臺灣高等法院民事判決 97年度訴易字第69號
原 告 戊○○訴訟代理人 王嘉斌律師
周福珊律師賴玉梅律師被 告 甲○○原名王被 告 寶來證券股份有限公司法定代理人 丙○○上 一 人訴訟代理人 丁○○
乙○○原告因侵權行為請求損害賠償提起事庭裁定移送，本院於民國98年：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及被告甲○○自民國九十七年五月五日起，被告寶來證券股份有限公司自民國九十七年四月二十四日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告寶來證券股份有限公司（下稱寶來公司）之法定代理人原為白文正，於本院審理中變更為丙○○，並據其聲明承受訴訟，有公司變更登記表及聲明承受訴訟狀在卷（本院卷第12-17頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：被告甲○○為被告寶來公司土城分公司之營業員，於95年3月17 日對原告稱：寶來集團現正推出一結構型金融商品，連結鴻海、奇美電、台積電、新光金、宏碁股票，若3個月後上開5檔股票之股價高於購買基準日時之股價時，被上訴人可贖回並獲取3%利息；若3個月後，上開5檔股價低於基準日股價者，原告亦可於1年後贖回並獲取3% 利息，原告認為此結構型商品比銀行定存利率高，因而同意購買新臺幣（下同）150 萬元，並填具申請書後交付被告甲○○，被告甲○○則給予中國信託商業銀行（下稱中國信託）公館分行之戶名「寶來曼氏期貨股份有限公司」、第000000000000號之帳戶，要求原告將購買之金額150 萬元匯入此帳號，原告不疑有他，指示其妻分為3筆、每筆50 萬元匯至上開帳戶。嗣因上開5 檔股票股價並未高於基準日之股價，原告並未贖回，直至96 年2月間被告寶來公司通知：被告甲○○向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）自首上開第000000000000號帳戶為其弟王豐毅名義，諸多與被告甲○○往來之客戶購買基金、結構型商品均匯至該帳戶，遭其侵吞並花用殆盡等語，原告始知受騙。被告甲○○因此詐欺刑事案件業經法院判決確定，而被告甲○○上開犯行客觀上與其執行之職務範圍有關，並侵害原告之財產權，被告寶來公司為其僱用人，在刑事案件中另有其他2 名被害人，被告甲○○之犯罪期間自95年3月至同年7月，可見被告寶來公司未盡監督與管理之責，應依法與被告甲○○負連帶損害賠償之責。原告並無任何過失，亦無與被告甲○○有任何私人借貸關係，被告寶來公司質疑被告甲○○將金錢所得流回原告處，自應負舉證責任。爰依民法第184條第1項前段、同法第188 條等規定，聲明：被告應連帶給付原告150 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告甲○○對於其有介紹原告有關結構型商品，告知上開帳戶供予原告匯款等情均自認，並表示願意賠償原告，惟現無資力可以給付云云，聲明：駁回原告之訴。
