臺灣高等法院民事判決 97年度消上字第7號
第一上訴人 王韻凱訴訟代理人 李宜光律師
王藹芸律師第二上訴人 科達製藥股份有限公司法定代理人 陳兆祥第二上訴人 陳裕昌特別代理人 陳思敏被上訴 人 陳兆祥
林文能天御國際企業有限公司上 一 人法定代理人 范光容上開 五 人訴訟代理人 宋志衡律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，第一、二上訴人對於中華民國97年7 月8日臺灣士林地方法院92年度消字第2號第一審判決各自提起上訴，本院於100 年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命第二上訴人連帶給付之金額，就其中新臺幣玖佰玖拾參萬壹仟肆佰伍拾元本金即主文第一項之其餘部分計算之利息超過自民國九十二年十二月十三日起算，及其假執行之宣告；㈡駁回第一上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請；㈢命負擔前開㈠、㈡之訴訟費用，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，第一上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，第二上訴人應再連帶給付第一上訴人新臺幣肆佰零貳萬參仟零伍拾玖元，及其中新臺幣貳佰伍拾參萬貳仟陸佰拾柒元伍角自民國九十二年十二月十三日起，另新臺幣壹佰肆拾玖萬零肆佰肆拾壹元伍角自民國九十七年三月二十二日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一上訴人及第二上訴人之其餘上訴均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，關於第一上訴人部分，由第二上訴人連帶負擔；關於第二上訴人部分，由第一上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由第一上訴人、第二上訴人各自負擔。
本判決第三項所命第二上訴人再連帶給付部分，於第一上訴人以新臺幣壹佰參拾伍萬元供擔保後，得假執行。但第二上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰零貳萬參仟零伍拾玖元或同額之臺灣中小企業銀行中壢分行定期存單預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、第二上訴人陳裕昌因罹患巴金森氏症已有相當時日，導致其行動及言語上有障礙，已達無法與人溝通程度，難認其具有進行本件民事訴訟之訴訟能力，係無訴訟能力之人，已經本院前依聲請於98年5月25日以97年度聲字第183號裁定選任特別代理人為陳思敏確定，有該裁定可稽（本院卷㈠第115- 1至115-2頁）。
二、第二上訴人科達製藥股份有限公司（下稱科達公司）之法定代理人原為陳裕昌，因陳裕昌罹患巴金森氏症已達無法與人溝通之程度，無法執行董事長之職務，經科達公司於98年3月30日召開98 年度董事會第1次臨時會議，選任陳兆祥代行董事長職務，並據聲明承受訴訟，有科達公司98年度董事會第1次臨時會議記錄及承受訴訟狀在卷（本院卷㈠第105頁，卷㈡第99頁）。
三、第一上訴人就其訴請第二上訴人科達公司與陳裕昌負連帶損害賠償責任部分，主張之請求權基礎為民法第28條，於本審100年6月8日另追加公司法第23 條為請求權基礎（本院卷㈡第112 頁），雖據第二上訴人當庭表示不同意（本院卷㈡第
112 頁），惟斟酌：第一上訴人上開訴之追加與原審請求之基礎事實同一（第一上訴人服用第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯致腎衰竭，請求第二上訴人科達公司與法代陳裕昌負連帶賠償責任），已據第一上訴人自原審以迄本審之歷次訴狀載明，第二上訴人亦於歷次訴狀答辯，訴訟權已受完足保障，卷附資料又可資援用，則依民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款規定，上開訴之追加應予准許，先予敘明。
乙、實體方面
一、第一上訴人主張：伊自輔仁大學織品服裝學系畢業，於80年特種考試中醫師考試及格，於82年10月19日取得中醫師證書，並於85年10月19日開設醫心館中醫診所（下稱醫心館）。
伊因開業之汐止地區氣候溼熱、工作忙碌，及罹患Ｂ型肝炎、高血脂、口苦等症狀，自身專業進行診斷為肝膽溼熱證，自85年11月14日起服用龍膽瀉肝湯散劑，並自90年7月3日起服用龍膽瀉肝湯錠劑，上開龍膽瀉肝湯之散劑及錠劑均係由第二上訴人陳裕昌擔任法定代理人、被上訴人陳兆祥擔任總經理、被上訴人林文能擔任副總經理之第二上訴人科達公司所產製，並由被上訴人天御國際企業有限公司（下稱天御公司）共同銷售。伊其後身體不適，於91 年7月16日至新光醫院急診始知腎臟功能衰竭，緊急進行血液透析始挽回性命，須終身洗腎，且為腎臟癌及膀胱癌之高危險群，依新光醫院之病理組織檢查報告單記載：伊因中藥草腎病變導致腎功能衰竭，病理切片顯示廣泛性間質纖維化、腎絲球呈缺血性變化但完整，與馬兜鈴酸腎病變相符，馬兜鈴酸是引發中草藥腎病變的主要物質，可見伊之腎衰竭由馬兜鈴酸引起。嗣伊將服用之龍膽瀉肝湯送請臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）內科部臨床毒藥科及昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）進行檢驗結果含有高劑量馬兜鈴酸成分，與合法藥廠生產之龍膽瀉肝湯不應含有馬兜鈴酸成分不合，且行政院衛生署中醫藥委員會早要求中藥廠於標籤、仿單及外盒上須加註警語：「長期服用後易致成腎衰竭等副作用」，第二上訴人科達公司為國內中藥製劑之專業廠商，對龍膽瀉肝湯之「木通」藥材，應選擇無毒性之「川木通」、「日木通」，而非使用含有馬兜鈴酸成分之「關木通」，又未於產品標籤、仿單及外盒上加註警語，致伊誤信可安心服用，致腎臟功能衰竭。伊因而受有下列損害總計新臺幣（下同）2,859萬2,925元：㈠已發生醫療費用1,736萬3,080元（包括：自91年7月16日至92年11月10日止為90萬9,803 元，92年11月11日起至97年3月20日止為307萬4,475元，將來醫療費用1,337萬8,802元）；㈡減少勞動能力損害922萬9,845 元；㈢精神慰撫金200 萬元等項。就伊所受之損害，第二上訴人科達公司應依民法第227條第1項、第227條之1、第191條之1及消費者保護法第7 條等規定負損害賠償責任；第二上訴人陳裕昌及被上訴人陳兆祥、林文龍應依民法第184條第1 項前段、第185條規定，負共同侵權行為之連帶損害賠償責任；第二上訴陳裕昌應依民法第28條、公司法第23條規定，與第二上訴人科達公司負連帶賠償責任；第二上訴人科達公司應依民法第188條第1項前段規定，與被上訴人陳兆祥、林文能負連帶賠償責任；被上訴人天御公司應依消費者保護法第8 條規定，與第二上訴人科達公司連帶負損害賠償責任；第二上訴人科達公司另應依消費者保護法第51條 規定給付懲罰性賠償金100萬元。求為命：㈠第二上訴人科達公司應給付第一上訴人2,859萬2,925元，及其中90萬9, 803元部分自92年12月13日起算，307萬4,475元部分自97年3月22日起算，其餘2,460萬8,647元部分自91年7月16日起算之法定遲延利息。㈡第二上訴人科達公司、陳裕昌應連帶給付第一項本息予第一上訴人。
㈢第二上訴人科達公司、被上訴人陳兆祥應連帶給付第一項本息予第一上訴人。㈣第二上訴人科達公司、被上訴人林文能應連帶給付第一項本息予第一上訴人。㈤第二上訴人陳裕昌、被上訴人陳兆祥、林文能應連帶給付第一項本息予第一上訴人。㈥第二上訴人科達公司、被上訴人天御公司應連帶給付第一項本息予第一上訴人。㈦前開第一項至第六項之任一債務人為給付者，在給付範圍內，其餘債務人免給付責任。㈧第二上訴人科達公司應給付第一上訴人100 萬元及自93年12月11日起算法定遲延利息之判決（原審卷㈤第146-147頁）。
原審判決：㈠第二上訴人應連帶給付第一上訴人1,002萬3,404元，及其中4萬5,158元部分自92年12月13日起，另4萬6,796元部分自97 年3月22日起，其餘部分（按為993萬1,450元）自91年7月16 日起，均至清償日止之法定遲延利息。㈡第二上訴人科達公司應給付第一上訴人100 萬元及自93年12月11日起算之法定遲延利息。第一上訴人其餘之訴駁回。
第一上訴人對原審判決1,002萬3,404元本息有關駁回其對被上訴人之請求部分並未聲明不服，僅對原審駁回之金額1,856萬9,521元（28,592,925-10,023,404=18,569,521，包含：
已發生醫療費用389萬2,324元、將來醫療費用1,337萬8,802元、減少勞動能力損害79萬8,395元及精神慰撫金50萬元）之本息部分提起第二審上訴（本院卷㈠第65頁，卷㈡第68頁反面）。
第一上訴人聲明：㈠上訴部分：1.原判決關於駁回下列第2.、3.項部分廢棄。2.上開廢棄部分，第二上訴人應再連帶給付第一上訴人1,856萬9,521元，及其中86萬4,645元自92 年12月13日起算，307萬4,475元自97年3月22 日起算，其餘部分自91年7月16日起算之法定遲延利息。 3.被上訴人應就上開第2.項本息與第二上訴人負連帶給付之責。4.願就前開第
2.、3.項聲明提供擔保請准宣告假執行。㈡答辯部分：第二上訴人之上訴駁回（本院卷㈡68頁反面）。
補充略以：㈠行政院衛生署99年9月8日函覆鑑定意見肯認本件病理變化為馬兜鈴酸病變，病理免疫熒光檢查不具有特異性，可見伊之腎病變確因服用第二上訴人科達公司含有高劑量馬兜鈴酸成分之龍膽瀉肝湯引起。㈡全民健康保險（下稱全民健保）之被保險人非因汽車交通事故而受傷害，受領全民健保提供之醫療給付，其侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失。㈢伊歷年執行業務所得每月平均收入，遠逾伊所僱傭之中醫師每月薪資12萬元，此參本事件發生前伊之
86 年度綜合所得稅結算申報書上記載：執行業務所得為262萬1,734元，每月平均21萬8,477元即明，故伊按每月12萬元計算勞動能力並無過高。㈣伊因本事件發生致減少之勞動能力已達50 %以上。㈤伊為合格中醫師，為肝膽濕熱證，施以適量龍膽瀉肝湯為主之方劑，並無不妥，亦無用藥過量問題。縱令過量服用正常無毒之龍膽瀉肝湯，僅生傷脾胃之情形，不會導致腎衰竭，故伊之腎病變與服用龍膽瀉肝湯之數量及時間無涉，並無伊與有過失之問題云云。
二、第二上訴人聲明：㈠原判決不利於第二上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，第一上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願提供同額之臺灣中小企業銀行中壢分行定期存單為擔保後，免為假執行。
被上訴人聲明：第一上訴人之上訴駁回。
第二上訴人及被上訴人一致答辯略以：㈠依第一上訴人檢附之病歷記載，最後一次服用龍膽瀉肝湯為90年10月12日，每天用量8g，15天共計120g，自該日起至91 年7月16日至新光醫院就診時，相隔9 個多月，第一上訴人於和平檢驗所在89年5月3日及90年11月20日之檢驗報告均記載腎功能檢查正常，可知其在90年10月12日前並無尿毒症。第一上訴人在90年7月3日、91年2月20日、91年8月8日購入之6罐錠劑全部供檢驗及展示使用，可見其罹患尿毒症係因本身體質病變或其他感染，或服用其他不當藥物所致，與第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯無關。㈡馬兜鈴酸是否會導致腎衰竭，尚無人體實驗證實。第二上訴人科達公司產製龍膽瀉肝湯係經衛生署核發准許證，方劑中之藥材「木通」係使用「川木通」，經ISO 認證，出廠前均有檢驗，並無含有馬兜鈴酸成分。
