臺灣高等法院民事判決 97年度訴字第9號原 告 丙○○訴訟代理人 陳淑貞律師
乙○○被 告 甲○○上列當事人間侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭以96年度附民字第134 號裁定移送本院民事庭，本院於民國97年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾叁萬玖仟柒佰貳拾元，及自民國九十六年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
原告之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、被告經通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告於民國（下同）94年10月9 日凌晨1 時許殺害伊之子許大坤，經本院95年度上訴字第3520號刑事判處被告殺人罪刑，但該判決認定被告係正當防衛則有違誤，為此依民法第184 條第1 項前段、第192 條第1 項、第192條第2 項、第194 條，請求被告賠償殯葬費用新臺幣（下同）256,400 元、扶養費2,611,200 元、慰藉金1,432,400 元，聲明求為被告應給付伊4,300,000 元，及自起訴狀送達被告之翌日起（96年8 月1 日）至清償日止按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。被告則未以書狀或言詞為任何聲明、陳述。
三、按民事訴訟法第279 條第1 項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」；第280 條第1 項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。
但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。」、第3 項規定：
「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」查原告主張：被告於94年10月9 日凌晨1 時許殺害伊之子許大坤，經本院95年度上訴字第3520號刑事判處被告殺人罪刑；許大坤死亡時，伊為61歲，為許大坤支出殯葬費用256,400 元；伊原從事板模建築工作，現已退休，在台東有一筆房地無償提供伊之弟弟使用，伊現住宅係向他人承租，每月租金12,000元，由次子乙○○支付，伊沒有其他資產；伊有五名成年子女（包括許大坤），均負法定扶養義務等事實，業經原告提出戶口名簿、環興禮儀出具之明細表、台北市殯葬管理處憑單、統一發票、戶籍謄本為證（本院卷2 第48至50、79頁），並經本院調閱上開刑事卷宗查核屬實。被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，且被告非依公示送達而被通知，有送達證書、筆錄可稽（本院卷
1 第3 頁、卷2 第55、58至60頁），揆諸前揭規定，視同被告自認原告主張之事實，原告無庸再為舉證，其主張堪予採信。
四、按民法第184 條第1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、第149條規定：「對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。」、第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」本件原告主張被告殺害許大坤，非正當防衛，被告應負全部侵權行為損害賠償責任云云，被告雖未為爭執，惟揆諸下述理由，本院認為無待被告抗辯，得斟酌全部卷證資料，認定被告為防衛過當，並減輕其賠償責任：
㈠按民事訴訟法第278 條第1 項規定「事實於法院已顯著或為
其職務上所已知者，無庸舉證。」、第2 項規定「前項事實，雖非當事人提出者，亦得斟酌之。但裁判前應令當事人就其事實有辯論之機會。」查原告主張被告非正當防衛乙節，被告雖未提出抗辯，惟本件係原告於本院95年度上訴字第3520號被告被訴殺人之刑事訴訟事件中附帶提起之民事訴訟，本院刑事庭裁定移送民事庭審理，同時檢附刑事訴訟卷宗及判決書在卷，經本院詳閱該卷證資料，足以認定被告為正當防衛或有防衛過當等事實，該當本院職務上所已知之事實，被告雖未抗辯或舉證，本院亦得斟酌並於裁判中加以認定。
㈡被告於警訊時陳稱：「我.. 接女朋友（王安妮）下班....