被告寶來公司則以：㈠原告迄今僅提出匯款單影本，縱匯款為真，其係匯入王豐毅名義之期貨保證金專戶，且原告與被告甲○○之陳述多所不同，自難證明其係為購買結構型商品而匯款之情。㈡原告陳述：系爭150 萬元為子女名義之基金贖回所得，則此150 萬元應屬子女之財產，並非原告所有，故系爭150 萬元非原告所受之損害。㈢縱認原告為上開匯款行為，本件係因被告甲○○個人不法行為，利用其胞弟王豐毅在寶來曼氏期貨股份有限公司開立「000000000000」之期貨交易帳戶，騙取原告之信任而將款項匯至該帳戶，被告寶來公司從未經手任何有關原告開立結構型商品帳戶資料，可見本件乃被告甲○○個人詐騙客戶之不法行為，與執行職務無涉，被告寶來公司不應負民法第188 條連帶賠償之責。㈣被告甲○○自承：將系爭150 萬元領出後清償卡債，然被告甲○○在95年3月後之半年內並無清償紀錄，則系爭150萬元流向不明，被告甲○○未交待清楚，自有返還原告之可能。㈤被告寶來公司已就被告甲○○之選任與監督善盡相當之注意。㈥原告應告購買結構型商品須先至寶來公司土城分公司
2 樓開戶櫃台開戶完，始能完成交易。又原告填寫之結構型商品開戶文件，並未指示購買之具體標的物、數量，其竟認為已經完成結構型商品之申購手續，未予質疑，並匯款 150萬元，且被告寶來公司與「寶來曼氏期貨股份有限公司」為不同公司，一般理性謹慎之人稍稍加注意即可分辨，可見原告與有過失等語抗辯。聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告甲○○自87年3月16 日起即在被告寶來公司土城分公司
擔任營業員，職務範圍係：受理客戶委託買賣有價證券如股票、衍生性金融商品、期貨商品等交易，業據被告寶來公司陳明（本院卷第20頁反面），並有僱用約定書可參（刑案97年度附民字第36號卷內第6頁）。
㈡原告於88年間起即在被告寶來公司土城分公司開立股票、期
貨帳戶，乃營業員即被告甲○○負責之客戶，業據原告、被告甲○○陳明（本院卷第86頁反面、168-171 頁），並有原告在被告寶來公司之投資人資料明細表、原告之期貨開戶申請書、原告之股票交易歷史資料等件可稽（附民卷第31頁，本院卷第67-68、214-215頁）。
㈢被告甲○○於95年3月9日藉客戶莊葉麗華委託購買基金之機
會，要求莊葉麗華將款項匯至中國信託公館分行第000000000000號、戶名寶來曼氏期貨股份有限公司之帳戶；於95 年3月17日藉原告委託購買結構型商品150 萬元之機會，亦要求原告將款項匯至上開帳戶，其就上開2 犯行經本院刑事庭以97年度上易字第452 號刑事判決認定為：連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之付，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。另有關被告甲○○於95 年7月間向另一客戶王海威詐稱：王海威配偶魏瑞婷名義之期貨交易帳戶保證金不足，要求補足云云之詐欺犯行，則經上開刑事判決判處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，合併應執行有期徒刑玖月確定在案，亦有該刑事判決足憑（本院卷第3-6頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠被告甲○○是否對原告為侵權行為？被告寶來公司應否負僱
用人之連帶損害賠償責任？㈡原告對於本件損害是否與有過失？
六、被告甲○○是否對原告為侵權行為？被告寶來公司應否負僱用人之連帶損害賠償責任？㈠原告主張：於95 年3月間，被告寶來公司土城分公司營業員
即被告甲○○告知寶來集團推出連結5 檔上市股票之結構型商品，原告欲購買因而匯款150 萬元至被告甲○○告知之中國信託公館分行第000000000000號、曼氏期貨股份有限公司之帳戶，竟係遭到詐騙而受有損害等情，已據被告甲○○承認告知原告有關結構型商品之資訊，原告的確表明願意購買