龍膽瀉肝湯為傳統古方，臨床上使用幾千年，其中之藥材「木通」，無論在中醫典籍、論著及行政院衛生署編定之中醫藥方中，並未限制使用何處之木通，木通因產地不同而名稱不同，功用大致相同，臨床上互相替用。中藥辭典記載：「木通」主要療效為消炎利尿，並無長期服用會產生腎功能衰竭副作用之記載。第一上訴人向第二上訴人科達公司訂購龍膽瀉肝湯時，雙方未就本產品品質有所約定，第一上訴人未要求本方劑不得含有馬兜鈴酸成分，第二上訴人科達公司亦未保證產品不含馬兜鈴酸成分，中醫藥界於89年8月3日行政院衛生署以衛中會藥字第89007192號函通知之前，不知「木通」等多種中藥材含有馬兜鈴酸、大量長期服用可能導致腎衰竭等副作用。系爭龍膽瀉肝湯之產品於89年初產製，行政院衛生署上開函文尚未發布，且通知函僅在促請業者於產品標籤、仿單、外盒加註警語，非限制或禁止使用含有馬兜鈴酸成分之「木通」為製材，行政院衛生署直至92年11月4 日始公布禁用含有馬兜鈴酸之「木通」，故在行政院衛生署92年11月4 日公布禁用含有馬兜鈴酸之「木通」前，第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯縱含有馬兜鈴酸成分亦為當時法令所許可，不生產品瑕疵問題，不應負民法第227條第1項責任。㈢臺北榮總檢驗報告顯示：龍膽瀉肝湯錠劑有馬兜鈴酸反應，龍膽瀉肝湯散劑則無馬兜鈴酸反應，何以同樣產品有不同反應？可見檢測方法及採樣有疑問。該機構未知會第二上訴人科達公司確認產品及包裝無疑前逕自私作檢測，公正性令人質疑。㈣行政院衛生署在90年2月21 日公告：「關木通應於91年2月28 日前變更為中醫師處方用藥，及應標示『本製劑含馬兜鈴酸，大量長期服用可能導致腎衰竭等副作用』」，上開注意事項於91年2月28 日以前並未標示即無違法。第一上訴人最後使用龍膽瀉肝湯為90年10月12日，其自90年3月6日至90年10月12日服用龍膽瀉肝湯方劑共5 次、劑量共256.5gm，木通在方劑中所占比例僅為2/26 ，可見縱含有馬兜鈴酸亦不足造成腎功能病變，第一上訴人在90年10月12日最後服用龍膽瀉肝湯係在關木通公告禁止使用前之1 年餘，則第二上訴人科達公司並無疏失或違法。㈤行政院衛生署第1 次鑑定意見認為：馬兜鈴酸腎病變之病理免疫熒光檢查應呈現陰性，第一上訴人之病理免疫熒光檢查為陽性，不符馬兜鈴酸腎病變之特徵，其腎病變應有其他自體疾病因素。再依行政院衛生署第2次鑑定意見：「Debelle之文章記述人類需靜脈注射1mg /kg/day之馬兜鈴酸連續超過3天，方會導致急性尿毒症」，假設第一上訴人體重80公斤，至少需每天服用80mg 馬兜鈴酸、連續超過3天，才會產生上開病症，而第一上訴人提供之臺北榮總檢驗報告顯示龍膽瀉肝湯錠劑含有馬兜鈴酸成分AA-Ⅰ每公克為106.2ug，AA-Ⅱ 每公克為
26.8ug，按第一上訴人每天服用2 瓶計算馬兜鈴酸之總含量僅39.9mg，不及80mg，是服用龍膽瀉肝湯錠劑並非造成第一上訴人罹患急性尿毒症之原因。㈥第一上訴人請求之各項損害：1.醫療費用部分應僅得請求有關自負額部分，至於有關健保提供之醫療給付部分，全民健保法第82條雖未列舉保險人為被保險人支出之醫療費用有代位權，惟此係因代位權種類繁多無法逐一列舉，為避免被保險人不當得利，應認保險人就上開費用得行使代位權，故第一上訴人不得請求。2.診斷證明書費非醫療費用，應予剔除。3.第一上訴人自92年11月24日（起訴日）以後發生至原審97 年3月21日提出擴張訴之聲明暨爭點整理狀另為請求之醫療費用，就超過2 年請求權期間之醫療費用部分已罹於時效而消滅。4.又第一上訴人乃醫心館老闆，非受雇之中醫師，原審逕以受雇中醫師薪資作為其收入，顯然不當，第一上訴人既以43,900元投保勞保，應以該金額作為其收入。5.依第一上訴人執行業務所得91年至93年觀察，第一上訴人自91年7 月16日罹病後之執行業務所得反增，可見其勞動能力並未減少。6.第一上訴人罹病為91年間，應依當時勞動基準法規定之退休年齡55歲計算勞動年限。7.第一上訴人請求之精神慰撫金過高，以30萬元為適當。8.第一上訴人請求按年息5%計算遲延利息過高。㈦第一上訴人病歷記載：患有慢性肝炎、肝硬化、B 型肝炎、高血脂膽固醇、小便混濁、腰痠、平時頭暈、長期膝腿扭傷拉傷、膝腫痛、長期勞損等病；龍膽瀉肝湯用量限制每天不得超過7.5 公克，不能長期服用，症癒即止，適應症狀為臟腑積熱、耳鳴耳聾、耳腫疼痛、小便澀滯，第一上訴人病歷記載與本方劑標示適用症候不符；且第一上訴人之每天用量超過7.5 公克（有8 、9 、12公克不等）、連續服用天數30天，可見症候與處方錯誤且大量濫用藥物，為與有過失，應負90% 以上責任。㈧龍膽瀉肝湯方劑須經中醫師診斷及處方後服用，本產品為第一上訴人直接向第二上訴人科達公司訂購，科達公司依訂單量產，兼有委託及承攬性質，非經市場機制流通，與市面上一般消費性之商品通路不同，無消費者保護法之適用。㈨被上訴人陳兆祥於91年11月以前在第二上訴人科達公司擔任財務經理，負責財務及人事管理，91年11月以後擔任總經理；被上訴人林文能於91年12月前擔任研究員，負責收集各國有關生化科技研究資訊之業務，至91年12月間始派任為副總經理，上開2 人未參與藥劑產製之作業，並無任何加害行為。㈩第一上訴人直接向第二上訴人科達公司訂貨委託生產，直接支付價金，科達公司開立統一發票，被上訴人天御公司並非交易對象，亦未與第一上訴人簽訂交易合約，被上訴人天御公司非共同銷售者。且第一上訴人於91年7 月16日至新光醫院診斷出腎臟嚴重衰竭，依醫心館與第二上訴人科達公司間認購單在91年8 月15日以後始有被上訴人天御公司用印，而第一上訴人罹患尿毒症絕非係服用91年
8 月15日以後購買之藥品所致，故被上訴人天御公司毋庸負責。第一上訴人主張損害發生於00年0 月00日，遲至94年
6 月21日始主張依消費者保護法第51條請求第二上訴人科達公司給付懲罰性賠償金，已罹於2 年請求權時效而消滅等語。
三、兩造不爭執之事實：㈠第一上訴人經中醫師考試及格領有中醫師證書，並於85年10
月19日開設醫心館，有中醫師證書及開業執照在卷（原審卷㈠第12-13頁）。
㈡第二上訴人科達公司於86年6月24 日取得行政院衛生署許可
（衛署藥製字第028196號）產製龍膽瀉肝湯之產品（本院卷㈠第225頁）。
㈢醫心館（負責人即第一上訴人）於85年10月5日、86年4月26
日、87年4月1 日、88年3月3日、89年3月27日、89年7月3日、90年9月13日、91年8月15日先後與第二上訴人科達公司簽訂認購合約書，約定由醫心館向第二上訴人科達公司認購一定金額之濃縮中藥，有歷次訂購合約書可按（原審卷㈠第14-29頁）。
其後醫心館依上開認購合約書約定向第二上訴人科達公司訂購藥品，其中於90年7月3日、8月30日、9月27日、11月26日及91年2月20日分別訂購龍膽瀉肝湯之錠劑2罐，於90年12月21日訂購龍膽瀉肝湯之錠劑4罐，共計14 罐，亦有估價單多件可按（原審卷㈠第151-153頁）。
㈣行政院衛生署中醫藥委員會於89年8月3日以衛中會藥字第89007192號函台灣區中藥工業同業公會，內容略以：「主旨：
為馬兜鈴酸長期服用後，會造成腎衰竭等副作用，請依說明分別轉知所屬會員，請查照。說明：一、中藥材如廣防已、青木香、木通、馬兜鈴等皆為馬兜鈴科植物，含馬兜鈴酸，長期服用後會造成腎衰竭等副作用，為確保永續使用及用藥安全由，請依下列各項辦理：㈠藥房、藥局及製造業應確實掌握藥材基原，於調配（製）或製造時，不得誤用或代用，造成民眾健康之危害；並於交付藥劑時，主動說明清楚。㈡此類馬兜鈴科植物之中藥材，應於飲片包裝時分別標示品名、重量、保存期限、製造日期及公司名稱、地址，並應註明『屬馬兜鈴科植物，含有馬兜鈴酸』，以盡告知之責。㈢各藥廠原領有藥品許可證之製劑，含此類中藥材者，應於標籤、仿單及外盒上加註警語：『長期服用後易致成腎衰竭等副作用』」等語，有上開函件可稽（原審卷㈠第80頁）。
行政院衛生署於92年11月4日以署授藥字第0920002350 號公告意旨略以：「公告禁用廣防己、青木香、關木通、馬兜鈴、天仙藤等5 種含馬兜鈴酸之中藥材，自公告日，禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，其製造或輸入之業者，並應依規定於3 個月內收回市售品」，有該公告在卷（本院卷㈡第98頁）。
㈤第一上訴人於89年5月3日在和平醫事檢驗所檢驗，其腎功能
（肌酸酐）之數值為1.0，在參考正常值範圍內（0.6~1.7mg/dl）；其後於90 年11月20日再至和平醫事檢驗所檢驗，其腎功能（肌酸酐）之數值為1.0 ，亦在參考正常值範圍內，有和平醫事檢驗所之檢驗報告附卷（原審卷㈡第187-188 頁）。
㈥第一上訴人於91 年7月16日至新光醫院急診，因尿毒指數高
，於同年7月17日入病房接受血液透析治療，7月23日接受腎組織切片檢查，7 月26日接受腹膜透析導管植入術，其後於同年7月29 日出院，經主治醫師診斷為「尿毒症，長期接受治療」，並於91 年8月19日經核發「極重度器障（腎）」之身心障礙手冊，有新光吳火師紀念醫院乙種診斷證明書、身心障礙手冊及組織檢查報告單附卷（原審卷㈠第72-75頁）。
㈦第一上訴人對第二上訴人陳裕昌、被上訴人陳兆祥及林文能等3人提出涉嫌重傷害之告訴：
1.第二上訴人陳裕昌雖先經臺灣士林地檢署檢察官為不起訴處分（該署93年度偵字第2197號、94年度偵字第585號），經第一上訴人聲請再議後發回續查，終經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年9月17 日提起公訴（該署94年度偵續字第65號），由原法院96年度訴字第1134號刑事案件審理中，嗣因陳裕昌罹患巴金森氏症嚴重，已達無法與人溝通程度，因而於97年12月27日裁定停止審判，有不起訴處分書、高檢署通知發回續查之明信片（原審卷㈢第60-
61 、252頁）、起訴書（原審卷㈤第16- 20頁）及停止審判之裁定可稽（本院卷㈠第85-86頁）。
2.被上訴人陳兆祥、林文能業據臺灣士林地檢署檢察官為不起訴處分（該署93年度偵字第2917 號、94年度偵字第585號），雖經第一上訴人聲請再議後發回續查，該署檢察官先後均為不起訴處分確定（該署94年度偵續字第65號、96年度偵續一字第52號），有歷次之不起處分處分書在卷（原審卷㈤第138-141頁，本院卷㈡第85-89頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯，是否含有馬兜鈴酸
成分？㈡第一上訴人之腎病變與其服用第二上訴人科達公司產製之龍
膽瀉肝湯間，有無相當因果關係？㈢第一上訴人依民法第227條第1項、第227條之1、第191條之1
及消費者保護法第7 條等規定，就系爭藥品含有馬兜鈴酸成分致其損害乙節，請求第二上訴人科達公司負損害賠償責任，有無理由？㈣第一上訴人依民法第28條、公司法第23條規定，請求第二上
訴人陳裕昌與第二上訴人科達公司負連帶賠償責任，有無理由？㈤第一上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項規定，
請求被上訴人陳兆祥、林文能負侵權行為損害賠償責任，有無理由？㈥第一上訴人依消費者保護法第8 條規定，請求被上訴人天御
公司負連帶賠償責任，有無理由？㈦第一上訴人請求之各項損害，有無理由？㈧第一上訴人就本件損害是否與有過失？㈨第一上訴人依消費者保護法第51條規定請求第二上訴人科達
公司給付懲罰性賠償金100萬元，有無理由？㈩第一上訴人得請求之遲延利息利率及起算日為何？
五、第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯，是否含有馬兜鈴酸成分？㈠查第一上訴人取得中醫師執照，判斷自己有脅痛、疲乏、晚