在板市○○○街大觀國中前與死者（許大坤）發生行車糾紛，死者（許大坤）對我們辱罵三字經，我聞到他全身有酒味就不理會他。我們就騎車返家... 在萊爾富超商外發現死者跟蹤我們... 又向我們招手要我們過去，我們不予理由，死者便從身上取出一把手槍並上膛... 我立即跑過去與死者搶槍並發生拉扯，後來我搶到槍後，便拿槍管打死者的頭及背後，並對死者說你不要再過來，後我擺脫死者轉身往後，拿槍嚇阻死者不要再過來，但死者還是向我撲過來，當時因距離太近，我一時情急就對死者扣板機射擊」」（見台灣板橋地方法院檢察署94年偵字第18370 號卷第13、14頁）；再於檢察官訊問時陳稱：「我當時從死者身上把槍搶來後，死者又追過來，要把槍搶回去，就一直與我扭打搶槍，我情急之下，好像用左手拿著槍叫他不要過來，看他一直作勢要打我，就把板機扣下去」、「，因為他一直衝過來，我才扣板機的」（見台灣台北地方法院檢察署94年相字第1374號卷第44-1頁）。核與目擊證人王安妮、簡義修、陳怡如於刑事訴訟之證言大致相符。並有手槍、子彈、彈殼、彈匣扣押筆錄、照片、現場便利商店安裝之錄影監視器所攝錄案發情節之翻拍照片、勘驗筆錄、驗斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、刑鑑字第0960023727號函、法務部法醫研究所鑑定書、毒物化學檢驗報告書、法醫理字第0960000303號函、勘驗現場錄影筆錄附於刑事卷宗可證（見台灣板橋地方法院檢察署94年度相字第1374號卷第9 至11、14至20、23至32、38、39、43號45、50至53頁；94年度偵字第18514 號卷第4 至7 、42至46、48至53頁；台灣板橋地方法院94年度重訴字第73號卷第54、84頁；本院95年度上訴字第3520號卷第58至73、89頁）。原告於該刑事案件雖主張被告於許大坤倒地後加以射擊致死云云，但本院刑事庭就原告請求調查事項囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，均無法證實原告所主張之情節，有該局95年12月7 日刑鑑字第0950168942號鑑定書、96年2 月
1 日刑鑑字第0960009914號函、96年3月2日刑鑑字第0960023727號函可稽（見本院95年度上訴字第3520號卷第58、87、91頁）。足見本事件發生經過為許大坤酒後先藉行車糾紛，挑釁被告及女友王安妮，被告及王安妮未理會，其後許大坤尾隨被告及女友王安妮至案發地點，招被告及王安妮前來，其二人拒絕後，許大坤取出手槍一把指著被告及王安妮，而對其二人實施不法侵害行為，被告為防衛本身及王安妮之生命、身體權利，上前搶下手槍，與許大坤發生扭打，被告奪得手槍後，持該手槍警告許大坤不要繼續攻擊，但許大坤未因而停止不法侵害行為，竟撲向被告，被告出於防衛而持手槍朝許大坤左頰射擊，致許大坤當場死亡。本院於職務上既已查知此事實，原告於本案就所主張被告非出於防衛而殺人云云，復未舉反證以實其說，則被告雖未提出抗辯，本院仍得斟酌此一事實。
㈢按最高法院64年台上字第2442號判例闡示：「所謂正當防衛
，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛是否過當，又應視具體之客觀情事，及各當事人之主觀事由定之，不能僅憑侵害人一方受害情狀為斷。」次按民法第149 條但書規定，防衛行為已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責，係在調和現時不法侵害與防衛行為間之衝突，使逾越正當程度之過當防衛行為，仍不能阻卻其違法性，惟過當防衛行為人應負何「相當」賠償責任，須衡量行為人防衛手段之必要性、造成侵害結果之可否避免及其損害輕重等客觀情狀，庶符比例原則之要求。且民法第217 條第1 項所謂「被害人與有過失」，只須其行為為損害發生或擴大之共同原因即有適用，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，則於斟酌過當防衛行為人應負相當之賠償責任時，無排除民法第217條第1項適用之理由。查被告奪走許大坤之手槍，並持以嚇阻許大坤之攻擊行動，係對於許大坤現時對被告及王安妮生命、身體法益之不法侵害，為防衛自己及王安妮之權利所為之行為，但被告奪走手槍後，見許大坤繼續徒手攻擊，依當時情形，被告可選擇不正面對抗而迅速離開現場，或將手槍丟棄至許大坤無法立即取回之處，再徒手制止許大坤，或以射擊許大坤非要害部分，使之喪失攻擊行動能力等方式，以排除現時不法侵害，詎被告持槍逕射許大坤頭部要害處，導致許大坤死亡，被告所採取之防衛手段難謂非已逾越必要程度，而構成防衛過當。惟許大坤先挑釁、跟蹤被告及王安妮，再持槍危害被告及王安妮之生命、身體安全，復於被告奪得手槍後仍執意繼續攻擊被告，始遭被告射擊致死，許大坤就死亡結果之發生顯然與有重大過失。本院斟酌被告所實施防衛手段逾越必要性之程度、因而造成之侵害結果，及許大坤助成此結果發生之行為等情狀，認為被告就許大坤之死亡所生損害，負30% 之賠償責任即屬相當，原告主張被告應負全部賠償責任，尚無可採。
