臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第108號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 翁偉傑律師
邱南嫣律師被 上訴人 祭祀公業游光彩法定代理人 甲○○訴訟代理人 張安琪律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第255號第一審判決提起上訴，本院於98年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之管理人即其法定代理人，已由游明財變更為甲○○，並經臺北縣中和市公所於民國（下同）97年5月7日以北縣中民字第0970016903號函准予備查（見本院卷第68頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第64頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落臺北縣中和市○○段809、810地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人自88年10月14日起無權占有系爭土地，並在其上建築如原判決附圖壹（下稱附圖壹）所示編號Ａ（建物門牌臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○號，面積170.2平方公尺）、編號Ｂ（建物門牌臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號，面積94.58平方公尺）、編號Ｃ、Ｄ（即Ａ63之鐵皮屋，面積各460.09平方公尺、53.5平方公尺），及如原判決附圖貳（下稱附圖貳）所示斜線範圍（即Ａ58之木材行，面積117.05平方公尺）之建物（以下合稱系爭建物），爰依民法第767 條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將上開占用之土地返還被上訴人。又上訴人自88年10月14日無權占有系爭土地建築系爭建物，受有當於租金之利益，應按系爭土地申報地價年息6%計付相當於租金之不當得利，併依不當得利及繼承之法律關係，請求上訴人自90年7 月24日起至返還上開土地之日止，按年連帶給付被上訴人新臺幣（下同）53萬7,252元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審判決㈠上訴人應將系爭建物拆除，並將上開占用之之土地返還被上訴人。㈡上訴人應各給付被上訴人187萬5,230元，及均自94年1月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自94年1月19日起至返還上開土地之日止，按年各給付被上訴人53萬7,252元。如其中1上訴人已履行給付，於其給付之範圍內，他上訴人免給付之義務，另駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人乃民法總則施行前由宗族中之他人為祭祀無嗣之游光彩所設立，派下員之權利義務，應依其組織設立之原始規約為斷，被上訴人並未提出原始規約用以證明對祭祀公業土地有使用之權利，反依現行民法之規定為本件請求，顯違反民法總則施行法第1 條規定。縱認被上訴人應適用現行民法之規定，祭祀公業派下員之權利義務，應依其公同共有所生之契約（原始規約）而定，若自行訂立新規約，應經全體派下員同意，被上訴人於71年1 月10日訂立之「祭祀公業游光彩組織及管理規約」（下稱71年規約），未經全體派下員同意，上開規約與民法第828條第2項、祭祀公業土地清理要點第14條及第15條規定有違，應不具效力。被上訴人於90年4 月22日召開派下員大會，未經全體派下員通過修改71年規約（下稱90年規約），亦屬無效，依該次大會所為選任、變更管理人及管理處分土地之決議，亦屬無效，游明財應不具被上訴人管理人資格，無本件訴訟實施權。系爭建物已有一、二百年歷史，最晚於日據時期明治年間上訴人之高祖父游嬰即在此居住，自游嬰以降之繼承人均就系爭建物有繼承權，上訴人僅為系爭建物之共有人之一，被上訴人未將其他共有人一同列為被告，當事人並不適格。