睡、口苦、目澀、腰酸、小便渾濁等症狀，辯症論治為「清肝膽濕熱、滋肝腎陰」，因而為龍膽瀉肝湯之處方，並自85年11月14日起開始服用第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯之散劑，有第一上訴人在醫心館之病歷表可參（原審卷㈠第65-71頁）。第一上訴人經營之醫心館嗣於90年7月3日、8月30日、9月27日、11月26日、12月21日及91年2月20日，依序向第二上訴人科達公司訂購龍膽瀉肝湯之錠劑：2罐、2罐、2罐、2罐、4罐、2罐，共計14罐，亦有第一上訴人提出、第二上訴人科達公司不爭執之估價單6 件在卷（原審卷㈠第151-153頁），亦即第一上訴人自90年7月間以後開始服用第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯錠劑。又第一上訴人因身體不適而於91 年7月16日至新光醫院急診，主治醫師呂理哲於91年7月22 日查房時看到第一上訴人正在服用中藥，看包裝得知是第二上訴人科達公司之產品龍膽瀉肝湯，除禁止第一上訴人服用外，並將該產品送臺北榮總化驗據覆有馬兜鈴酸成分，惟臺北榮總不願提供檢驗報告，呂理哲醫師因而再將該中藥轉送昭信公司檢驗，業經證人呂理哲到庭證述綦詳（原審卷㈣第154 -159頁），核與第一上訴人之新光醫院病歷護理記錄單上記載：「7/22 3PM p't有服用中藥之習慣，Dr. 呂理哲診視後協助其將中藥送檢」等語相符（原審卷㈡第217頁）。
㈡第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯之散劑及錠劑，經送下列多項檢驗：
1.新光醫院呂理哲醫師將其於91年7月22 日查房時所留第一上訴人服用之龍膽瀉肝湯錠劑（批號00000000），於92年3月28 日送請昭信公司檢驗結果為：「檢出含有馬兜鈴酸Ⅰ0.038 mg/g【（按1ug（微克）= 0.001mg（毫克），故上開數值相當於38 ug/g 】，有昭信公司之檢驗報告書足憑（原審卷㈠第77頁）。
2.第一上訴人於92年2月19 日將其尚存之科達公司龍膽瀉肝湯之散劑及錠劑，均送請臺北榮總臨床毒物科檢驗，據該科92年11月13日中藥檢體馬兜鈴酸檢驗報告記載：「科達龍膽瀉肝湯（錠劑）（批號00000000）檢驗出馬兜鈴酸Ⅰ
106.2ug/g、馬兜鈴酸Ⅱ26.8ug/g 【送檢狀態未開封】；科達龍膽瀉肝湯（散劑）（批號00000000）檢驗出馬兜鈴酸Ⅰ1.2ug/g【送檢狀態未開封】」 ，有台北榮總臨床毒物科中藥檢體中馬兜鈴酸檢驗報告可稽（原審卷㈠第76頁）。
3.第一上訴人其後對第二上訴人陳裕昌提出涉嫌重傷害之告訴（臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第9120號），檢察官於偵查中向臺北榮總調取第一上訴人於92年2月19 日送驗後尚餘之龍膽瀉肝湯錠劑樣品（批號00000000）再送食品檢驗局檢驗，亦據該局於93 年1月14日以藥檢叁字第0929226845號檢驗成績書覆稱：「本案送驗檢體含Aristolochic acid（馬兜鈴酸）Ⅰ,Ⅱ共計0.14㎎/g【相當於140ug/g）】」在卷（原審卷㈠第139頁）。
4.臺北榮總原本即在進行「中藥含馬兜鈴酸」之研究計畫，就研究中藥之來源：一部分由臨床醫師提供，一部分至中藥行購買，一部分由病人提供。就其中自行至中藥行購買部分，毒物科醫師吳明玲指示研究助理陳玫玲至市面上購買各廠商中藥，陳玫玲在第一上訴人於92年1、2月間提供樣品後之1、2個月自行至迪化街各中藥行購買包括科達公司在內之廠商中藥，以便進行分析檢驗。經驗驗後，科達公司之中藥檢驗結果有些有含馬兜鈴酸，有些沒有含馬兜鈴酸，均記載於內部資料未對外公開等情，業據證人吳明玲、陳玫玲證述一致（原審卷㈢第10 -16頁），並經臺北榮總94年3 月18日以北總內字第0940002572號函說明：「臺北榮總毒物科針對上開研究計畫，於92年2~4月及9~10月間，由市面上的中藥行隨機購買不同中藥廠商所生產之中成藥（科學中藥），其中包括科達製藥公司所生產未開封之科學中藥。本院自購之科達公司產品包括：⑴龍膽瀉肝湯錠劑（批號00000000），⑵龍膽瀉肝湯散劑（批號00000000）等項共13瓶……」。經檢驗結果為：上開臺北榮總自購之龍膽瀉肝湯錠劑（批號00000000）馬兜鈴酸含量
AA -Ⅰ194.9、AA-Ⅱ30.8（按應為ug/g）；龍膽瀉肝湯散劑（批號00000000）則未檢驗出馬兜鈴酸」等情，亦有該函件及檢驗結果在卷（原審卷㈢第44、50頁）。
5.依上可知：⑴第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯錠劑（批號00000000
、00000000），業經昭信公司及臺北榮總檢驗證實含有馬兜鈴酸成分。
⑵第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯散劑（批號00000000
），雖經臺北榮總檢驗有微量馬兜鈴酸反應（1.2 ug/g），然臺北榮總其後自購之龍膽瀉肝湯散劑（批號00000000）則未驗出馬兜鈴酸成分，另士林地檢署檢察官於偵查中另行檢送科達公司之龍膽瀉肝湯散劑（批號00000000、00000000）再請食品檢驗局檢驗，仍未檢出馬兜鈴酸成分，亦有食品檢驗局95年10月5日藥檢參字第0950019615號檢驗報告書足憑（士林地檢署94 年度偵續字第65號卷第146頁）。再斟酌第一上訴人自85年11 月間起即服用龍膽瀉肝湯之散劑，至其於90年11月20日在和平醫事檢驗所檢驗腎功能仍為正常，有和平醫事檢驗所之檢驗報告可按（原審卷㈡第188 頁），因認科達公司之龍膽瀉肝湯散劑是否含有馬兜鈴酸成分，尚有疑問。
㈢第二上訴人科達公司雖辯稱：檢出含有馬兜鈴酸成分之檢體
均未經伊確認為伊之產品，伊否認為伊之藥品。伊就龍膽瀉肝湯係購買使用藥材「川木通」，並均有檢驗云云，固據提出檢驗報告、原料檢驗紀錄及進貨付款明細表等件為憑（原審卷㈢第28-33、77-91、92-218頁）。經查：
1.臺北榮總臨床毒物科於92 年1月20日受理第一上訴人委託檢驗，經第一上訴人檢送未開封之科學中藥一批包括：⑴龍膽瀉肝湯錠劑（批號00000000）乙份（20顆）；⑵龍膽瀉肝湯散劑（批號00000000）乙份；⑶科達導赤散（批號00000000）乙份；⑷辛夷散（批號00000000）乙份等物，均為科達公司所生產，有該院93年12月30日北總內字第0930015563號函並附其92 年12月5日北總內字第0920013587號覆士林地檢署之函件在卷（原審卷㈡第133-134 頁）。
而第一上訴人提供之上開樣品包裝完整，包裝外面塑膠膜存在，瓶蓋之封膜及軟墊也在，與一般未開封之藥品一樣，外包裝上寫科達公司之產品並記載批號，係由臺北榮總毒物科研究助理陳玫玲親手開封及檢驗，檢驗完畢後亦為陳玫玲所封存，第一上訴人檢送之龍膽瀉肝湯產品外觀與陳玫玲其後自行至迪化街買得之科達公司產品外觀相同等情，業據證人陳玫玲於原審證述綦詳（原審卷㈢第10 -12頁）。該證人陳玫玲與兩造間並無任何僱傭及親屬關係，業經原審詢明並具結在卷（原審卷㈢第9 頁），且其為實踐大學營業系畢業，係職有專精之營業師，證人對於第一上訴人送交之檢體、開封及封存情形均詳細描述，加以第一上訴人送檢之龍腥瀉肝湯產品記載批號與被上訴人陳兆祥於偵查中所陳：科達公司龍膽瀉肝湯製造批號之標示，「31」係散劑代號，「33」係錠劑代號之情相符，亦有被上訴人陳兆祥在偵查中之陳述筆錄可按（士林地檢署94年度偵續字第65號偵卷第105 頁），復據證人即科達公司廠長施慶隆亦證稱：檢方向臺北榮總調得之藥品與科達公司產品之批號正確云云（士林地檢署92年度偵字第9210號卷第33頁），因認證人陳玫玲之證述內容可堪採憑，足認由第一上訴人檢送批號00000000之龍膽瀉肝湯錠劑確為第二上訴人科達公司所產製明確。
2.就臺北榮總毒物科為進行中藥含馬兜鈴酸之研究計畫，自行於92年2~4月及9~10 月間至市面上隨機購買各廠商之中藥以供檢驗，已經臺北榮總檢附購買藥品之統一發票影本可稽（因正本已於92年核銷，僅留存影本，原審卷㈢第45-49 頁）。原審依發票影本函詢相關開立統一發票之商家，業據⑴鼎豐參藥行於94年6月3日函覆：統一發票為其所開立，當時出售產品為何，因顧客未要求列明細故無法確認，有販售科達公司之藥品，藥品為科達公司業務員提供送達，惟品名無法查證；⑵聖原蔘藥行於94年6月3日函覆：發票為其所開立，因當時顧客未要求列明細，故無從考核，有販售科達公司之藥品，品名已無可查考，藥品為盤商及推銷員提供，數量甚少等情，有覆函可參（原審卷㈢第264-265 頁）。可見：臺北榮總於市面上向商家購買科達公司之產品，貨源確實來自科達公司之業務員或盤商，且購得之龍膽瀉肝湯散劑批號00000000、錠劑之批號為00000000均與第二上訴人科達公司產品代號特徵均相同，足認臺北榮總自購之龍膽瀉肝湯散劑及錠劑確為科達公司所產製明確。
3.卷附第二上訴人科達公司提出之龍膽瀉肝湯錠劑檢驗報告（原審卷㈢31-33 頁），係其自行所作之檢驗，非由公正之第三人所為，則檢驗之客觀及公正性已存疑；且科達公司以批號00000000之產品供檢驗，非以前開臺北榮總、昭信公司及食品檢驗局檢驗之相同批號00000000、00000000產品作檢驗，則上開科達公司自行檢驗之結果尚無從推翻卷附由第三人臺北榮總、昭信公司及食品檢驗局之檢驗結果。
4.又第二上訴人科達公司於原料進貨時固有檢驗，惟係自行檢驗，且係作「取樣檢驗」，業據原料檢驗單載明，且原料檢驗所為之「馬兜鈴酸鑑別」採取何種檢驗方法亦未見記載，則其提出之原料進貨檢驗之檢驗單，難昭公信。又中藥之「木通」類，包含「關木通」及「川木通」，前者有馬兜鈴酸成分，後者則無，第二上訴人科達公司提出之進貨付款明細表上均記載「木通」（原審卷㈢第97、99、
102、112、122、143、147、150、154、168、180、191、
192、207、210、211、213、217頁），究係何種，仍有不明，故上開資料仍無從據以作有利科達公司之認定。
㈣承上開說明，第二上訴人科達公司產製龍膽瀉肝湯錠劑（批
號00000000、00000000）之產品，經臺北榮總、昭信公司及食品檢驗局多次檢驗均證實含有馬兜鈴酸成分。
六、第一上訴人之腎病變與其服用第二上訴人科達公司產製含有馬兜鈴酸成分之「龍膽瀉肝湯」錠劑間，有無相當因果關係？㈠按馬兜鈴酸被認為是引發「中草藥腎病變」的主要物質，相
關中西醫學文獻報告早已發表甚久，首先在82年（西元1993年）被提出，比利時的醫師報導：年輕婦女服用含有中草藥成份的減肥藥後，發生快速進行性纖維化間質腎炎的病例。
「中草藥腎病變」有下列典型的臨床表現：半數以上病患血壓正常，通常有嚴重貧血，與其他種類的腎衰亡相比，中草藥腎病變病患的貧血發生較早且較嚴重；蛋白尿較輕微，尿液檢查無明顯異常；約有半數病患腎臟體積變小，腎臟外形不規則平滑。主要的病理變化為：廣泛性的腎間質光纖維化，腎小管嚴重萎縮或消失，主要病變部位在淺部皮質，腎間質組織比較不會有細胞浸潤纖維化，腎絲球近乎完整，少數或腎絲球有缺血性基底朕皺縮，免疫熒光檢查沒有免疫複合體沈積（陰性反應）。進一步作植物分析，發現這些減肥藥含有「馬兜鈴酸」成分，馬兜鈴酸是一種很強的腎毒性物質，並且具有致突變性和致癌作用，在許多動物實驗中已證實馬兜鈴酸可直接損害腎小管上皮細胞，特別是近端腎小管，導致腎小管壞死及腎間質纖維化。中華醫學雜誌於90 年9月25日第81卷第18期發表之「馬兜鈴酸腎病的臨床與病理表現」論文中指出：比利時學者稱之為"中草藥腎病"（chineseherb nephropathy），這個命名不當，且使用中草藥命名過於廣泛，由於這類腎病係因馬兜鈴酸引起，學者漸將其稱為" 馬兜鈴酸腎病變"（Aristolochic Acid nephropathy）」。美國食品藥物管理局於89年已禁止含有馬兜鈴酸的藥材進口，世界衛生組織亦於同年11月發出類似警告等情，有陳能照、呂理哲所著之龍膽瀉肝湯致末期腎衰竭--病例報告；中國醫藥大學所作之行政院衛生署中醫藥委員會92年度委託研究計畫成果報告--含馬兜鈴酸中藥與中草樣腎病變之相關文獻探討；林靜皓、楊垂勳所著中草藥腎病變等資料可供參考（原審卷㈠第260頁以下，卷㈣第161-165頁；士林地檢署93年度偵第2917號卷㈠第60-61 、62頁，士林地檢署92年度偵字第9120號卷內）。
㈡再查中草藥中之「廣防己」、「關木通」、「馬兜鈴」、「