150 萬元，伊故意告知錯誤之帳戶資料供原告匯款，再自帳戶內挪用此150 萬元等情在卷；且被告甲○○就上開行為，亦經本院刑事庭以97 年度上易字第452號刑事判決認定為詐欺行為，判處有罪確定，詳如前述，有該刑事判決可稽（本院卷第3-6 頁），堪認被告甲○○對原告為故意之侵權行為灼然。
㈡原告主張：被告寶來公司應負僱用人之連帶損害賠償責任一
節；寶來公司則辯稱：被告寶來公司處並無原告購買結構型商品之資料，原告並未舉證證明，匯款之150 萬元並非原告財產，原告並非被害人，本件係被告甲○○之個人犯罪行為，與執行職務無關，被告甲○○無法說明150 萬元之流向，有將150 萬元返還原告之可能，被告寶來公司已盡選任監督之責任，不應負僱用之人連帶賠償責任等節。
㈢按民法第188條第1項所謂「受僱人因執行職務不法侵害他人
之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己之利益而為亦應包括在內，最高法院42年台上字第1224號判例著有明文。上開規定之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務悉依客觀事實決定，苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內，最高法院89年度台上字第2706號、90年度台上字第1991號判決均為同一見解可供參考。
㈣經查：
1.原告指訴：被告寶來公司土城分公司營業員甲○○勸其將有盈餘之寶來基金贖回，並告知寶來公司推出連結上市公司5檔股票之結構型商品，3個月後若此5 檔股票之股價高於購買基準日時，原告即可贖回並獲取3% 之利息，若此5檔股票之股價低於購買基準日時，原告則於1 年後贖回並可獲取3%之利息，此結構型商品之利息高於銀行定存利息，因而表示願意購買150萬元，遂指示其妻鄧麗珉匯款3筆、每筆50萬元款項至被告甲○○告知之前開中國信託公館分行第000000000000號、戶名曼氏期貨股份有限公司之帳戶，以前交易均無問題，因此信賴被告甲○○，業據其於刑案及本訴屢次陳明（板橋地檢署96年度偵字第4778號卷第5頁，本院卷第86 頁），並提出95年3月17日匯款單3張為證（附民卷第6-8 頁），核與被告甲○○於刑案及本件訴訟中當庭所陳：伊確實勸原告將以前購買之基金贖回及上開結構型商品之資訊，並給予原告觀看此商品之相關資料，原告表明欲購買結構型商品150 萬元，再告訴原告上開匯款帳戶等情一致（上開偵卷第5頁，本院卷第168頁反面-170頁），若非被告甲○○確有告知結構型商品連結 5檔股票之資訊，如原告之一般投資人實無能力杜撰並陳述有關結構型商品之連結標的及計算基礎等事項。而被告甲○○乃被告寶來公司之營業員，具有受客戶委託購買包括股票、結構型商品及期貨等有價證券之職務，且被告寶來公司對於95年3 月間曾推出上開結構型商品一節並未否認，則由有此職務之營業員被告甲○○向原告介紹此結構型商品，經原告同意後依營業員告知之帳戶資料予以匯款，亦與一般有價證券之交易一致。又被告甲○○確實告知原告有關上開中國信託公館分行第000000000000號帳戶，要求原告匯款入該帳戶，原告即指示其妻鄧麗珉將150 萬元，分3 筆、每筆50萬元如數匯款至上開帳戶內，亦據本院調取該帳戶之歷史交易查詢報告可稽（本院卷第100 頁），復為被告寶來公司所不否認（本院卷第152 頁），則被告寶來公司尚以原告並未提出匯款單原本，否認原告有匯款之情，顯然昧於事實。依上堪認：原告經被告寶來公司之營業員被告甲○○之介紹，意欲購買被告寶來公司推出之結構型商品，因而匯款150 萬元至被告甲○○告知之帳戶內等情。