上訴人之先祖游光顯早於清康熙60年間（約西元1721年）即渡海來臺至臺北縣中和市一帶，居住於系爭土地已超過150 年，系爭土地為上訴人之先祖開墾所有，上訴人基於繼承取得系爭土地及其上建物，應為真正所有權人，上訴人先祖在系爭土地上安居樂業歷史悠久，並於國民政府來臺後依法繳納戶稅、田賦等相關賦稅，被上訴人於70年間向臺北縣中和市公所申報時，未將系爭土地納入財產清冊，遲至92年始將系爭土地納入財產清冊，顯然主事者亦不認系爭土所有權歸屬狀態與土地登記資料一致，被上訴人就系爭土地之歷次豋記有諸多不一致情形，系爭土地登記錯誤之可能性極大，否則被上訴人當無百餘年忍受上訴人先祖無權占有之理。又上訴人為被上訴人設立人游光顯之子孫，具有祭祀公業派下員身分，為祭祀公業共有人之一，依臺灣民事習慣，有權占有系爭土地。縱認上訴人不得基於系爭土地所有權人或公同共有人關係占有系爭土地，惟上訴人之父游盛虎於40年間即與被上訴人之全體派下員約定按期為祭祀公業代繳田賦作為長期使用土地之代價，游盛虎就系爭土地亦有不定期租賃關係存在，上訴人繼受該不定期租賃關係，自有權占有系爭土地。又縱認該不定期租賃關係不存在，惟上訴人之母游張末於48年間，在臺北縣○○鄉○○段枋寮小段60番地（即現系爭土地）興建房屋時，曾取得被上訴人代表人游文啟代表全體派下員同意游張末使用該土地之文件，並經臺北縣中和鄉公所於48年
7 月20日發給申請人游張末及游文啟證明，游張末就系爭土地亦有合法使用權源。又祭祀公業派下員朱虎、游枝保、游成曾於48年間就其派下權歸就讓與上訴人之祖父游茶，游茶並支付相當之租金作為對價，游茶就系爭土地亦有合法使用權源。被上訴人百年來未拒絕上訴人先祖使用系爭土地，且由上訴人先祖繳交相關賦稅，顯已同意上訴人先祖無償使用系爭土地，上訴人繼受該無償使用借貸關係，自有權占有系爭土地。上訴人繼承先祖占有系爭土地之權利，應受保護，被上訴人請求上訴人拆屋還地，顯違誠實信用原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張其為系爭土地所有權人，上訴人無權在其上建築系爭建物，占有系爭土地如附圖壹所示Ａ部分（建物門牌景新街34巷16弄5 號）、Ｂ部分（建物門牌景新街34巷16弄
11 號)、Ｃ、Ｄ部分（即Ａ63之鐵皮屋），及如附圖貳所示Ａ58斜線部分，共計895.42平方公尺等情；上訴人對於系爭建物占用系爭土地上開部分，並不爭執，惟以前揭情詞置辯。是本件應審究：㈠兩造是否當事人適格？㈡被上訴人是否為系爭土地之所有權人？㈢系爭建物是否為上訴人所有？㈣上訴人占有系爭土地有無正當權源？茲分述如下：
㈠兩造是否當事人適格？
按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度臺上字第382號判決意旨參照）。
⑴關於被上訴人是否當事人適格部分：
按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由派下員全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明為祭祀公業管理人，以表示非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年臺上字第1359號判例意旨參照）。本件游明財起訴主張其為被上訴人之管理人（現已變更為甲○○），業據提出臺北縣中和市公所93年1月9日北縣中民字第0930000399號函為證（見原審調字卷第9頁），游明財以被上訴人管理人名義提起本件訴訟，自屬當事人適格。上訴人雖抗辯祭祀公業派下員之權利義務應依其組織設立之原始規約為斷，若自行訂立新規約，應經全體派下員同意，被上訴人未提出原始規約，其訂立71年及90年規約均未經全體派下員同意，且與民法第828條第2項規定、祭祀公業土地清理要點第14條及第15條規定有違，應不具效力，被上訴人於90年4 月22日召開派下員大會所為選任管理人、變更管理人及管理處分土地等決議，亦屬無效，游明財應不具被上訴人管理人資格，無本件訴訟實施權云云。惟按「公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民法第828條第2項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物本身之權利而言（最高法院54年臺上字第2035號判例意旨參照），倘認祭祀公業選任管理人依民法第828 條第2項之規定，應得公同共有人之全體同意，處茲工商業發達，人口流動性高之社會狀態，殊多障礙，徒致祭祀公業事務之停滯，對祭祀公業派下全員均有不利，實非所宜，況祭祀公業既有以多數決議選任管理人之習慣，自不容上訴人以被上訴人之選任未經公同共有人全體之同意為指摘」（最高法院69年度臺上字第883 號判決意旨參照）；「祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828條第2項之適用，亦即不必經全體派下員之同意」（最高法院95年度臺上字第2387號判決意旨參照）。