天仙藤」、「青木香」係常被使用且含有馬兜鈴酸者，我國行政院衛生署中醫藥委員會鑑於上開國內外醫學文獻之報告及馬兜鈴酸腎病變病例增加之情事，因而於89年8月3日以衛中會藥字第89007192號函載明：「中藥材如廣防己、青木香、木通、馬兜鈴等皆為馬兜鈴科植物，含馬兜鈴酸，長期服用後會造成腎衰竭等副作用」，有該函件可按（原審卷㈠第80頁），足認長期服用含有馬兜鈴酸成分之中草藥物，確會引發腎病變之副作用。
㈢第一上訴人於91年7月16 日至新光醫院急診後，經於同年月
23日作腎臟病理組織切片檢驗，病理組織檢查報告單記載：「腎臟，針刺採樣於光學顯微鏡下檢查：腎小管及間質瀰漫性纖維化病變。腎絲球體缺血性病變。同存有腎小管及間質瀰漫性纖維化病變」、「1.腎絲球瀰漫性間隔狀缺血性萎縮腎絲球基底皺摺狀變化。2.中度的腎絲球基底膜間隔狀肥厚。3.腎絲球中缺乏沈積物。4.顯著的間質纖維化及腎小管萎縮」等語，有病理組織檢查報告單足憑（原審卷㈢第23 -25頁）。
1.就第一上訴人之上開病理組織檢查報告，新光醫院於93年4月29日以（九十三）新醫醫字第470號函覆士林地檢署表明：「病患王韻凱之尿毒症，經病理切片顯示腎臟組織呈ischemic change 缺血性變化，與廣泛性纖維化併腎小館萎縮，為末期腎衰竭，進入尿毒階段，須長期透析。其病理變化與1993年比利時女性服用中草藥減肥致尿毒症之病理切片報告相似（此一類型患者特有），且亦已由其提供之龍膽瀉肝湯錠劑送驗出馬兜鈴酸成分，與比利時婦女亦有相同之處，學術界目前通知中草藥腎病變。服用其馬兜鈴成分之病患，導致尿毒症之機率目前無人體實驗可查詢，唯動物實驗觀察到注射10mg/kg 劑量下，可於實驗老鼠觀察到腎臟病變的典型變化」等語，有病歷摘要記錄紙附卷（上開第2917號偵卷㈠第28-29 頁）；原審多次函詢再據新光醫院先後於94年2月2日以（九十四）新醫醫字第176號函、94年5月9日以（九十四）新醫醫字第570號先後函覆：「病患王韻凱病理切片報告與馬兜鈴酸腎病相符」、「關於病患王韻凱病理切片，顯示廣泛性間質纖維化而腎絲球呈缺血性變化但完整，此與馬兜鈴酸甚病變相符，且為獨特性變化，其他腎病變如慢性腎絲球炎，多為腎絲球壞死萎縮後，才損及腎間質及腎小管，此為二者不同」等語在卷（原審卷㈡第176-177頁，卷㈢第261-262頁）。
2.另證人即第一上訴人在新光醫院之主治醫師呂理哲於原審證述：「目前依他病理報告很難認定是由其他原因引起之腎病變，主要是他的病理報告表現出獨特性」、「因其為年輕男子，而且有嚴重貧血，並且有服用中草藥，半年前腎功能完好，病程很快，符合中草藥腎病藥特徵。病人來看病就有貧血，是短期或長期不清楚，一般尿毒症患者，開始洗腎時，血色素是8 gm/dl，病人是4.9gm/dl」、「（病理報告表現出獨特性內容為何？）答：腎絲球完整，廣泛性間質纖維化，腎小管萎縮，間質缺少發炎細胞浸潤」「這與西元1993年病理報告相符」、「（問：馬兜鈴酸中毒是否必然會造成腎組織纖維化？答：動物實驗已經證實」等語明確（原審卷㈣第154- 158頁）。
3.原審將本件送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該委員會先於96年7月25日以衛署一字第0960204250 號函覆鑑定意見為：「臨床上開始引起很多醫師注意，服用含有馬兜鈴酸成分的中藥後，對病人造成的臨床特徵及病理變化，腎臟檢體病理報告是診斷的關鍵」、「病人腎臟切片病理報告為少細胞性腎小管間質病變，臨床上也服用大量含有馬兜鈴酸的中藥，與馬兜鈴酸腎病變的表現相符，不能排除中藥相關腎病之可能性。但是在免疫熒光檢查卻陽性反應，此發現與馬兜鈴酸腎病變不完全相符，表示可能有自體免疫的腎病變，故病人腎病變的原因可能還有其他如自體免疫疾病因素」云云在卷（原審卷㈣第314 頁）。即行政院衛生署醫事審議委員會認定第一上訴人之病理報告雖顯示出馬兜鈴酸腎病變，然其免疫熒光檢查呈現陽性反應，此係與馬兜鈴酸腎病變唯一不符之特徵。
4.就第一上訴人是否係因自體免疫疾病致引發腎病變，第二上訴人及被上訴人爭執激烈，本審因而彙集第一上訴人於新光醫院之病歷、各項檢查報告及醫學影像（包括超音波、Ｘ光片、電腦斷層掃描、核磁共振等影像光碟）等所有資料，再送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，業據該會於99年9月8日以衛署醫字第0990209765號函覆：「⑴熒光染色報告顯示lgG(+)，其他均為陰性，最有可能是正常背景染色，不是真正陽性。⑵依檢送新光紀念醫院病歷記載之各項檢驗數據及病徵，無法判定病人有自體免疫性疾病。⑶此病變無法判斷是否為自體免疫性疾病。⑷免疫熒光檢查陰性反應，在馬兜鈴酸腎病變之判斷上，是有獨特性，本例熒光檢查應屬背景染色，因此本案例病理變化應是馬兜鈴酸腎病變」等語綦詳（本院卷㈠第153 頁）。足見：行政院衛生署醫事審議委員會在斟酌第一上訴人之其他病歷、檢查報告及醫學影像等資料後，綜合判斷認為第一上訴人之免疫熒光檢查呈現陽性，係正常背景遭染色所致，並非真正陽性反應，故第一上訴人之腎病變確定為馬兜鈴酸腎病變，並無任何資料證據可資判斷係任何自體免疫性疾病所引發明確，亦即依卷附所有證據已排除第一上訴人係因自體免疫性疾病引發腎病變之可能，故第二上訴人及被上訴人指摘：第一上訴人係因自體免疫性疾病引發腎病變乙節，應無可採。
㈤承前所述，第一上訴人於91年7 月間經新光醫院判斷具有馬
兜鈴酸引發腎病變之獨特病理特徵，第一上訴人並無自體免疫疾病引發腎病變之可能；而第二上訴人科達公司產製經第一上訴人服用之龍膽瀉肝湯錠劑（批號00000000）亦經檢驗證實含有馬兜鈴酸成分，足認第一上訴人之馬兜鈴酸腎病變與其服用第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯錠劑間具有相當因果關係，此參新光醫院醫師呂理哲於其撰寫之「龍膽瀉肝湯致末期腎衰竭─病例報告」一文載述「37歲的王先生是一位在台北縣中醫醫院執業的中醫師……約從病發前半年起，他開始服用某科學中藥廠的龍腥瀉肝錠……奇怪的是，他在半年前曾到某檢驗所抽血檢查腎臟功能依然是完好的（Creatinine:1.0 mg/dl），亦沒有蛋白尿的現象。……初步的證據顯示他所服食的龍膽瀉肝湯與這次所造成的急性腎衰竭合併快速惡化有著相當程度的關係」等語（原審卷㈣第163-164頁），可見自醫學上亦為相同因果關係之認定。
㈥第二上訴人及被上訴人雖均辯稱：第一上訴人肥胖，有B 型
肝炎、高血壓、高血脂等諸多疾病，依其病歷記載另尚服用辛夷散、半夏瀉心湯、天麻鉤藤飲、血府逐瘀湯、酸棗仁湯、鉤藤散、藿香正氣散、甘露飲、普濟滿毒飲及單方連翹、鬱金、川棟子等多種中藥材，可能係第一上訴人服用其他藥物導致腎病變。馬兜鈴酸是否會導致腎病變，並無人體臨床實驗證實。依Debelle氏之文章記述人類需靜脈注射1mg /kg/day 之馬兜鈴酸連續超過3天，才會產生急性反尿毒症，設第一上訴人體重80公斤，約每天需服用80mg始會產生急性尿毒症，故縱使第一上訴人每次服用伊之龍膽瀉肝湯錠劑2 瓶，依臺北榮總檢驗所含馬兜鈴酸劑量AA-Ⅰ106.2ug/g 、AA-Ⅱ26.8ug/g計算僅係39.3mg，而第一上訴人最後一次服用為90年10月12日，距離91年7月16 日新光醫院診斷急性尿毒症相隔9 個多月，可見其罹患之尿毒症與科達公司之龍膽瀉肝湯無關等節。經查：
1.第一上訴人之腎臟病理組織切片檢驗具有馬兜鈴酸腎病變之獨特性，已如上述，且據證人呂理哲醫師證稱：「目前依他病理報告很難認定是由其他原因引起之腎病變」云云明確（原審卷㈣第154頁）。
2.查第一上訴人雖另服用科達公司之辛夷散，然其於92 年1月20日委請臺北榮總臨床毒物科檢驗之科達公司科學中藥一批其中包括科達公司之辛夷散，業經檢驗並未含有馬兜鈴酸成份，亦有臺北榮總檢驗報告足憑（原審卷㈠第76頁）。另「半夏瀉心湯」並無馬兜鈴酸成分，業據行政院衛生署醫事審議委員會上開函件說明綦詳（本院卷㈠第 153頁反面）；至於其餘中藥，第二上訴人及被上訴人並未指出內含馬兜鈴酸成分之藥材如「「廣防己」、「關木通」、「馬兜鈴」、「天仙藤」、「青木香」等項藥材，亦非屬行政院衛生署醫事審議委員會函覆時提及之八正散、純陽正氣丸、大黃清胃丸、當歸四逆湯、跌打丸、冠心秀克閤丸、濟生橘核丸、解結前列丸、十香翻身（返神）丸、心怡丸等可能因因上開含有馬兜鈴酸成分會產生馬兜鈴酸腎病變之方劑產品（本院卷㈠第152 頁反面）。且參第一上訴人之醫心館病歷記載，其服用上開多項中藥之時間均在90年11月20日以前，而其於90年11月20日至和平醫事檢驗所檢驗，腎功能仍為正常，亦有檢驗報告單可稽（原審卷㈡第187頁反面）。綜上足認：第一上訴人雖有B型肝炎、高血壓、高血脂等疾病而另服用其他中藥產品，惟均係在90年11月20日前服用，第一上訴人於該日之腎功能仍正常，則第二上訴人及被上訴人指訴第一上訴人係因其他疾病而服用其他中藥致罹馬兜鈴酸腎病變云云，顯乏實據。
3.又馬兜鈴酸會導致腎病變，雖未作人體實驗，惟已據學界作動物實驗多予證實，業經證人呂理哲醫師證述明確（原審卷㈣第155 頁），並經國內外醫師就此類馬兜鈴酸腎病變之患者病理特徵及表現予以統計歸納後發表於文獻上，此有前述之相關文獻可供參考。而第一上訴人之病理報告具有「腎絲球完整，廣泛性間質纖維化，腎小管萎縮，間質缺少發炎細胞浸潤」特徵，核與文獻報告之馬兜鈴酸腎病變之獨特表現適正相符。
4.依第一上訴人自陳：病歷上記載最後一次服用時間雖為90年10月12日，惟伊始終都有服用第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯錠劑云云（原審卷㈣第6 頁），參以其於91年7月16 日因身體嚴重不適而至新光醫院急診住院，仍將龍膽瀉肝湯錠劑帶至醫院服用，至91年7月22 日適醫師呂理哲巡房見及遭制止而未服用之情，已如前述，是第一上訴人所陳：其於病歷未記載之時間始終都有服用龍膽瀉肝湯錠劑之情，應可採信。又第一上訴人雖自85年11月間起服用第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯散劑，惟至90年11月間其腎功能仍正常，並無腎病變情形，有其90年11月20日和平醫事檢驗所之檢驗報告足憑（原審卷㈡第187 頁反面）。然第一上訴人嗣服用龍膽瀉肝湯錠劑，短短數月即於91 年7月16日至新光醫院急診，經診斷：「尿毒症，長期接受透析治療」，有新光醫院診斷證書明足憑（原審卷㈠第72頁）。行政院衛生署醫事審議委員會99年9月8日函覆中雖提及：「按照Cosyns氏的文章指出，人類需靜脈注射1mg/kg /day之馬兜鈴酸超過3天，才會產生急性腎毒性」云云，然其亦表明：「人類馬兜鈴酸腎毒性引起之尿毒症，需數月到數年不等。目前尚無任何大型臨床研究證實要服用多少劑量或服用多久才會引起馬兜鈴酸腎病變，最主要仍以動物研究模式探討，台灣亦無此臨床研究」等語綦詳（本院卷㈠第153 頁反面），可見：迄今尚不知悉人體因服用馬兜鈴酸多久、至何劑量，會引發馬兜鈴酸腎病變，上開僅係國外學者Cosyns之1 篇文章記載數據，尚無從供作判斷第一上訴人服用龍膽瀉肝湯錠劑不足引發腎病變之依據，故第二上訴人及被上訴人辯解：依第一上訴人之醫心館病歷記載，其服用含有馬兜鈴酸之龍膽瀉肝湯之劑量，不足引發第一上訴人罹尿毒症云云，亦無可採。
七、第一上訴人依民法第227條第1項、第227條之1、第191條之1、消費者保護法第7 條等規定，就系爭藥品含有馬兜鈴酸成分致其損害乙節，請求第二上訴人科達公司負損害賠償責任，有無理由？㈠按商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可
能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，消費者保護法第7條第2項及第3 項本文規定甚明。
㈡本件第二上訴人科達公司於74年3月18 日設立，所營事業項