2.雖被告寶來公司指摘：原告與被告甲○○所陳有關簽立結構型商品之開戶申請書、買進申請書及場所並不一致云云。惟斟酌：原告對於自己在88 年9月30日曾在被告寶來公司開立期貨帳戶，因時間久遠致記憶模糊，而在本院陳述：伊從未操作過期貨，根本不記得期貨帳戶；申購定期定額基金是否開戶一節亦不記得等語（本院卷第87頁反面、88頁），可見依原告以前投資之經驗，針對此次購買結構型商品之開戶資料及買進申請書之情節無法詳細說明，無違常情。而被告甲○○在告知原告上開結構型商品資訊時，即已心存挪用原告匯入款項之意，以解決自己之經濟壓力，已據其陳明在卷（本院卷第169頁反面-170 頁），則依其挪用款項之意圖觀察，自不可能翔實告知原告有關購買結構型商品之正確程序，此觀被告甲○○於刑案偵查及本件訴訟中自承：有請原告填寫開戶資料，但伊並未把開戶資料呈報寶來公司（上開偵卷第5 頁）；有請原告填寫結構型商品之開戶文件，但未讓原告填寫買進申請書（本院卷第171、220頁）等語反覆，可見本件係被告甲○○未遵循正確規定讓原告簽立開戶申請書及買進申請書後如數交回公司，意在掩飾自己挪用客戶款項之犯行，避免被告寶來公司發現，尚無法以此推翻原告及被告甲○○一致陳述購買結構型商品150萬元之情。
3.又被告甲○○當庭陳明：其為解決自己之經濟壓力，而生挪用原告購買結構型商品款項之心，因為寶來曼氏期貨股份有限公司之帳戶是統合帳戶，對於不熟悉此種業務之投資人而言，根本不知匯入之帳戶並非自己之帳戶；伊知道原告並無操作期貨之經驗，除非投資人很清楚熟悉及瞭解期貨的業務，否則從匯款單上的匯款帳號看不出來匯入的是王豐毅的帳號等情（本院卷第169頁反面-170、219頁），可知被告甲○○告知原告之中國信託公館分行第000000000000號、曼氏期貨股份有限公司之帳戶資料，本即利用原告無操作期貨之經驗，無從查覺此帳戶實係另一個人王豐毅帳戶之實情，以遂其挪用款項之私，益見被告甲○○係利用客觀上執行有關被告寶來公司之銷售結構型商品職務之機會，故意告知錯誤帳戶資料讓原告匯款之方式，以達其詐騙原告匯款及挪用原告購買結構型商品款項之目的。
4.再查被告甲○○係以原告為客戶對象，向原告推薦介紹上開結構型商品並告知上開匯款帳戶，原告向被告甲○○表示願意購買150 萬元，復指示其妻鄧麗珉按被告甲○○告知之帳戶如數匯款，已據被告甲○○自首時陳述此部分犯行，原告於提起刑事附帶民事起訴狀中即已提出匯款人鄧麗珉之匯款單3張為據（附民卷第6-8頁），可見：被告甲○○故意告知錯誤帳戶資料而受到詐騙之人係原告，本件係原告決意購買系爭結構型商品後指示其妻鄧麗珉辦理匯款事務，則鄧麗珉僅係原告處理匯款之履行輔助人而已；原告確有匯款150 萬元至被告甲○○告知之帳戶，已如上述，則原告係受到被告甲○○故意告知錯誤帳戶資料，以致匯入該帳戶之150 萬元遭被告甲○○挪用而受有損害之被害人。至於原告匯寄之資金來源、如何籌措，不影響前揭係原告受到被告甲○○詐騙及匯入款項遭到侵害等事實，故被告寶來公司抗辯：原告並非該150 萬元之所有權人，並非被害人云云，自無可採。