本件被上訴人於日據時期即已設立，為兩造所是認，依被上訴人於70年9 月15日向臺北縣中和市公所申報辦理管理人變更登記之申報書說明欄記載：「隨文檢附㈠……㈡……㈢規約書玖份…」（見原審卷㈠第203 頁），可認於70年9 月15日以前，被上訴人即訂有規約。而被上訴人現行之組織及管理規約則係於70年12月26日經籌備會議擬定，71年1 月10日經全體派下員大會修正後宣讀通過並施行（見原審卷㈠第320頁、第205頁至第219頁），並於90年4月修正，而該修正之組織管理規約（見原審卷㈠第318頁至第321頁），亦經提出於90年度派下員大會無異議通過，有被上訴人90年4 月22日召開之派下員大會紀錄附卷可參（見原審卷㈠第292頁至第317頁）。游明財係經被上訴人92年12月28日所召開之派下員大會以多數決方式選任為管理人，有該次派下員大會紀錄附卷可稽（見原審卷㈠第322 頁），其選任方式則係依據上開被上訴人90年4 月修正之組織管理規約。前開70年9 月15日以前之規約，被上訴人雖因年代久遠而無法提出，另經原審向臺北縣中和市公所調取被上訴人之全部申報資料，亦無該份規約之留存資料，然查被上訴人71年1 月10日施行之規約、90年4 月修正之規約，均經提出派下員大會無異議通過，自屬有效。且上開於92年12月28日所召開之派下員大會，上訴人亦有與會（見原審卷㈠第324 頁簽到名冊），對於該次派下員大會依90年4 月修正之規約，以多數決方式選任游明財為管理人，上訴人及其他派下員均無異議。而被上訴人之前任管理人游清富亦係依90年4 月修正之規約，於被上訴人90年4 月22日召開之派下員大會，依多數決之方式選任產生，有該次會議記錄附卷可參（見原審卷㈠第292頁至第297頁），亦未有派下員提出異議。再參諸上開71年1月10日施行之規約第7條，就管理人之選任，亦係規定依多數決方式決議產生，且該規約並經包含上訴人之父游盛虎等人在內之派下員簽名或蓋章（見原審卷㈠第206頁、第212頁），而上訴人於原審95年7 月24日言詞辯論期日，亦均親自到庭並陳稱：「對游明財為祭祀公業游光彩管理人我們不爭執」等語（見原審卷㈠第33頁）等情，堪認被上訴人確有以多數決議選任管理人之習慣。上訴人嗣後翻異前詞，抗辯游明財係依無效之規約所召開之派下員大會而選任為管理人，其選任未依民法第828條第2項等規定得全體派下員之同意，應屬無效，游明財以被上訴人管理人名義提起本件訴訟，當事人不適格云云，自屬無據。
⑵關於上訴人是否當事人適格部分：
被上訴人起訴主張上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，自係主張上訴人為系爭訴訟標的法律關係之義務主體，上訴人雖抗辯系爭建物為非其等單獨所有，尚有其他繼承之公同共有人云云，然為被上訴人所否認。查依上開㈠說明，上訴人是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。上訴人抗辯被上訴人未將其他公同共有人列為被告，僅列其等為被告，當事人並不適格云云，並不可採。
㈡被上訴人是否為系爭土地之所有權人？⑴被上訴人主張系爭土地為其所有之事實，業據提出系爭土地
登記謄本為證（見原審調字卷第7頁至第8頁）。上訴人雖辯稱系爭土地之登記有錯誤，其等之先祖游光顯早於清康熙60年間（約西元1721年）即渡海來臺至臺北縣中和市一帶，居住於系爭土地已超過150 年，系爭土地為其等先祖開墾所有，並於國民政府來臺後依法繳納戶稅、田賦等相關賦稅，其等基於繼承取得系爭土地及其上建物，應為真正所有權人云云，並提出游氏家族修錄之家族史節本資料、上訴人之曾祖父游阿定、祖父游茶、父親游盛虎之日據時期戶籍謄本、戶稅繳納通知書及田賦折征代金收據聯等為證（見原審卷㈡第12頁至第23頁、第29頁至第30頁）。惟查依系爭土地登記謄本記載，被上訴人係於36年7月1日登記為系爭土地之所有權人，登記原因為「總登記」，堪認被上訴人為系爭土地登記之所有權人。至上訴人所提出游氏家族修錄之家族史節本資料，及游阿定、游茶、游盛虎之日據時期戶籍謄本，僅能證明上訴人之先祖曾居住於系爭土地上，並無法證明系爭土地為上訴人之先祖所有。至上開戶稅繳納通知書及田賦折征代金收據聯，均未記載課稅之標的，且稅捐機關對於課稅義務人之認定，並無確認課稅標的所有權人之效力。