目之一為中藥製造業，有公司登記資料查詢在卷（原審卷㈠第293頁，本院卷㈡第83 頁），則其為從事製造中藥商品之企業經營者甚明。又消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者；消費關係，係消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。第一上訴人經營醫心館，自85年起向第二上訴人科達公司訂購中藥，並自90年7 月起分次陸續訂購龍膽瀉肝湯錠劑，應係使用於病患求診處方調劑之用，第一上訴人為合格中醫師，辯證論治後自為處方，再基於病患身分依醫囑服用龍膽瀉肝湯錠劑，參以一般消費者病患於市場上購買亦需以罐作為購買之單位，則第一上訴人以罐為購買單位，一次購買2罐，不超過4罐，尚難認係基於營業為目的而為。且第一上訴人係因辯證論治後有治療需要而服用龍膽瀉肝湯，僅乘醫心館向第二上訴人科達公司訂購藥物之便同時購買，尚難認第一上訴人非以自己使用消費為目的，故第一上訴人為消費者。第二上訴人科達公司販售自己產製之龍膽瀉肝湯錠劑，供第一上訴人作為處方用藥，二者間之法律關係應屬消費關係，第二上訴人科達公司否認與第一上訴人間有消費關係，並無消費者保護法之適用云云，容有誤解。
㈢又龍膽瀉肝湯為流傳已久之古方，具有清肝膽實火、瀉下焦
濕熱之功效，組成包含：龍膽草酒炒、黃芩炒、槴子酒炒、澤瀉、木通、車前子、當歸酒洗、生地黃酒炒、柴胡、生甘草等項，此有上訴人提出之方劑學資料可按（本院卷㈠第
231 頁反面）。上開藥材之「木通」，有「關木通」及「川木通」，科屬不同，關木通係馬兜鈴科植物，含馬兜鈴酸，川木通為毛茛科植物，不含馬兜鈴酸。在方劑書中並未註明木通之類別，再參以行政院衛生署於89年8月3日衛中會藥字第89007192號書函揭櫫：「中藥材如廣防己、青木香、『木通』、馬兜鈴等皆為馬兜鈴科植物，含馬兜鈴酸，長期服用後易致成腎衰竭等副作用」，即旨在強調長期服用導致腎衰竭之副作用，而非強調禁用含有馬兜鈴酸成分之木通類別（原審卷㈠第80 頁），及行政院衛生署至其後之92年11月4日始公告禁用關木通（本院卷㈡第98頁），是相關方劑中之「木通」藥材尚非不能使用馬兜鈴科植物之「關木通」，故第一上訴人主張：系爭龍膽瀉肝湯古方藥材中之木通，必須使用「川木通」云云，未見舉證尚難採信。本件第一上訴人服用之第二上訴人科達公司產製之龍膽瀉肝湯錠劑（批號00000000），其內使用之木通含有馬兜鈴酸成分，已如前述，而第二上訴人科達公司批號00000000之龍膽瀉肝湯錠劑，因批號末三碼係表示年度及第幾批生產，「001」表示90年第1批生產等情，業據被上訴人陳兆祥於偵查中證述明確（士林地檢署94年度偵續字第65號第105 頁），第二上訴人科達公司猶辯稱係89年第1 批所生產者，自無可採。雖行政院衛生署於90年間尚未公告禁用關木通，然早於89年8月3日即第二上訴人科達公司於90年間產製上開00000000批號龍膽瀉肝湯錠劑之前，業以衛中會藥字第89007192號函予臺灣區中藥工業同業公會轉知包含科達公司在內之各所屬會員：「說明㈡於包裝註明『屬馬兜鈴科植物，含有馬兜鈴酸』以盡告知之責；說明㈢各藥廠原藥品許可證之製劑含此類中藥材者，應於標籤、仿單及外盒上加註警語『長期服用後易致成腎衰竭等副作用』」，以盡提醒危害身體、健康風險之責，詎第二上訴人科達公司並未依衛生署上開函令為之，僅在藥品外包裝標示「本品苦寒、偶礙脾胃、病癒即止，不宜過服」之方劑學中註記之一般注意事項（本院卷㈠第225 頁），而有未盡告知錠劑內含有馬兜鈴酸，並在標籤、仿單及外盒上提醒若長期服用會有危害身體健康致腎衰竭副作用可能風險之責，且未標示緊急處理危險之方法甚明。本件第一上訴人服用第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯錠劑，其後身體受有腎功能衰竭之損害，從而第一上訴人以第二上訴人違反消費者保護法第7條第2項規定為由，請求負損害賠償責任，應屬有據。㈣第一上訴人對第二上訴人科達公司之請求，依消費者保護法
第7條第2項為有理由，已達目的，則其因主張之其餘訴訟標的法律關係即無再予論述之必要，附此說明。
八、第一上訴人依民法第28條、公司法第23條規定，請求第二上訴人陳裕昌與第二上訴人科達公司負連帶賠償責任，有無理由？㈠按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意，如有
違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條規定甚明。
㈡查第二上訴人陳裕昌於90年間乃第二上訴人科達公司之董事
長（負責人），為第二上訴人所不爭執，且依證人即科達公司之生產廠長施慶隆於偵查中證稱：「藥品生產是其直接向董事長負責，藥材是董事長直接向供應商採購，因考慮貨源及單價問題，故均由其自己連絡」等語明確（士林地檢署92年度偵字第9209號卷第33頁）；另證人即科達公司品管助理員江淑芬於偵查中亦證稱：「88年迄今在科達公司任品管助理員，公司現在實際負責人為陳裕昌，他雖生病，但仍掌管公司職務」云云一致（士林地檢署93年度第2917 號卷第246頁）。雖第二上訴人陳裕昌罹患帕金森病已10年，業據長庚紀念醫院93年4月28 日診斷證明書記載明確（士林地檢署93年度偵字第2917 號卷第43頁），然自其病歷記載：「89年3月間自述症狀為：大小便時，手震搖較厲害，偶爾躺著時雙手震搖劇烈，起身後稍減，服藥後感覺行動遲緩，洗熱水澡後稍減，起身走動時兩腿顫抖且易跌倒，手腳有無力感，睡覺醒時手會麻，看報紙時手越抖越厲害」、「89 年9月間自述症狀為：睡醒後，手會麻痺，下顎有顫抖、麻痺的現象」、「89年10月時自述：走路停下或轉身時，無法再起步，如勉強起步，變成碎步，往前傾倒，僵硬情況無改善，走路時頭會往前傾，愈走愈快無法煞車，下顎顫抖嘴巴會歪一邊，睡覺手肘彎曲，醒時會有麻痺現象，走路時腳無法抬高」、「91年1 月間自述：Sinemet + Biperiden顫抖狀況改善40%，服用後僅能行走40~50 公尺，睡眠時，雙手常有麻痺感，站定後（坐久），不能立即轉向或起身行走，行走中，身體往前傾，不能立即停止，甚至趴倒在地上，脖子僵硬，呼吸急促，平衡感差」、「90 年3月間自述：服用過後，彎腰駝背情況有改善，但行走200 公尺後雙腳無力，定點轉向起步困難，動作遲緩，有時突然整個人僵硬，尤其是脖子，聽音樂放鬆，對顫抖情況改善」等情（病歷外放），可見其雖罹患帕金森症，然於89年至90 年3月間尚能行走，僅行走較常人遲緩僵硬，自其尚能詳細清楚陳述身體各部情況，可見頭腦尚清晰、條理分明，再參以上開證人施慶隆及江淑芬之證詞，足堪認定第二上訴人陳裕昌為第二上訴人科達公司實際處理中藥藥材採購、生產及管理事務之人。
㈢第二上訴人陳裕昌為科達公司之中藥製造事務之負責人，理
應注意踐行行政院衛生署89年8月3日函指示事項，詎竟疏未在龍膽瀉肝湯錠劑之包裝、標籤、仿單及外盒上盡到警告、提醒長期服用易致身體腎衰竭危險可能及標示緊急處理危險之責任，致第一上訴人服用後腎功能衰竭，則第二上訴人陳裕昌對於執行科達公司之中藥產製管理職務有違反規定，致第一上訴人受有身體健康之損害，則第一上訴人主張：第二上訴人陳裕昌依公司法第23條規定應與第二上訴人科達公司負連帶賠償之責，應屬正當。至於第一上訴人另主張之民法第28條規定為依據，即無再予論述之需。
九、第一上訴人依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定請求被上訴人陳兆祥、林文能負連帶賠償責任，有無理由？㈠被上訴人陳兆祥在第二上訴人科達公司之任職情形，依證人
即科達公司生產廠長施慶隆於偵查中證稱：「陳兆祥係公司總經理，負責人事、財務之管理，至於藥材由董事長陳裕昌直接向供應商採購，因為考慮貨源及單價問題，故皆由董事長陳裕昌自行聯絡，再由生產部門依工令生產」等情（士林地檢署92年度偵字第9120號偵卷92年12月9 日訊問筆錄）。
另證人即曾任科達公司中藥部門廠長之王墩仁於偵查中證述：伊於89年2月至90 年間擔任公司中藥部門廠長，公司僅有董事長，沒有設總經理，董事長陳裕昌掌管公司全部運作，藥材亦由陳裕昌負責採購，陳兆祥在公司負責人事、財務，林文能做研究工作，均未參與藥品之購買、生產及管理等業務明確。再證人即科達公司員工張良政亦於偵查中證稱：伊於75年至91年在科達公司任藥材倉庫管理員，至伊退休前，公司沒有總經理，只有董事長陳裕昌及各部門負責人云云；另參證人即科達公司購買藥材之供應商黃金雄、趙惠民、王金榮、鄭炳昇等人均一致證陳：在92年發生SARS以前都是陳裕昌直接以電話告知藥材名稱、數量及價錢下訂單，92年以後由業務經理陳祥舜訂購，陳兆祥未曾購買藥材，不認識陳兆祥及林文能等情，均據士林地檢署檢察官於96年度偵續一字第52 號不起訴處分書中載述綦詳（本院卷㈡第87-88頁）。綜上可知：被上訴人陳兆祥於89年至第一上訴人於91年7月16日急診時，乃第二上訴人科達公司之財務經理，並未參與中藥藥材、生產及管理等事務。
㈡次查：被上訴人林文能自84年5月2日至90年2月1日止，係以
生達化學製藥股份有限公司之員工身分投保；自90年2月1日起，始以科達公司員工身分投保，有中央健康保險局南區分局95年9月1日健保南承一字第0950028278號函附投保紀錄（士林地檢署94年度偵續字第65號卷第42頁）及林文能勞工保險卡（原審卷㈤第142 頁）足憑。依上開證人即曾任科達公司生產部門之廠長王墩仁證述：林文能作研究工作；另證人即科達公司購買藥材之供應商黃金雄、趙惠民、王金榮、鄭炳昇等人共同證稱：林文能未曾向渠等購買藥材，不認識林文能云云（本院卷㈡第87 -88頁），與被上訴人林文能自陳：「係陳兆祥將我從南部挖角過來儲備副總，因為一開始到公司，因為我算是空降，不是基層起來，怕老臣不服，所以先掛研究員職務」一致（士林地檢署94年度偵續字第65號第
107 頁），足認：被上訴人林文能自90年2月1日起至科達公司任職，係擔任研究員職務，並未參與處理科達公司中藥藥材購買、生產及管理等業務，係其後被上訴人陳兆祥接任總經理職務後，林文能方擔任副總經理。
㈢再經審視89年3月至93年2月間，第二上訴人科達公司之原料
檢驗紀錄上，原料檢驗者、品管負責人、進貨付款明細表之製單人、覆核、核准及藥材供應商陸惠中藥有限公司之對帳單、出貨單之接洽人或收貨人等，均非被上訴人陳兆祥、林文能，亦據士林地檢署檢察官於不起訴處分中論述明確（本院卷㈡第88頁）。且第一上訴人對被上訴人陳兆祥、林文能提出涉嫌重傷害之告訴，先後經士林地檢署檢察官多次為不起訴處分，最終確定，亦有該署93年度偵字第2917號、94年度偵字第585 號不起訴處分書及96年度偵續一字第52號不起訴處分書足憑（原審卷㈤第138-141頁，本院卷㈡第85-89頁）。
㈣綜上，卷附並無任何證據證明被上訴人陳兆祥、林文能參與
科達公司之龍膽瀉肝湯錠劑生產及管理業務，難認渠等有任何加害行為。從而第一上訴人依侵權行為之法律關係，請求該2人負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。
十、第一上訴人依消費者保護法第8 條規定請求被上訴人天御公司負連帶賠償責任，有無理由？觀察卷附所有由第一上訴人提出之認購合約書（原審卷㈠第14-29頁），僅有最後一份91年8月15日簽訂之認購合約書其上始有被上訴人天御公司用印（原審卷㈠第28頁反面），在此之前之認購合約書上賣方均係第二上訴人科達公司，可見：被上訴人天御公司係自91年8月15 日起始與科達公司共同銷售藥品予醫心館。雖本件第一上訴人於90年7月3日、8 月30日、9月27日、11月26日、12月21日及91年2月20日分別向第二上訴人科達公司訂購龍膽瀉肝湯錠劑共計14罐，有估價單在卷（原審卷㈠第151-153頁），然其於91年7月16日至新光醫院急診即經診斷罹患尿毒症，並於同年月22日遭醫師呂理哲制止服用龍膽瀉肝湯錠劑，可見第一上訴人罹患尿毒症與91年8月15 日起始共同銷售藥品之被上訴人天御公司完全無涉。從而，第一上訴人依消費者保護法第8 條規定請求被上訴人天御公司負損害賠償責任，應屬無據。
十一、第一上訴人請求之各項損害，有無理由？㈠已發生之醫療費用398萬4,278元部分：