5.被告甲○○在刑案偵查中一再陳述：侵占取得之款項均拿去投資（上開偵卷第7 頁反面），在本件訴訟中陳稱：挪用後部分清償各銀行之卡債，部分持以操作期貨，此 150萬元均已花用殆盡，從未將系爭150 萬元全部或部分款項清償返還原告或其家人（本院卷第170、220頁）。參酌被告甲○○亦以相同手法：於95年3月9日藉客戶莊葉麗華委託其購買被告寶來公司基金50萬元時，亦告知莊婦前揭中國信託公館分行第000000000000號曼氏期貨股份有限公司之帳戶，要求匯入款項之詐騙犯行，業據本院97年度上易字第452號刑事判決中認定綦詳（本院卷第3頁）。而被告寶來公司於偵查中對於王豐毅提供中國信託公館分行之帳戶予被告甲○○使用一節並未提出任何質疑（上開偵卷第10頁），該帳戶之金額已遭提領，於95年7月21 日餘額僅有8 元，亦有中國信託檢送之歷史交易查詢報告可稽（本院卷第227 頁）；再觀本院向財團法人金融聯合徵信中心調閱之被告甲○○財務資料（本院卷第183-196 頁）：其有授信異常紀錄，並遭銀行強制停卡紀錄，迄今尚積欠遠東銀行、中國信託、永豐銀行及信用貸款等債務許久，已轉列呆帳等情，在在可見被告甲○○財務狀況不佳，應無不清償銀行債務致金融信用無從回復，反而獨厚原告予以清償之理，亦無被告甲○○在本件訴訟中承認對原告負此侵權行為之債務，迨嗣後被告寶來公司先行賠償原告後，再讓寶來公司向自己追討之可能，因認被告甲○○所述伊並未將150 萬元清償原告或其家人之情，應屬實在而可信。是被告寶來公司質疑系爭150 萬元已由被告甲○○返還清償予原告云云，非惟與上開其他事證不符，且未舉出任何證據證明，實難採信。
6.承上開說明，被告甲○○基於被告寶來公司營業員身分，向資深客戶原告推薦介紹寶來公司推出之結構型商品，實則被告甲○○意圖不法所有，藉由介紹結構型商品之機會，告知原告錯誤之帳戶資料，迨原告同意並匯款150 萬元入該錯誤帳戶，被告甲○○即予挪用款項。上開被告甲○○客觀上係在執行其營業員之職務，對原告所為告知錯誤帳戶之詐騙行為，核與民法第188條第1項所定「受僱人因執行職務不法侵害他人權利」之要件相符。被告寶來公司尚辯稱：係被告甲○○個人犯罪行為，與執行職務無涉云云，應無足取。
㈤再查被告甲○○之犯行係由其向板橋地檢署檢察官自首，始
揭發其於95年3月至7月間向原告、莊葉麗華等客戶告知錯誤帳戶資料，及詐騙另一客戶王海威補足期貨帳戶保證金等犯行，已據刑事判決載明（本院卷第3 頁反面）。而被告甲○○在被告寶來公司90至94年度之考核即已不佳，考績依序為乙等、丙等、乙等、丙等、乙等，業據被告寶來公司陳報在卷（本院卷第77頁）；甚且，被告寶來公司於刑案偵查中亦陳述：被告甲○○工作不正常，常常在上班時到外面接手機，聽說私下做空中交易（板橋地檢署96年度偵字第5742號偵卷第8頁），可見：被告甲○○自90 年間起表現即有待被告寶來公司加強輔導，至94年間仍無改善，甚至有工作不正常，到外面接聽手機引發揣測懷疑之不良工作行止，被告寶來公司既已聽聞其在從事空中對賭、高槓桿操作交易情事，可預見被告甲○○之財務極易發生問題，茲未加強內部之注意、防範及控管，仍讓被告甲○○自95年3月至同年7月間有機可乘，對原告、莊葉麗華、王海威等客戶發生不只1 件之詐騙行為，足見被告寶來公司對被告甲○○在服務期間未盡監督之責灼然。是被告寶來公司辯稱：其已對被告甲○○盡選任監督之責，委無可採，故原告主張：被告甲○○乃被告寶來公司之受僱人，被告寶來公司應依民法第188條第1項前段規定，就其受僱人即被告甲○○之詐騙侵權行為應負連帶賠償責任，洵屬有據。
七、原告對於本件損害是否與有過失？㈠被告寶來公司抗辯：原告應知購買結構型商品須先至寶來公
司土城分公司2 樓開戶櫃台開戶；原告填寫之結構型商品開戶文件中，並未指示購買之具體標的物、數量，其竟認為已經完成結構型商品之申購手續，並匯款150 萬元；又被告寶來公司與「寶來曼氏期貨股份有限公司」為不同公司，一般理性謹慎之人稍稍加注意即可分辨，可見原告亦與有過失等語抗辯。