五、按民法第192 條第1 項規定：「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。」、第2 項規定：「被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」；第194 條規定：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」；第1117條第1 項規定：「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。」、第2 項規定：「前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」查：⒈原告支付許大坤之殯葬費用256,400 元，其依民法第192 條第1 項規定主張此部分損害，顯非無據。
⒉原告係00年0 月0 日出生，住於台北縣板橋市，有上開戶籍
謄本可稽（本院卷第79頁），於許大坤死亡時（94年10月9日）為61歲9 月，按行政院主計處統計94、95年度本國男性平均餘命依序為74.5歲、74.57歲（即約74歲6月，見本院卷
1 第82頁），故原告於許大坤死亡時之可能餘命約為12年9月（即297 月），原告主張餘命19.69 年，顯屬誤算，難以憑採。再查，原告之直系血親卑親屬法定扶養義務人共五人（包括許大坤），已經本院認定。又原告提出行政院主計處統計95年度台北縣平均每戶家庭收支調查報告顯示平均每戶消費支出747,871 元（見本院卷第78頁），而該所指「每戶」之平均人數為3.28人，亦有行政院主計處之統計資料可稽（見本院卷第83頁），即95年度每人每年平均消費支出為228,009 元，每月平均消費支出為19,001元，此與行政院主計處統計台北縣平均每人月消費支出額相符（見本院卷第84頁），可作為本院審酌原告每月應受扶養總額之參考，原告主張每戶消費支出即其個人支出，進而主張其每年應受扶養額747,871 元，顯有誤會。從而於本件起訴狀送達被告翌日（96年8 月1 日）前已屆期之共計21個月期間之扶養費共計399,021 元（19,001×21）無庸扣除中間利益，其餘原告餘命276 月（297-21）期間之扶養費按月別單利年息5%複式霍夫曼係數表扣除中間利息後為3,485,640.5 元（計算式：
19,001×183.00000000），以上合計3,884,661.5 元，再按五位扶養義務人數平均後，原告因許大坤死亡而損失之扶養費為776,932 元（元以下四捨五入），原告依民法第192 條第2 項規定主張此範圍內之損害，亦非無據。
⒊民法第194 條所定非財產上損害，以權利人因被害人死亡而
受有精神上痛苦為認定依據，其核給之標準應斟酌雙方身分資力、加害程度、權利人與被害人間之親疏關係等情形定之。經查，許大坤為原告之三子，係00年0 月00日出生，死於非命，享年僅33歲，原告老年喪子，白髮人送黑髮人，無法共享天倫之樂，情何以堪，足認原告精神上受有極大痛楚。再斟酌前述原告之職業、身分、資力，及被告之加害程度等情狀，本院認為原告主張受有非財產上損害相當於1,432,400 元，應屬適當，從而原告依民法第194 條規定主張此一損害，洵無不合。
⒋綜上，原告因許大坤死亡所受損害共計2,465,732 元（256,
400+776,932+ 1,432,400），惟因被告係防衛過當，且許大坤就損害之發生與有過失，經本院認定被告僅須負其中30%之賠償責任，即被告應賠償原告739,720 元（元以下四捨五入）。
六、綜上所述，原告本於侵權行為法律關係，請求被告給付739,720 元，及自96年8 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原告聲請宣告假執行，就被告敗訴部分，其不得上訴第三審，一經本院判決，此部分即告確定，無宣告假執行之必要。另就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰均予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被告不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。