1.查第一上訴人於91年7月16 日前往新光醫院急診住院至91年7月29日出院，嗣於該醫院門診追蹤治療至92年11 月10日止之醫療費用為90萬9,803 元。其後自92年11月26日至96年12月20日止之醫療費用為235萬6,975元（連同前項合計326萬6,778元），業據第一上訴人提出新光醫院醫療費用收據在卷（原審卷㈤第86-105頁）。又第一上訴人自95年10月起至96年11月止在百齡診所為血液透析之醫療費用共計71萬7,500 元，亦有百齡診所之門診費用明細資料可參（原審卷㈤第106 -119頁），總計已發生醫療費用之金額為398萬4,278元（91年7月16日至92年11月10 日止為90萬9,803元，92年11月11日至97年3月20日止為307萬4,475元）。
2.第二上訴人抗辯：第一上訴人僅得請求自付額部分，即就醫療費用單據中有關證明書費及健保給付部分不得請求給付，否則有不當得利情事云云。茲查：
⑴按診斷證明書之費用，係被害人為證明其所受損害發生
及其範圍所必要之費用，應納為被害人所受損害之部分，而得請求加害人賠償，最高法院93年度台上字第1159號足供參照。準此，第一上訴人提出之醫療費用單據中有關證明書者，仍應准其請求，第二上訴人辯稱應予扣除，應無可採。
⑵又保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加
害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題，最高法院68 年度台上字第42號判例可資參照。依94年5月18日修正前之全民健保法第82條規定，僅限汽車交通事故，依94年5月18 日修正後同條規定擴大範圍亦係就汽車交通事故、公共安全事故及其他重大之交通事故、公害或食品中毒事件等情形，在中央健康保險局提供被保險人醫療給付後，始得代位行使損害賠償請求權。是最高法院多則判決：89 年度台上字第805號、94年度台上字第2216號、95年度台上字第1628號判決均揭櫫相同意旨：「全民健康保險法第1 條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第
103 條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第53條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失」等語。
本件第一上訴人因自行繳納全民健保費，而享受全民健康保險之給付，係基於其與中央全民健康保險局定有支出全民健康保險費之保險契約為基礎。本事件乃第一上訴人服用第二上訴人科達公司產製龍膽瀉肝湯錠劑中藥產品致生身體損害之情形，非屬全民健保法第82條所列汽車交通事故、公共安全事故及其他重大之交通事故、公害或食品中毒等事件範圍，自無該條之適用，故第二上訴人所辯：第一上訴人因本事件至新光醫院及百齡診所所受健保給付部分應予扣除乙節，自無可取。
3.第二上訴人另抗辯：第一上訴人就92年11月26日起至95年3月20日止之醫療費用請求權已罹於2年時效而消滅云云。
但查第一上訴人於92年11月26日起訴時，已表明對將來醫療費用在訴訟上為請求給付之意（原審卷㈠第82頁），嗣因醫療費用陸續發生並確定金額，第一上訴人於其後之97年3月21 日具狀就上開期間已發生醫療費用金額予以記載計算並確定（原審卷㈤第84頁正反面），應無罹於2 年時效之情事，故第二上訴人所為罹於時效之抗辯，應非正當。
4.依上所陳，第一上訴人得請求給付已發生之醫療費用為398萬4,278元。
㈡將來醫療費1,337萬8,802元部分：
1.查第一上訴人因服用第二上訴人科達公司產製之「龍膽瀉肝湯」錠劑致腎臟功能衰竭，罹患尿毒症，須長期接受透析治療，有新光醫院91年7月29 日診斷證明書可按（原審卷㈠第72頁）。本件訴訟在原審進行中，第一上訴人先接受腹膜透析，其後自95年10月16日起至百齡診所接受血液透析，每週3次，每次為時4小時30分迄今等情，業據新光醫院94年1月3日（九十四）新醫醫字第1 號及94年2月2日
（九十四）新醫醫字第176 號函覆載明：「王韻凱所受尿毒症、雙側腎臟已萎縮（92.3.27 腎臟超音波）。㈠腎臟功能因腎臟已萎縮無法復原，長期後遺症併發症可發生多項，例如嚴重貧血、骨病變。…㈢每日需洗腎，目前以腹膜透析，1天4次。」、「腹膜透析為24小時進行，以94年12月向健保局請領費用51,018元為例，平均為5萬/月」等語可稽（原審卷㈡第136-137、176-177頁），並有百齡診所99 年12月16日函覆明確（本院卷㈠第243頁）。足認第一上訴人之腎臟功能已無法復原，必須終身進行腹膜或血液透析始能存活。
2.第一上訴人進行腹膜透析時之醫療費用每月平均為5 萬元，有上開新光醫院函覆足憑。另參第一上訴人其後至百齡診所為血液透析，每週3次，每次醫療費用4,100元，亦有百齡診所費用明細可參（原審卷㈤第106 -119頁），即每月（4週）醫療費用為4萬9,200元（4,100x3x4=49,200）。據以計算：
⑴第一上訴人就95年3月21日起至95年10月15日止（6月又
24天）腹膜透析之醫療費用為34萬元【50,000x(6+24/30)=340,000】。
⑵第一上訴人自95年10月16日起至本件訴訟事實審言詞辯
論終結前之100年6月7日止（4年7又7/10月 ）血液透析之醫療費用為274萬440元【49,200x(55+7/10)=2,740,440】。
⑶第一上訴人為00年0月0日生，地址為新北市○○區○○
路2段265號19樓之5 ，有身分證及身心障礙手冊影本附於起訴狀後足憑（原審卷㈠第73 頁，本院卷㈠第203頁），足認其居住於新北市區域內，而非台北市區內。至於其後提出之國民身分證（本院卷㈡第116 頁），雖記載住址在台北市內湖區，惟係於96年4月9日始換發者，而第一上訴人既主張按90年國民簡易生命表之平均餘命計算，自應依90年其所在新北市區域之臺灣省國民簡易生命表所載據以計算。查第一上訴人於100 年6月8日為
45.92歲，按90年臺灣省簡易生命表45 歲男性平均餘命為31.71年，46歲男性平均餘命為30.86年（本院卷㈡第
94 頁），則45.92歲男性平均餘命為31.64年【(31.71-
30.86)x0.92= 0.78，0.78+30.86=31.64，小數點2位以下四捨五入】 ，則自100年6月8日起至第一上訴人平均餘命31.64年止，按血液透析費用每月4萬9,200 元計算，再依霍夫曼計算法扣除期前利息後之醫療費用為1,138萬3,086元【49,200x12x[19.029315+0.64x(19.000000-00.029315 )=49,200x12x19.00000000=11,383,086 ，元以下四捨五入】。
⑷承上開說明，第一上訴人訴請給付自95年3月21日起至
其平均餘命止之將來醫療費用，總計為1,446 萬3,526元（340,000+2,740,440+11,383,086=1,4463,526），第一上訴人就此項僅請求1,337萬8,802元，為有理由。
3.第二上訴人在此所為第一上訴人為透析均經健保給付，故不得請求之抗辯，委無足取，理由同前開㈠、2.所述，不再贅述。
㈢減少勞動能力損失922萬9,845元部分：
1.第一上訴人有無減少勞動能力？第一上訴人因服用第二上訴人科達公司產製之「龍膽瀉肝湯」錠劑致腎臟功能衰竭，罹患尿毒症，依新光醫院94年1月3日（九十四）新醫醫字第1號函、94年2月2日（九十四）新醫醫字第176號函覆：「㈠腎臟功能因腎臟已萎縮無法復原，長期後遺症併發症可發生多項例如嚴重貧血、骨病變。㈢每日需洗腎，目前以腹膜透析，1天4次。㈣復原期間因尿毒及貧血緣故，影響體力工作……」、「雙側腎臟已萎縮，已開立殘障手冊，終身只能從事輕便工作」等語足憑（原審卷㈡第136-137、176-177頁）；再參證人呂理哲證稱：「（問：第一上訴人病況是否會影響中醫師之執業？答：會影響，因為第一上訴人有貧血會影響體力，很難認定影響程度，例如：本來1天可看3個診，現在只能看2個診」云云明確（原審卷㈣第154-159頁）；再參第一上訴人其後自95年10月16日起迄今在百齡診所為血液透析，須每週3次，每次花費4時30分，亦有百齡診所函覆可稽（本院卷㈠243 頁）。足見：上訴人因本事件罹患尿毒症，有嚴重貧血之後遺症，體力受到相當影響，之前每日至少需花2小時自行為腹膜透析，之後則每週3次、每次花費4時30 分進行血液透析，確有大符縮減其可得工作時間之情事，因認第一上訴人之勞動能力確實受到減損。
2.第一上訴人勞動能力減少比例？⑴第一上訴人因罹患毒症，終身需洗腎，因嚴重貧血影響
體力，其勞動能力減少之比例究為多少？參考證人呂理哲醫師所述：「很難認定影響程度，例如：本來1 天可看3 個診，現在只能看2 個診」云云在卷（原審卷㈣第154-159 頁），是第一上訴人為執業中醫師，可自其於本事件發生之前、之後看診數之變化，以資觀察得知其勞動能力減少之比例。
⑵查第一上訴人於85年10月間開立醫心館至89 年7月間，
每週看診全部（19診）；嗣於89年7月中旬至91年4月間，醫心館另雇用其他中醫師，故第一上訴人每週看14或
13.5或15診，平均計算為14診，有醫心館中醫診所之醫師門診時間表可參（本院卷㈠第237 -238頁）。再參中央健康保險局尚留存之91年4月醫師門診時間表（91年3月以前資料均已依規定銷毀），第一上訴人係看12.5診（本院卷㈡第20頁）。綜合上開資料可知：第一上訴人於本事件發生前自85年10月間至91年4 月間，每週平均看15診【（19+14+12.5）÷3=15，個位數以下四捨五入】。
⑶又第一上訴人於本事件發生後，自92年8月1日起至98年
9月30日止，每週看7診或6診；其後於99年1月11日起至同年3月底止，每週看8診；另自99年4月1日起每週看11診，亦有第一上訴人提出之醫心館中醫診所之醫師門診時間表在卷（本院卷㈠第239 頁），而中央健康保險局檢送其抽調之醫院診所門診資料（本院卷㈡第21-23 頁）可知：第一上訴人於93年7月間每週看6 診，99年3月間每週看8診，99年7月間每週看11診，與第一上訴人提出之前開資料相核一致。是第一上訴人於本事件發生後，自92年8月至99年7月間每週平均看8診【（6+8+11）÷3=8，個位數以下四捨五入】。
⑷斟酌第一上訴人於本事件發生前每週看15診，本事件發
生後每週看8診，可見其勞動能力之減損比例為46.7%【（15-8）÷15 =46.7%，百分比小數點1位以下四捨五入】。
3.第一上訴人於本件事故前之勞動能力為多少？⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失
或減少勞動能力者，應負損害賠償責任，民法第193 條定有明文。
⑵查第一上訴人為00年0月0日生，輔仁大學畢業，為執業
中醫師，並自行開設醫心館中醫診所看診，觀察其勞工保險被保險人投保資料表（本院卷㈡16頁）；自79年間起至96年間止均有投保勞工保險之紀錄，參以其於本事件發生之91年7月間甫年滿37 歲，依其大學學歷及之前工作經驗及資歷，在通常情形下具有勞動能力足堪認定。
⑶第一上訴人於85年間即自行開設醫心館，固據其提出86
年度申報綜合所得稅資料及稅捐機關之收件戮記（本院卷㈡第46、63頁），其上記載其申報執行業務所得（包括健保局給付、病患部分負擔、掛號費收入及自費收入）合計有262萬1,734元，因而主張其每月平均收入有21萬8,477 元，惟因該資料係第一上訴人自行申報資料，而非稅捐機關核定資料，並為第二上訴人所爭執。而第一上訴人於88、89年度之綜合所得稅申報及結算資料，原審向財政部臺灣省北區國稅局汐止稽徵所調取時因已逾保存期限業已銷燬不存在（原審卷㈤第49頁）；卷附第一上訴人於90年、91年之綜合所得稅結算申報書（原審卷㈤第50-53 頁），第一上訴人於申報時就其開設之醫心館必要費用及成本分年攤提，致於計算後第一上訴人之收入呈現負數，是無從自上開資料得知第一上訴人之勞動能力。然考量第一上訴人在醫心館執業中醫師，就其看診病患會向中央健保局申報並經核付醫療金額，則就此核付之金額應可觀知第一上訴人在本事件發生前在通常情形下可取得之收入：