又依上訴人所提出36年4 月22日公布之臺灣省戶稅征收辦法（見原審卷㈡第24頁至第25頁）第3 條規定：「戶稅課征對象，以戶為單位」、第4 條規定：「戶稅課稅之標準，以其資產額及收入額，分別計算之」，而戶稅課稅標準之「資產」，其種類依第5 條規定，包括土地、建築物、機械器具、資金、有價證券及財產權；戶稅課稅標準之「收入」，其種類依第6 條規定，包括工業收入、商業收入、農業收入、林業收入、漁牧收入、礦業收入、業務或技藝報酬收入、財產租賃收入、薪給報酬收入、證券或存放款之收入。可見戶稅之課稅範圍，並不僅限於土地，上訴人既抗辯系爭土地上門牌號碼：臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號及11號之建物（即如附圖壹編號Ａ、Ｂ部分之建物）存在之年代久遠，已有一、二百年歷史，且上訴人所提上開戶稅繳納通知書亦有納稅義務人住址之記載，則該戶稅課稅標的，自有可能為上開建物或其他標的，而非土地。再者，上開戶稅繳納通知書所載日期均在41年至45年間；上開田賦折征代金收據聯所載日期則在44年至45年間，而系爭土地早於36年7月1日即已登記為被上訴人所有，益徵上開戶稅繳納通知書及田賦折征代金收據聯所載之納稅義務人，並非系爭土地之所有權人。上訴人抗辯系爭土地為其先祖開墾所有，並繳納戶稅、田賦，其等基於繼承取得系爭土地及其上建物，應為真正所有權人云云，自不足採。
⑵按物之所有權具有排他性，一物之上不能同時存在二以上之
完全所有權。又我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。已登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依土地法第43條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同時有另一所有權之存在，即使已登記之所有權其登記具有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該真正權利人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力。是非真正權利人之人，既不能請求登記之所有權人塗銷不動產之登記，則登記之所有權人為該登記之不動產之所有人，自非非真正權利人之人所得否認（最高法院72年度臺再字第20號判決、86年度臺上字第2343號判決、87年度臺上字第1087號判決、70年度臺上字第2496號判決、87年度臺上字第173 號判決、70年度臺上字第3402號判決意旨參照）。查系爭土地業於36年7月1日登記為被上訴人所有，上訴人雖抗辯於36年間辦理土地總登記，僅以「不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀。…視為已依照土地法辦理土地總登記」（臺灣地籍釐整辦法第4 條），並未依土地法及土地登記規則規定踐行相關程序，土地總登記僅係清查地籍之行政程序，不影響真正權利人之權利云云，然上訴人抗辯其等係基於繼承取得系爭土地及其上建物，應為真正所有權人一節，並不足採，已如上述，上訴人既無法以系爭土地真正權利人之地位請求塗銷被上訴人就系爭土地之所有權人登記，則被上訴人就系爭土地之所有權登記，仍具有效力，非上訴人（即非真正權利人）所得予以否認。且按臺灣地籍釐整辦法第4條第3項規定，凡在臺灣光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人辦畢繳驗憑證換發權利書狀者，視為已依照土地法辦理土地總登記，即受土地法第43條所定登記效力之保障，並適用民法物權編關於登記之規定，亦有最高法院86年度臺上字第1440號判決意旨可參。上訴人泛指被上訴人就系爭土地之歷次登記有諸多不一致情形，系爭土地登記錯誤之可能性極大，否認被上訴人為系爭土地之所有權人云云，自不足採。
㈢系爭建物是否為上訴人所有？⑴查系爭土地上有門牌號碼為臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○
號建物坐落於如附圖壹所示Ａ部分，面積170.2平方公尺；有門牌號碼為臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號建物坐落於如附圖壹所示Ｂ部分，面積94.58平方公尺；有鐵皮屋坐落於如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分，面積各為460.09平方公尺、53.5 平方公尺；有建物坐落於如附圖貳所示斜線部分（即Ａ58部分），面積117.05平方公尺，合計面積895.42平方公尺，且均未辦理保存登記之事實，業經原審會同臺北縣中和地政事務所派員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷㈡第103頁至第106頁、第147頁至第150頁）及複丈成果圖2 份附卷可佐（見原審卷㈡第109頁、第161頁），復為兩造所不爭執，堪信為真正。
