。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款之規定，提起再審之訴。
㈢參諸最高法院67年台抗字第495號、78年台抗字第149號判例及司法院院解字3007號解釋意旨，其所隱含之法律見解為：
上訴人合法上訴後，即阻斷判決之確定，嗣因其他原因而被法院駁回上訴（非自為表示撤回上訴之視為撤回上訴，亦應同理適用），於被駁回時，再審之理由於斯時始發生，上訴人亦始知悉原判決確定，再審期間之起算，應自知悉判決確定時起算，始稱合理；至於不合法之上訴，其再審不變期間則仍自原判決確定翌日起算。
㈣又最高法院30年上字第50l號判例：「當事人撤回所提起之
第三審上訴，依民事訴訟法第478條、第456條第2項規定，僅發生喪失上訴權之效力，對於確定判決提起再審之訴，仍不因此而受影響。」，顯見縱使當事人撤回上訴，並不因之而喪失提起再審之訴之權利，遑論當事人係被視為撤回上訴。若依原裁定理由所認抗告人因不服原確定判決提起上訴，於上訴審因逾合意停止法定期間未續行訴訟，而視為撤回上訴，原確定判決應溯及於上訴期間屆滿時確定，則案件視為撤回上訴時，其時早巳逾本法第500條所定之再審期間，抗告人無論如何已不可能提起再審之訴，豈非剝奪當事人提起再審之訴之權利，寧有斯理。
㈤本件抗告人既合法上訴，即阻斷原第一審判決之確定，嗣其
上訴於民國（下同）95年4月21日視為撤回上訴 ，原確定判決於是日始告確定，抗告人亦自是日始可能知悉原確定判決確定，揆諸前揭判例要旨，應自95年4月21日起算再審期間，抗告人於95年5月12日提起再審之訴，應未逾再審不變期間。乃原裁定以原確定判決應於上訴期間屆滿日即94年10月26日計算再審期間，認抗告人於95年5月12日始提出再審，已逾再審期間，而駁回抗告人再審之訴，於法顯有違誤。
㈥抗告人提起再審之訴，已於起訴狀表明：「抗告人係不服原
確定判決，提起上訴至臺灣高等法院，並於94年12月21日與再審被告合意停止訴訟，因未於四個月內續行訴訟，視為撤回上訴，則95年4月20日發生撤回上訴之效力 ，原確定判決於是日始行確定，迄今尚未逾30日之聲請再審不變期間，為此依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第501條之規定，提起再審之訴。」，乃原裁定竟謂抗告人未依法表明有何於30日不變期間提起本件再審之訴及遵守不變期間之證據，顯有未洽等語。
二、原裁定略以：抗告人於收受原確定判決正本後，即於94年10月19日聲明上訴，嗣經本院以94年度重上字第552號事件審理，經兩造於94年12月21日準備程序期日合意停止訴訟程序，惟未於合意停止訴訟程序後4個月內即95年4月20日（應係21日之誤）前續行訴訟，依法應視為撤回上訴，與未提起上訴同。則原確定判決應溯及自上訴期間屆滿時即94年10月26日即已確定。抗告人自應於94年10月26日確定之日起30日之不變期間內提起再審之訴，乃抗告人竟遲至95年5月12日始提起本件再審之訴，自已逾30日之不變期間，況原確定判決有無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，及同條項第2款判決理由與主文顯有矛盾之情形，抗告人於收受原確定判決時當可知悉，是計算已否於30日之不變期間內提起再審之訴，亦應自判決確定時起算。抗告人提起本件再審之訴顯不合法，因而裁定駁回抗告人再審之訴等語。
三、按民事訴訟法第398條第1項規定：「判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。」第一審判決既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，依上開規定，即阻其確定，其訴訟並因而繫屬於第二審法院。嗣當事人於上訴期間屆滿後撤回其上訴者，第一審判決應於撤回上訴生效時始確定 (最高法院96年10月2日96年度第6次民事庭會議決議參照)。本諸相同事件應為相同處理之法理，於表示撤回上訴時，既認應於撤回上訴生效時始確定，則未於合意停止訴訟程序後4個月內續行訴訟，依法視為撤回上訴之情形，自應為相同之處理，故於視為撤回上訴生效時始確定。
四、撤回上訴僅在使當事人喪失上訴權，並非剝奪其提起再審之訴之權，於第一審判決後，既經當事人於上訴期間內提起合法之上訴，嗣撤回上訴時，通常已逾本法第500條所定得提起再審之訴之不變期間，如溯及確定，實質上與剝奪當事人提起再審之訴之權利無異。查本件抗告人於收受原確定判決後，旋於94年10月19日具狀聲明上訴，嗣於94年12月21日上訴審準備期日兩造合意停止訴訟程序，並經法官曉諭兩造合意停止訴訟程序若未於4個月內續行訴訟者，視為撤回上訴( 參卷附第10頁至第15頁之本院94年度重上字第552號卷影本)。然兩造未於合意停止訴訟程序後4個月內續行訴訟，依民事訴訟法第191條第1項規定，視為撤回上訴，依上開說明，第一審判決應於95年4月21日視為撤回上訴時始告確定。
乃原裁定竟認前程序第一審判決應溯及於上訴期間屆滿即94年10月26日時確定，並據以計算再審之訴之不變期間，認抗告人提起本件再審之訴已逾30日不變期間，而裁定駁回其再審之訴，自有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄發回原法院更為適法之裁判。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 陳明俐