①自85年11月間至89 年6月止，醫心館開診全部由第一
上訴人看診，有其提出之醫師門診時間表可參（本院卷㈠第237 頁）。依卷附中央健保局檢送之醫心館中醫診所自85 年11月至89年6月止（44個月），業經核付之門診醫療費用金額共計2,801萬9,120元，則第一上訴人在此期間平均每月收入63萬6,798元（28,019,120÷44=636,798，元以下四捨五入，下同）。
②第一上訴人自89年7月間至90年7月止，醫心館每週開
26診，第一上訴人看14診，有其提出之醫師門診時間表在卷（本院卷㈠第237 頁反面），則第一上訴人看診比例為54% （百分比小數點以下四捨五入，下同）。爰於中央健保局核付醫心館中醫診所之醫療金額並未以醫師分別列計，故將此期間（13個月）醫心館經核付之金額予以統計為1,232萬818元後，再按第一上訴人上開看診比例54%計算得出金額為665萬3,242 元（12,320,818x54%=6,653,242），則第一上訴人在此期間平均每月收入51萬1,788元（6,653,242÷13=511,788）。
③第一上訴人自90年8月間至91年4月止，醫心館或每週
開24診，第一上訴人看13.5診；醫心館或開26診，第一上訴人看14.5診；醫心館或開23診，第一上訴人看
12.5診，有第一上訴人提出之醫師門診時間表及中央健保局檢送之91 年4月醫師門診時間表可佐（本院卷㈠第238 頁正反面，卷㈡第20頁），則第一上訴人看診比例約為55%【[(13.5/24)+(14.5/26)+(12.5/23)]÷3= 55%，百分比小數點以下四捨五入】。爰將此期間（9個月）醫心館經核付之金額予以加總為725萬384元後，再按第一上訴人上開看診比例計算得出為398萬7,711元（7,250,384x55%=3,987,711），則第一上訴人在此期間平均每月收入44萬3,079元（3,987,711÷9=443,079）。
④承上開說明，第一上訴人於本事件發生前之85年11月
至91年4 月止，依期間內看診數不同，致其每月平均收入有63萬6,798元、51萬1,788元、44萬3,079 元不等，均遠高於第一上訴人主張以每月12萬元計算其勞動能力之金額，則第二上訴人指摘以每月12萬元計算第一上訴人之勞動能力有過高云云，尚無可採。⑷第二上訴人另辯稱：應以卷附第一上訴人投保勞保之薪
資4萬3,900元作為其勞動能力云云，固有第一上訴人之勞工保險投保資料表在卷（本院卷㈡第16頁）。但按身體或健康受侵害而減少勞動能力者，其減少及殘存能力之價值，不能以現有收入為準，所謂減少及殘存能力之價值應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，最高法院61年台上字第1987號判例足供參照。第一上訴人於本事件發生前，其能力在通常情形下可能取得之收入為多少，法院應綜合斟酌所有資料予以判斷。勞工保險就勞工投保薪資僵性區分數個級距，則勞工之投保薪資是否與實際收入相符，尚有疑問，是法院不應以投保勞保之薪資資料作為單一考量依據。爰於第一上訴人於本事件發生前執業中醫師，為兩造不爭執之事實，本院參酌卷附中央健保局檢附之第一上訴人執業中醫師業經該局核付之金額，據以得知其勞動能力在通常情形下可能取得之收入作為標準，應遠較投保勞保之薪資客觀公正而可採憑，故第二上訴人上開辯解，委無可採。
4.第一上訴人減少勞動能力之期間？查第一上訴人為00年0 月0日生，於91年7月16日至新光醫院急診經診斷為腎臟功能衰竭，罹患尿毒症，自此即為腹膜透析及血液透析，須終身洗腎，無法回復，則本件第一上訴人自91年7月16 日起受有減少勞動能力之損失，計算至勞動基準法規定之強制退休年齡65歲（119年7月6 日）止，洵屬有據。第二上訴人雖抗辯：第一上訴人罹病在91年間，應依當時勞動基準法規定之退休年齡55歲計算勞動年限云云。然勞動基準法於97年5月14日第54條第1款業已修正為：勞工非年滿65歲不得強制退休，乃本件訴訟事實審言詞辯論終結前之事項，本院自應予以斟酌作為第一上訴人勞動能力之終止日，第二上訴人上開辯解，亦無足取。
5.依上所云，第一上訴人之勞動能力按每月12萬元計算，本事件發生後其勞動能力減少比例為46.7% ，據以計算其所受勞動能力減少之損失金額：
⑴自91年7月16 日至已屆期之本件訴訟事實審言詞辯論終
結前之100年6月7日止（8年10月又21天），第一上訴人所受勞動能力減損之金額為597萬9,468元【120,000x46.7 %x[106+(21/30)]=5,979,468】。
⑵自100年6月8日起至第一上訴人屆滿65歲（119年7月6日
）止（19年又28天，即19.08 年），再依霍夫曼計算法扣除期前利息，則第一上訴人所受勞動能力減少之金額為917萬5,502元【120,000x12x46.7%x[13.603249+0.08x(14.000000-00.603249)]=672,480x13.00000000=9,175,502】。
⑶依上所陳，第一上訴人自91年7月16 日起至屆滿65歲止
，所受勞動能力減少之損害額為1,515萬4,970元（5,979,468+9,175,502=15,154,970），故第一上訴人就此項請求922萬9,845元，洵屬有據。
㈣精神慰撫金200萬元部分：
1.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第 195條第1 項前段定有明文。又法院對於精神慰撫金，應斟酌實施侵權行為人，並被害人之身分、地位、經濟狀況及被害情況等為衡量標準。
2.查第一上訴人係00年0月0日生，於91年間為37歲壯年人士，即因服用第二上訴人科達公司產製之「龍膽瀉肝湯」錠劑致罹患尿毒症，雙側腎臟萎縮，無法復原，須終身洗腎，長期後遺症併發症有嚴重貧血、骨病變等，第一上訴人就其擔任中醫師之執業時間亦銳減，詳如前陳，堪認第一上訴人之身體、健康遭受侵害情節重大，則其依民法第195條第1項規定，請求給付精神慰撫金，洵屬有據。
3.經查：⑴第一上訴人於77年6 月自私立輔仁大學之織品服裝學系
畢業，修畢企業經營專業科目，於82年10月19日取得中醫師證書，於85年10月19日開設醫心館中醫診所，曾擔任中華中醫典籍學會理事，並為學會方劑學副主任，有其畢業證書、修畢企業經營專業科目證明書、中醫師證書、開業執照在卷（原審卷㈠第11、149頁，㈡第151-152頁）。其於91年度所得為6 萬8,622元、92年度所得為10 萬911元，於98年度所得降為4萬3,726元，名下原有房屋、土地、汽車1輛及投資等財產總額974 萬3,457元，嗣後財產總額減少為400 萬元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（原審卷㈡第86-94 頁，本院卷㈠第168-169頁）。
⑵第二上訴人科達公司實收資本總額為2億2,000萬元，於
91 年度股利憑單及利息所得為50萬4,693元、92年度股利憑單及利息所得為34萬8,666 元，名下有多筆房屋、土地及汽車11部等財產總額1億190 萬2,700元，有公司登記基本資料查詢及稅務電子軸門財產所得調件明細表足憑（原審卷㈠第293頁，卷㈡第95-107頁）。
⑶第二上訴人陳裕昌為國小畢業，業據其自陳在卷（原審
卷㈤第125頁）。於91年度所得為103萬7,528元，92 年度所得為256萬2,999元，名下有房屋、土地及2 筆投資財產總額1,512萬9,819元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽（原審卷㈡第108-115頁）。
⑷本院綜合斟酌兩造上開身分、地位、資力，第一上訴人
因本事件致終身洗腎，並有長期後遺症，且多項罹癌具有高度風險，第二上訴人科達公司迄未為任何賠償等一切情事，因認其請求之精神慰撫金以150萬元為適當。
㈤依上所云，第一上訴人主張之各項損害有理由之金額總計為
2,809萬2,925元（3,984,278+13,378,802+9,229,845+1,500,000=28,092,925）。
十二、第一上訴人就其損害是否與有過失？㈠第二上訴人抗辯：第一上訴人自行誤診及濫用藥物，就損
害之發生有過失，應負90% 之責任云云，為第一上訴人所否認。
㈡查第一上訴人取得中醫師執照，中醫看病以辯證論治為原
則，第一上訴人內科肝膽系症狀為：脅痛、疲乏、晚睡、口苦、目澀、腰酸、小便渾濁，並有高血脂、高膽固醇，Ｂ型肝炎，在望聞問切基礎下，辯證為「肝膽濕熱證」。而龍膽瀉肝湯之功效為瀉肝膽實火，清下焦濕熱，有方劑學資料可參（本院卷㈠第231 頁反面），效能是瀉肝火，利濕熱，適應證為臟腑積熱，耳鳴耳聾，耳腫疼痛，小便澀滯，故臨床上用在出現肝膽實火或濕埶的症候，如口苦、溺赤、舌紅苔黃、脈弦數有力等，業據行政院衛生署醫事審議委員會載述綦詳（原審卷㈣第313 頁）。則第一上訴人以自己為肝膽濕熱證，施以龍膽瀉肝湯方劑之處方，在論治上並無錯誤。
㈢但龍膽瀉肝湯服用時，應注意事項：1.本品苦寒，偶礙脾
胃，病癒即止，不宜過服。2.孕婦慎用，因為本方多苦寒藥，易傷脾胃，故對脾胃虛寒者，不宜多服久服，對脾虛胃弱、大便溏薄、小便消長、脈細無力，舌濕苔白者，不宜使用。用量：一日飲片量26公克，行政院衛生署許可濃縮標示5~10倍。本件第一上訴人自85年11月14日起至90年11月12日止，間斷為自己開出含有龍膽瀉肝湯的處方，病歷累積共達470日，每日劑量在3.5公克至12之間。在87年1月8日、87年5月19日、87年12月1日、88年2月8日及88年12月17日都記載出現腹痛和腹瀉情形，按照一般臨床推論，已經出現損傷脾胃的情形，不應該繼續使用龍膽瀉肝湯，因為龍膽瀉肝湯為苦寒瀉濕熱的方劑，再加上服藥後症狀仍反覆發作，卻依然持續長期服用該藥，不屬於臨床合理使用狀況。根據基準方劑的記載，每日劑量在2.6 公克至5.2 公克之間，視其濃縮倍數而定，故病人服用劑量及日數超出正常範圍甚多，亦據行政院衛生署醫事審議委員會函覆記載明確（原審卷㈣第314 頁）。可知：第一上訴人自85年間開始服用第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯散劑，本應於症狀稍解時即止，不宜過服，是其服用至88年間已出現腹痛及腹瀉等脾胃損傷情形，即不宜再服及久服。茲竟仍自90年7 月間服用龍膽瀉肝湯之錠劑，服藥後症狀未除，仍持續服用未歇，非屬合理使用情形；雖醫心館之病歷記載其最後服用日期為90年11月12日，然其後仍始終都有服用直至91年7月22 日遭醫師呂理哲制止，已如前陳，則參照其之前服用之劑量、次數及天數等習慣，堪認：第一上訴人於90年11月13日以後在病歷未記載而服用龍膽瀉肝湯錠劑時，合理推測亦有超出正常範圍之劑量及日數服用之情形。
㈣按龍膽瀉肝湯之用藥多為苦寒之品，易傷脾胃，當中病即
止，不宜多服久服；且方劑中有木通藥材，木通類植物有「川木通」、「關木通」，關木通係馬兜鈴科植物，含有馬兜鈴酸成分，長期服用後會造成腎衰竭等副作用，關木通於第一上訴人服用時並未遭到公告禁用，均如前述，第一上訴人既領有中醫師執照並為執業中醫師，對上開知識均應知之甚明，此觀第一上訴人之訴訟代理人李宜光律師亦當庭陳述：伊肝火過旺時，求治中醫係開給2 週之龍膽瀉肝湯，吃了讓肝火降下等語亦明（本院卷㈡第112 頁）。本件第一上訴人既為中醫師，自85年11月間起服用龍膽瀉肝湯散劑數年，對解其濕熱症無益，於88年間已有腹痛及腹瀉等脾胃損傷情形；而人賴陽氣以養，竟仍自90 年7月間繼續服用龍膽瀉肝湯之錠劑，直至91年7 月22日在新光醫院遭制止為止，遠逾其訴訟代理人所述之2 週開藥經驗，且依其前有超出正常範圍劑量及日數之服用習慣，因認第一上訴人有多服久服龍膽瀉肝湯之情事，對本件肇致其腎臟功能衰竭乙節之損害，為與有過失。
㈤第一上訴人雖辯稱：伊縱有超出正常範圍服用不含馬兜鈴