⑵上訴人雖抗辯系爭建物由其等先祖所建築，已有一、二百年
歷史，依日據時期戶籍登記資料，最晚於日據時期明治年間其等高祖父游嬰即在此居住，自游嬰以降之繼承人均就系爭建物有繼承權，系爭建物之共有人除其等外，尚有其他繼承人云云。惟查，原審於96年3月6日至現場勘驗時，上訴人乙○○在場陳稱：「系爭5 號房屋（按即如附圖壹所示Ａ部分之臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號房屋）是我所有，沒有建物登記，是丙○○一家人居住使用，無他人設籍在此，房屋有一、二百年，是祖先留下來，我有修繕過，但房屋原來牆壁範圍沒有改過，只是有一些毀損範圍修繕過」等語；上訴人丙○○在場陳稱：「5 號與11號（按即如附圖壹所示Ｂ部分之臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號房屋）都是公同共有是繼承下來，11號房屋是乙○○一家人居住使用，沒有別人寄戶在此，房屋面積沒有改變，只有修繕」、「5 號房屋大門左邊的牆壁留有原來大門、窗戶，牆面下半段是石基，上半部是土角，原來大門前的空地是曬穀場，約40、50年前才改由現在大門進出」等語；上訴人並同稱：「Ａ63之停車場（按即如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋）以石棉瓦鐵架搭建，是我們2人共有，全部是被告（即上訴人，下同）2人共同占有使用，Ａ63的停車場裡面中間原來有7號及9號房屋，因老舊拆除，只剩1 面牆。Ａ63房屋當停車場，沒有門牌號碼，…」等語，有當日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第104頁至第105頁）；原審於96年4 月10日再至現場勘驗時，上訴人乙○○在場陳稱：「Ａ58土地上蓋有鐵皮屋（按即如附圖貳所示斜線部分），為被告2人所蓋，由被告2人共同出租給朋友經營生茂木材行，出租約三、四年，租金由丙○○處理」等語；上訴人丙○○在場陳稱：「Ａ58的鐵皮屋1 年年租3萬元，已出租二、三年了，口頭約定，出租前是被告2人使用…」等語；上訴人並同稱：「Ａ63土地上之鐵皮屋是被告2人蓋的，Ａ58的鐵皮屋也是被告2人蓋的，共花了二百多萬元，約蓋了20年了」等語，有當日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第148頁至第149頁）；原審復於96年11月13日至現場勘驗結果為：系爭臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號房屋為磚造，屋頂為鐵皮，鐵皮下有紅瓦。另如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分均為鐵架、石棉瓦之屋頂所鋪蓋，四周除系爭5 號、11號房屋牆面及附圖壹所示Ｅ部分建物之牆面外，其餘部分之周圍係以鐵架及石棉瓦、塑膠波浪板等搭蓋而成，勘驗當日現況係停放車輛及堆放雜物使用。至如附圖貳所示斜線部分（即附圖貳Ａ58部分）係鐵皮屋，並無門牌，屋內堆放木材使用。上訴人丙○○則在場陳稱：「5 號房屋是我與家人在使用，紅瓦屋頂是原有的，因為漏水，我在紅瓦上蓋鐵皮，系爭房屋本來是土造，我爺爺在土造牆壁兩側再砌磚牆，防止土牆倒塌，只有房屋後方的廚房是我自己拆掉後保留原地重建，與5 號建物是相通的」等語；上訴人乙○○在場陳稱：「11號房屋是我與家人在居住使用，屋頂原來是紅瓦，因漏水由我拆除後重新搭鐵皮屋頂，房屋牆壁原來是土造，後來因年代久遠，所以我媽媽將它拆除重建紅磚牆，我母親已經過世，我母親有2子2女。2 女已經出嫁，遺產沒有分割。我母親在世時，我與丙○○就分別居住在11號與5 號。