㈡然查現代證券業秉持以客為尊之聯合服務理念，客戶在一處
即得辦妥全部事項，則原告信賴前已有長期往來關係之營業員被告甲○○持交之結構型商品開戶申請書予以填寫，嗣後再交還被告甲○○，無違一般常情，被告寶來公司既未在營業廳內公告或標示有關購買結構型商品之完整程序，自無從要求原告知悉必須在被告寶來公司之開戶櫃台始能辦理開戶之事。又現今以言詞（電話、手機）或網路下單購買股票、基金等金融商品之情形所在多有，並無強制必須書面填具買進申請書之規定，則原告以自己業已告知被告寶來公司之營業員即被告甲○○欲購買後者介紹之結構型商品150 萬元，亦與其他以言詞或網路買賣股票、基金之慣常方式相類，尚難苛求原告注意到開戶申請書未具體記載買進之特定商品為何。又原告係從無操作期貨經驗之人，當然不知戶名為寶來曼氏期貨股份有限公司之帳戶為一統合之期貨帳戶，自其後之子項編號可區分出各客戶之帳戶，已據被告甲○○陳述明確（本院卷第169頁反面、219頁），被告寶來公司亦未查到任何原告曾操作期貨之交易明細，被告甲○○即係利用原告上開未操作期貨、無從知悉該寶來曼氏期貨股份有限公司帳戶玄機之弱點；而被告寶來公司確與相關企業組成寶來集團，亦為市場所稱呼，連被告寶來公司之結構型商品開戶申請書上亦印就「寶來證券集團」字樣（本院卷第206 頁），則如原告之一般投資人自形式上觀察認為係匯款至寶來證券集團成員之一，而未有所警覺，亦符常理，此由刑事判決中另一客戶莊葉麗華亦將購買基金之50萬元匯入被告甲○○告知之中國信託公館分行第000000000000號寶來曼氏期貨股份有限公司帳戶可明。被告寶來公司雖提出有關：營業員受客戶委託代為買賣股票，客戶並交付印章、存摺予營業員，營業員利用機會盜賣客戶之股票、侵占賣得之股票款項之案例（本院卷第239- 240頁），然本件原告並無將印章、存摺交付被告甲○○保管之情節，二者案情殊有不同，自無將上開案例比附援引至本件之相同基礎。綜上因認被告寶來公司抗辯原告就本件損害與有過失等節，委無可採。
八、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項等規定，請求被告甲○○、寶來公司連帶給付原告150 萬元，及被告甲○○自97年5月5日起，被告寶來公司自97 年4月24日起，均至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。又本件訴訟標的金額未逾150 萬元，本審判決後即行確定，自無依原告聲請定假執行擔保金額之必要，爰將其假執行之聲請予以駁回。
九、本件結論已臻明確，被告寶來公司質疑系爭150 萬元流回原告或其妻女帳戶，即被告甲○○已將款項全部或部分清償返還之情，已經本院參酌被告甲○○所述及其金融聯合徵信中心資料，認定如上，被告寶來公司未先提出任何證據證明原告與被告甲○○間有私人借貸及其他資金往來之事實，則其聲請調取有關原告、原告妻女自95年2月1 日至96年3月31日止所有往來銀行帳戶之金融資料（附民卷第29頁），殊有侵害當事人及以外之人隱私權之嫌，本院自無予以調查之需。另上開中國信託公館分行第000000000000號帳戶內之款項業經被告甲○○提領一空，花用殆盡，已據其陳明（本院卷第
219 頁），被告寶來公司空泛指摘該帳戶內之資金係流出至原告，原告與被告甲○○共謀犯罪一節，應由其負舉證之責，本院無依其聲請一一調查該帳戶款項流出帳號之責，附此說明。
十、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 張淑芳