酸之龍膽瀉肝湯，副作用僅係損傷脾胃而已，係第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯含有馬兜鈴酸，始會肇致伊罹患尿毒症，伊並無與有過失可言。但龍膽瀉肝湯之藥材「木通」，若採用關木通，在第一上訴人自90 年7月間服用時並未遭公告禁用，關木通含有馬兜鈴酸成分，應係身為中醫師之第一上訴人所知悉之事項。又資料顯示腎臟變化和服藥時間的長短及累積劑量有關，服用時間越長，累積劑量越多，比較容易發生馬兜鈴酸腎病變，甚至進展為尿毒症或泌尿道系統的移型細胞癌，大部分病例即使停用中藥，腎功能損害仍持續快速進展，目前國內外之臨床資料，無法確實估計長期服用馬兜鈴酸之中藥材導致腎衰竭之機率，有臺灣腎臟醫學會93 年5月29日台腎醫常（93）字第
292 號函可參（士林地檢署93年度偵字第2917號卷第17頁），益見「長期」服用含有馬兜鈴酸中藥對累積劑量之影響甚大。如前所云，第一上訴人有長期服用龍膽瀉肝湯之習慣，肝膽濕熱症狀未曾稍解，即應停止，竟仍繼續服用，致有累積馬兜鈴酸成分之機會及情形，其尚否認自己對損害之發生或擴大與有過失，應無足取。
㈥本院斟酌：第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯錠劑內含有
馬兜鈴酸成分，惟其並未盡其提醒告知消費者長期服用會導致腎衰竭之副作用；第一上訴人自85年11月間起有長期服用龍膽瀉肝湯之習慣，在該湯方無解其肝膽濕熱症狀後仍再為處方服用龍膽瀉肝湯錠劑，未遵不宜多服久服之囑，累積劑量導致罹患尿毒症，第一上訴人與有過失，其與第二上訴人科達公司應就損害各負50%之責任。
㈦承上開說明，第一上訴人就本件損害之發生或擴大與有過
失，其應負50%之過失責任，予以計算後其得請求第二上訴人賠償損害之金額為1,404萬6,463元【28,092,925x(1-
50%)=14.046,463】，即包含：已發生之醫療費用91 年7月16日至92年11月10 日止為45萬4,901.5元，92年11月11日至97年3月20日止為153萬7.237.5元（合計199 萬2,139元），將來之醫療費用668萬9,401 元，勞動能力減損461萬4,923元及精神慰撫金75萬元。
十三、第一上訴人依消費者保護法第51條規定請求第二上訴人科達公司給付懲罰性賠償金100萬元，有無理由？㈠按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致
之損害，消費者得請求損害金額3 倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性違約金，消費者保護法第51條定有明文。所謂企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
㈡本件第二上訴人科達公司乃產製中藥之企業經營者，第一
上訴人為中醫師及醫心館之獨資經營人，醫心館向第二上訴人科達公司訂購龍膽瀉肝湯錠劑後，第一上訴人基於中醫師身分為處方，將醫心館購得龍膽瀉肝湯錠劑以處方用藥讓具有病患身分之自己服用，則第一上訴人係服用龍膽瀉肝湯錠劑之消費者，應有消費者保護法之適用。第二上訴人科達公司為歷史悠久之中藥製造廠商，對於長期服用馬兜鈴酸會導致腎衰竭，有危害消費者身體、健康之可能知之甚明，且經行政院衛生署於89年8月3日之函文負有於產品之標籤、仿單及外盒等明顯處，加註「長期服用馬兜鈴酸會致腎衰竭」警語，以盡其提醒及告知產品危險性之義務，第一上訴人依消費者保護法第7條第2項規定請求第二上訴人科達公司負損害賠償責任，為有理由，業經審酌如前，從而第一上訴人依同法第51條規定請求第二上訴人科達公司給付懲罰性違約金，應屬正當。本院審酌：第一上訴人所受損害經本院判認之總額已達2,809萬2,925元，而第二上訴人科達公司未盡其提醒及告知義務之過失情形確屬嚴重，依同法第51條但書規定第一上訴人本得請求第二上訴人科達公司給付損害額1倍（100%）以下即2,800餘萬元之懲罰性賠償金，並將第一上訴人對於損害應負50%責任之因素亦予考慮後，因第一上訴人在此請求第二上訴人科達公司給付懲罰性賠償金100 萬元，僅為損害總額之
3.5%，仍認第一上訴人請求給付100 萬元懲罰性賠償金之金額尚屬相當，並無過高情事。
㈢第二上訴人科達公司雖抗辯：第一上訴人之懲罰性賠償金
請求已罹於2 年時效期間而消滅云云。然查第一上訴人於原審93年12月10日言詞辯論時即表明：「本於消費者保護法第51條規定請求之懲罰性賠償金為100 萬元」在卷（原審卷㈠第278頁）。而本件第一上訴人於91年7月16日因身體不適至新光醫院急診治療，當時尚不知病情及肇致原因，至91年10月16日取得新光醫院病理組織檢查報告單（原審卷㈠第8 頁新光醫院病歷資料簽證章），始知悉自己發生馬兜鈴酸腎病變之損害；其後第一上訴人於92 年1月20日將第二上訴人科達公司之龍膽瀉肝湯送請臺北榮總檢驗，迨92年2月19 日始知悉龍膽瀉肝湯錠劑含有馬兜鈴酸成分之檢驗結果，是第一上訴人至92 年2月19日始知悉賠償義務人為第二上訴人科達公司則其損害賠償請求權時效應自92年2 月19日起算。故第一上訴人於93年12月10日依消費者保護法第51條規定對第二上訴人科達公司請求給付懲罰性賠償金，未逾2 年請求權時效期間，第二上訴人科達公司所為2年時效抗辯，並非可取。
㈣從而，第一上訴人依消費者保護法第51條規定，請求第二
上訴人科達公司給付懲罰性賠償金100 萬元，及自其於93年12月10日請求翌日即93年12月11日起算之遲延利息，應予准許。
十五、第一上訴人得請求之遲延利息利率及起算日為何？㈠末按民法第213條第2項所謂「因回復原狀而應給付金錢」
者，例如侵害者為金錢，則應返還金錢，如所侵害者為取得利益之物，則於返還原物外更應給付金錢抵償其所得利益，始克回復原狀，我民法明定身體健康之傷害應為金錢賠償，此即民法第213條第1項所謂「法律另有規定」，自無適用同條第2項規定之餘地，最高法院56年台上字第186
3 號判例著有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203 條規定甚明；以身體被傷害而請求金錢賠償者，固不得依民法第213條第2項規定請求就該金錢加給利息，惟侵權行為人支付該金錢遲延時，被害人非不得依民法第233條第1項規定請求法定利息，最高法院70年台上字第689 號判例足供參照。
㈡查本件第一上訴人於原審起訴狀及歷次訴狀，均已載明其
向第二上訴人請求賠償其身體受到腎病變之依據及金額，而其得請求第二上訴人賠償之金額詳如前述，則依前開說明，第一上訴人就其身體受到腎病變之傷害而得請求之損害金額，尚不得依民法第213條第2項規定請求自損害發生時起加給利息，然得依民法第233條第1項規定請求第二上訴人給付自請求翌日起按法定之週年利率5%計算之利息。
㈢從而，依前開十二、㈦所述，本件第一上訴人得請求第二
上訴人連帶給付之各項損害金額及法定遲延利息為：㈠91年7月16日至92年11月10日止之已發生醫療費用45萬4,901.5元，及自原審起訴狀送達第二上訴人翌日即92年12月13日起算法定遲延利息；㈡92年11月11 日至97年3月20日止之已發生醫療費用153萬7.237.5元，及自原審擴張訴狀送達第二上訴人翌日即97年3月22 日起算法定遲延利息；㈢將來之醫療費用668萬9,401元、勞動能力減損461萬4,923元及精神慰撫金75萬元（合計1,205萬4,324元），及自原審起訴狀繕本送達第二上訴人翌日即92年12月13日起算之法定遲延利息。第一上訴人逾上開准許範圍外之其餘請求，為無理由，應予駁回。
十六、綜上所述，㈠第一上訴人依消費者保護法第7條第2項及公司法第23條等規定，得請求第二上訴人科達公司及陳裕昌連帶賠償第一上訴人之損害金額為1,404萬6,463元（454,
901.5+1,537,237.5+12,054,324＝14,046,463），及其中1,250萬9,225.5元（即91年7 月16日至92年11月10日止已發生之醫療費用45萬4,901.5 元及將來之醫療費用、勞動能力減損及精神慰撫金等項共1,205萬4,324元）自92年12月13日起算之法定遲延利息，另153萬7.237.5元（92年11月11日至97年3月20日止已發生之醫療費用） 自原審擴張訴狀送達第二上訴人翌日即97 年3月22日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；第一上訴人逾上開准許範圍之其餘請求，則屬無據，應予駁回。㈡第一上訴人依消費者保護法第51條規定，得請求第二上訴人科達公司給付懲罰性賠償金100萬元及自請求翌日即93 年12月11日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。第一上訴人敗訴部分之假執行聲請亦失依附，應併予駁回。
原審判決第二上訴人應連帶給付1,002萬3,404元，及其中
4 萬5,158元自92年12月13日起，4萬6,796元自97年3月22日起，其餘部分（即993萬1,450元）自91年7月16 日起算之法定遲延利息，除原審就上開其餘部分993萬1,450元之超過自92年12月13日起算法定遲延利息不應准許之部分，為第二上訴人敗訴之判決並諭知假執行之宣告，尚有未洽，第二上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由外，其餘所命給付並無不合，爰由本院就原審判決不當部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於第一上訴人之請求應予准許部分，原判決為第二上訴人敗訴之判決並諭知假執行之宣告，並無不合，第二上訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應駁回第二上訴人之上訴。
第一上訴人就原判決駁回之金額部分提起第二審上訴，本院判認第二上訴人應再連帶給付402萬3,059元（14,046,463-10,023,404= 4,023,059），及其中253萬2,617.5元【即本院准許之91 年7月16日至92年11月10日已發生醫療費用454,901.5 元及將來醫療費用、減少勞動能力、精神慰撫金共計12,054,324元，扣除原審准許上開項目之金額45,158元、9,931,450元後為2,532,617.5元】自92年12月13日起，另149萬441.5元【本院准許之92年11月11日至97年3月20日已發生醫療費用1,537,237.5元扣除原審准許此部分之46,796元後為1,490,441.5元】自97年3月22日起，均至清償日止之法定遲延利息，原審就此尚應准許部分，為第一上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，第一上訴人提起上訴再為請求，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。至於第一上訴人之請求仍不應准許部分，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，第一上訴人仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應駁回第一上訴人之上訴。
就本判決主文第三項所命第二上訴人應再連帶給付部分，爰依兩造聲請定准免假執行之擔保金額如主文第六項所示。
十七、第二上訴人及被上訴人另聲請本院向勞保局、全民健保局調取有關第一上訴人以前在其他中西醫院診所之門診紀錄，以資判斷其在服用系爭「龍膽瀉肝湯」之前即已罹患腎病變、程度如何等事項（本院卷㈠第211頁，卷㈡第12 頁）。然第一上訴人在90年11月20日至和平醫事檢驗所檢驗腎臟功能為正常，已如前述，可見第一上訴人縱其前罹有病症亦未至腎病變程度，已堪確定，則第二上訴人及被上訴人尚聲請調取第一上訴人於其前之中西醫院診所之門診紀錄，自無必要，附此說明。
十八、據上論結：第一上訴人及第二上訴人之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第
392 條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。