我母親過世後，我們只是照現況繼續居住，我母親並沒有什麼遺產，11號與5 號房屋都是祖先留下來，我父親在我母親過世前就過世了」等語；而就如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋及如附圖貳所示斜線部分之鐵皮屋，上訴人乙○○陳稱：「（附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋）是我母親在世時，由我與丙○○兄弟所搭蓋。（Ａ58是鐵皮屋）是與Ｃ、Ｄ同時搭蓋，與Ｄ部分是以木板相隔，是我與丙○○所搭蓋」等語；上訴人丙○○則陳稱：「Ａ58是我個人出租予朋友經營木材行，Ｃ、Ｄ與Ａ58都是我母親蓋的，我母親過世後，兄弟姊妹間都沒有協議遺產分割」等語，有當日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈢第73頁至第77頁）。雖上訴人於原審3 次勘驗時所陳前後不一，然上訴人乙○○係設籍於臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號，實際居住於臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號；上訴人丙○○則係設籍於臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○號，實際居住於臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○號。又上訴人乙○○原陳稱：系爭5 號房屋為其所有，其有修繕過，而由丙○○居住使用等語。嗣並稱11號房屋屋頂原係紅瓦，因漏水由其拆除重新搭建鐵皮屋頂等語，上訴人丙○○原陳稱：「系爭5號及11號房屋係被告2人共同繼承，有修繕過，11號房屋為乙○○居住使用」等語，嗣又陳稱：5 號房屋之屋頂鐵皮為其所搭蓋，後方廚房則為其拆除重建等語，堪認系爭5 號、11號房屋最初雖為上訴人先祖所興建之土造房屋，然該建物嗣後之修建應為上訴人共同所為。上訴人雖翻異前詞，或辯稱系爭5 號房屋之磚造牆壁為其等祖父所建，或辯稱系爭11號房屋之磚造牆壁為其等母親所建，然既未能舉證證明其等上開自認與事實不符，上開所辯自不足採。
⑶按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上
或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」、第8 條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，可見法律上所指之建築物，須有上開主要結構，並具備房屋之基本功能。上訴人雖辯稱系爭5 號及11號房屋係由其等先祖所建築，已有一、二百年歷史，其等僅係修繕云云。然依上開原審至現場勘驗結果，及上訴人在場之陳述，系爭
5 號房屋原紅瓦屋頂因漏水，由上訴人於其上另搭蓋鐵皮屋頂；牆壁由外觀看為磚造，依上訴人所陳原為土造牆壁，後於土造牆壁兩側再砌磚牆，以防止土牆倒塌，至該房屋後方之廚房，則已由上訴人全部拆除重建。是系爭5 號房屋雖仍保留原紅瓦屋頂及土造牆壁，然該紅瓦屋頂、土造牆壁等原房屋主要構造，均已無原先之功效，不足承重及遮風避雨，而由上訴人新建之鐵皮屋頂、紅磚圍牆取代其功能。至系爭11號房屋原有之紅瓦屋頂、土造牆壁等原房屋主要構造，均已拆除重建。堪認系爭5 號、11號建物原有土造房屋均已喪失獨立使用之經濟價值，而滅失不存在，與上訴人現占有使用之房屋顯非同一，上訴人現占有使用之系爭5 號、11號房屋（即如附圖壹所示Ａ、Ｂ部分建物），應為上訴人所有，並非因繼承而與其他繼承人所公同共有。又上訴人於本院提出石柱基地現場照片、古井照片、祠堂照片及戶籍謄本（見本院卷第182頁至第192頁），其中照片所攝之基地石柱雖年代久遠，惟無法證明建造之年代，且基地石柱僅占牆面之一部分，非牆面之全部，其上之磚石明顯與石基區分出新舊差異，縱石基為百年前所立，扣除新增加之磚石後，亦無法構成足避風雨之獨立建物。另古井、祠堂照片及戶籍謄本，僅能證明上訴人之先祖曾在系爭土地生活，並無法證明系爭建物係上訴人與其他繼承人所公同共有。
⑷另如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋，及如附圖貳所示斜線
部分之建物，上訴人已於原審勘驗時自認為其等所搭蓋，雖上訴人丙○○嗣翻異前詞，辯稱係其母所建，然與上訴人乙○○所陳不符，且未能舉證證明其上開自認與事實不符，所辯不足採信，堪認定上開建物亦為上訴人所有。
㈣上訴人占有系爭土地有無正當權源？⑴按上訴人於原審主張其等基於被上訴人派下員身分、臺灣民
事習慣、租賃、使用借貸等關係，有權占有使用系爭土地，嗣於本院補提證據以證明所述，而非主張新攻擊或防禦方法，應予准許。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人拆除系爭土地上之系爭建物及交還占有之土地，被上訴人已證明其為系爭土地之所有權人，且上訴人為系爭建物之所有權人，均如上述，則上訴人抗辯其等占有系爭土地有正當權源，自應就其等權利存在之事實，負舉證之責。
⑵關於祭祀公業派下對於祭祀公業財產之使用收益權，雖臺灣
民事習慣調查報告謂：「公業財產中不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用，例如：公廳、前庭、稻埕、障圍、鼓井及放牧地、山場等是。惟其房屋，得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之」（法務部編臺灣民事習慣調查報告第6版第788頁參照），惟按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，雖得依約定之方法為使用收益，然未經全體派下之同意，即難謂該派下係依約定之方法為使用收益，要屬無權處分行為，對祭祀公業不生效力（最高法院86年度臺上字第976 號判決意旨參照）。查上訴人並未舉證證明系爭土地非以收益為目的，復未舉證證明被上訴人全體派下就系爭土地有劃定區域分別使用之約定，及約定之使用方法為何，自不能僅以上訴人之先祖占有使用系爭土地多年，即認上訴人係有權劃地興建房屋單獨使用。又按共有物之分管契約雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟查被上訴人既否認上訴人就系爭土地有分管契約存在，則上訴人就所抗辯其等之先祖依被上訴人派下員身分而為系爭土地共有人之一，依分管契約有使用系爭土地之權利乙情，仍應負舉證之責。上訴人既未能舉證以實其說，所辯其等係基於被上訴人派下員身分及臺灣民事習慣有權占有系爭土地云云，不足採信。
⑶上訴人另抗辯其等之父游盛虎於40年間即與被上訴人之全體
派下員約定按期為祭祀公業代繳田賦作為長期使用土地之代價，游盛虎就系爭土地有不定期租賃關係存在，退步言，縱認無該不定期租賃關係，被上訴人亦同意上訴人先祖無償使用系爭土地，其等繼受該不定期租賃或無償使用借貸契約，自有權占有系爭土地云云。然上訴人所提出田賦折征代金收據聯3 紙（見原審卷㈡第29頁至第30頁），均未載明課稅之標的，無從證明係上訴人之先祖承租系爭土地之代價，亦無從據以證明被上訴人同意上訴人先祖無償使用系爭土地。再按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第107號、第164號解釋在案。而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度臺上字第237 號判決意旨參照）。上訴人既未能提出被上訴人全體派下員同意其等使用系爭土地之積極事證，自不得僅以被上訴人之單純沈默未為制止，即解為已有默許同意。上訴人此部分所辯，亦不足採。
⑷上訴人雖又抗辯被上訴人任由上訴人先祖使用系爭土地，逾
150 年從未異議，且於70年辦理申報時，亦未將系爭土地納入財產清冊，顯見上訴人先祖居住使用系爭土地並未妨礙被上訴人祭祀之用，被上訴人請求上訴人拆屋還地，有違誠實信用原則云云，惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項固定有明文，然已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度臺上字第3751號判決意旨參照）。是上訴人所為此部分之抗辯，亦不足採。
⑸上訴人雖於本院提出祭祀公業現代表人証明申請書、臺灣省
臺北縣政府田賦折征代繳金繳納收據3紙、48年10月25日祭祀公業派下員代表游阿荖收受租金收據、朱虎、游枝保、游成於47年所開立之歸就款收據及歸就證書（見本院卷第42頁至第45頁、第54頁至第58頁），用以證明上訴人之母游張末於48年間在系爭土地興建房屋時，曾取得被上訴人代表人游文啟代表全體派下員同意游張末使用系爭土地，及上訴人之祖父游茶有支付相當之租金作為使用系爭土地之對價，其等有合法占用系爭土地之權源。惟查上開祭祀公業現代表人証明申請書並不足以證明游文啟具有被上訴人之管理人資格而為被上訴人之代表人，及被上訴人有同意游張末使用系爭土地；另臺灣省臺北縣政府田賦折征代繳金繳納收據，亦不足以證明兩造間就系爭土地有租賃關係存在，及上訴人之先祖為繳納稅賦之人，縱上訴人之先祖曾繳納數期田賦，亦不足以證明該代繳之田賦係上訴人之先祖長期使用系爭土地之對價，況該租金收據乃游阿荖所簽署，並未經被上訴人之同意及管理人簽署，對被上訴人自不生效力；至上開歸就證書僅記載朱虎、游枝保同意將收到之金額歸屬於該文件所謂之台端，非但未載明歸屬給何人，且未經被上訴人管理人簽署，自無拘束被上訴人之效力。上訴人雖又提出游氏族譜（見本院卷第101頁至第103頁、第105頁）用以證明游文啟、游阿荖、游成具被上訴人代表人身分，惟上開之人並無證據證明係經派下員大會決議選任，並由被上訴人陳報主管機關備查，難予採信。
⑹綜上小結，上訴人既未能舉證證明其等占有系爭土地有何正當權源，被上訴人主張上訴人係無權占有，堪信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。查系爭建物既無權占有被上訴人所有系爭土地，則被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，並將占用之土地返還被上訴人，洵屬有據。
六、被上訴人主張上訴人於90年7 月24日前已占有上開土地，面積合計895.42平方公尺乙節，上訴人並不爭執。而無權占有他人土地可獲得相當於租金之利益，為社會之通常之觀念，是被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人返還無權占有上開土地所獲相當於租金之利益，即屬有據。又按基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過土地申報地價年息10%計算。而系爭土地於86年7月、89年7月、93年1月之申報地價均為每平方公尺1萬1,760元，96年1 月之申報地價為每平方公尺1萬2,960元，有臺北縣中和地政事務所96年11月1 日北縣中地價字第0960014989號函可參（見原審卷㈢第70頁）。本院斟酌系爭土地上如附圖壹所示Ａ部分、Ｂ部分之磚造建物為上訴人與家人居住使用，Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋係供上訴人停放車輛、堆放雜物之用，如附圖貳所示斜線部分之鐵皮屋，上訴人係出租他人以收取租金，系爭土地位於臺北縣中和市○○街之巷弄內，非商業繁榮之地等情，有現場照片及勘驗筆錄可證（見原審卷㈡第207頁至第214頁），認被上訴人主張以低於系爭土地申報地價之每平方公尺1萬元之6%即每平方公尺600元為計算相當於租金之不當得利標準，應屬適當。又被上訴人係於94年1 月10日提起本件訴訟（見調字卷第3頁），其請求上訴人自90年7月24日起算不當得利，並未逾5年之時效。是被上訴人請求上訴人自90年7月24日起至返還系爭土地之日止，每年給付53萬7,252元（計算式：600元×895.42平方公尺=537,252元）之不當得利，並無不合。又被上訴人請求自90年7月24日起至94年1月18日（起訴狀繕本送達上訴人之日）止共187萬5,230元之不當得利部分（計算式：537,252元×3年〈90年7 月24日起至93年7月23日止〉+537,252元×179/365〈93年7 月24日起至94年1 月18日止〉=1,875,230〈元以下四捨五入〉），因於起訴狀繕本送達上訴人前已屆期，是被上訴人請求此部分金額自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即94年1 月19日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自無不合。又系爭建物為上訴人共同興建而共有，上訴人均自主占有使用系爭土地，係基於法律規定之不同原因，對於被上訴人各負全部給付之責任，其性質應為不真正連帶債務。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除如附圖壹所示Ａ部分（面積170.2平方公尺）、Ｂ部分（面積94.58平方公尺）、Ｃ部分（面積460.0
9 平方公尺）、Ｄ部分（面積53.5平方公尺），及如附圖貳所示斜線部分（即Ａ58部分，面積117.05平方公尺）之系爭建物，並將系爭建物占用之土地返還被上訴人；以及上訴人應各給付被上訴人187萬5,230元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即94年1月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自94年1 月19日起至返還系爭土地之日止，按年各給付被上訴人53萬7,252元，上開金錢給付部分，如其中1上訴人已履行給付，於其給付之範圍內，他上訴人免給付之義務，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 6 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。