臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第119號
上 訴 人 華科貿易科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
王福民律師被 上訴人 台灣章光一○一股份有限公司法定代理人 丁○○原名葉訴訟代理人 丙○○上列當事人間返還支票等事件，上訴人對於中華民國96年12月28日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第497號第一審判決提起上訴，並為聲明擴張及訴之追加，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張、追加之訴及其假執行聲請均駁回。
第二審及擴張、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人起訴主張系爭本約因可歸責於被上訴人因素而未經公證應屬未生效力，且上訴人係基於被上訴人之詐欺而訂立系爭契約，業經撤銷意思表示並解除系爭契約，爰依民法第259條第1項第1款規定，請求被上訴人返還其所交付之支票及已兌現之票款，嗣於本院追加主張依民法第179條規定為相同之請求，因基礎事實同一，所為追加應予准許。另上訴人起訴請求被上訴人應返還已兌現票款新台幣（以下同）276,000元自民國94年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院就其中126,000元，請求自94年11月30日起算利息，核屬聲明之擴張，亦應准許。
二、上訴人主張：兩造於94年11月29日簽署經銷合約書（下稱系爭合約），由被上訴人以大陸北京101集團授權及提供原物料、配方，在台灣生產之名牌101養髮液等相關產品，交由上訴人代理銷售，代理期間為2年，並約定系爭合約於公證後生效，其乃依約交付如原判決附表所示22紙支票，其中包含1紙面額新台幣（以下同）3,000,000元之保證支票。嗣兩造於94年12月9日至民間公證人吳碩仁事務所辦理公證，卻因被上訴人資料未齊備以致無法辦理，上訴人乃陸續約被上訴人於同年12月16、19日、95年2月7、9日再次前往辦理公證，但被上訴人始終藉故不願配合，故系爭合約自始未生效力。其次，被上訴人明知其產品非由大陸北京101集團下浙江章光101公司授權及提供配方、原物料或中藥粉所生產，竟故意隱瞞並對外標榜已獲得大陸浙江章光101公司之唯一授權及獨家配方，上訴人於94年12月22日接獲訴外人大陸趙章光壹零壹育髮堂有限公司（下稱育髮堂公司）來函禁止使用以北京章光101集團浙江章光101有限公司名義製造、銷售101生髮水等產品，始知被上訴人違反誠信原則加以詐騙。
上訴人嗣於95年2月27日以台北三十一支局第83號存證信函催告被上訴人履行契約，被上訴人置之不理，其乃於同年4月3日以同一郵局第205號存證信函通知被上訴人，依民法第92條，系爭合約已失所據，表示解除系爭合約，則依民法第259條第1項第1款、179條之規定，自得請求被上訴人返還其所交付如原判決附表所載之22張支票。又上開支票中之票號Q00000000、Q00000000支票因期日屆至，業經被上訴人兌現，是除尚未兌現之20張支票外，另請求被上訴人返還已受領之票據金額（即原判決附表第1欄及第2欄）合計276,000元及其遲延利息。此外，被上訴人違反合約之配合公證義務，依系爭合約違約罰則第1項規定，其並得向被上訴人請求懲罰性違約金1,000,000元。至上訴人因基於雙方在93年4月2日所簽訂之「章光101產品銷售代理授權補充合約」，提供不動產為被上訴人設定抵押及開立200萬保證票等節，則與系爭契約無關等語，依民法第259條及系爭合約違約罰則，起訴聲明請求：㈠被上訴人應返還如原判決附表第3欄至第22欄所載20張支票；㈡被上訴人應給付上訴人1,276,000 元，及其中276,000元自94年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。經原審判決駁回，上訴人不服，提起上訴，請求廢棄原判決，改判如上聲明，就其中126,000元之利息部分，擴張請求自94年11月30日起算，就支票及票款返還部分追加依不當得利法律關係請求。除援用原審立證方式外，補提不起訴處分書、存證信函、營業登記資料、辯論意旨狀、言詞辯論筆錄、丁○○函、北京章光101集團聲明、準備程序筆錄、臺灣高等法院96 年度上字第39號判決、網路產品清單為證，並聲請訊問證人張載光。
三、被上訴人則以：兩造前於92、93年間曾簽訂章光101產品銷售總代理授權合約書，上訴人因此交付面額2,000,000元之保證票據予被上訴人，並由上訴人之法定代理人甲○○提供其所有之不動產設定最高限額4,500,000元之抵押權予被上訴人。上訴人為求取回上述保證支票、塗銷抵押權及騙取高額貨品，遂於94年11月29日再與其簽訂系爭契約後，即要求被上訴人塗銷抵押權及退還保證支票。而上訴人為表明其誠信履約，保障被上訴人先行依約塗銷抵押權及退還保證支票之風險，因而才有本合約於公證後生效，上訴人如不配合辦理公證，按違約處理之記載，兩造真意並非須公證，契約始生效力，上訴人訴訟中卻別有用心主張契約不生效，實屬不該。又上訴人依系爭合約本應交付被上訴人經兩人背書之支票21張及保證本票1張，卻故意以如原判決附表所示並記載禁止背書轉讓之22張支票矇騙。經被上訴人要求上訴人於公證時應以2人背書之支、本票換回上述22張支票，上訴人乃藉故拖延辦理公證。上訴人陳稱94年12月16、19日、95年2月7、9日主動邀約其公證乙事，均非實在。其次，被上訴人已獲得大陸章光101集團之授權及商標，並取得完整之產品配方，系爭合約並未約定被上訴人生產之產品須使用大陸北京101集團提供之原料，且上訴人於產品廣告中亦陳明「大陸授權、臺灣製造」，並以臺灣原料展示，足見上訴人確知被上訴人係以臺灣原料生產系爭產品等語答辯，並聲明：㈠上訴及擴張、追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。除援用原審立證方式外，補提存證信函、化妝品衛生管理條例、臺灣臺北地方法院95年度訴字第2521號、臺灣板橋地方法院95年度裁全字第195號判決、電視廣告翻拍照片、聲明書為證。
四、不爭執事項：㈠兩造前於91年1月28日曾簽訂「章光101產品銷售總代理授權
契約書」，其中第12條約定「雙方簽訂章光101產品銷售代理授權契約書生效之同時乙方（即上訴人，原名為陶福貿易國際股份有限公司）應支付甲方（即被上訴人）保證金新台幣貳佰萬元整或不動產擔保設定肆佰伍拾萬元整，於契約書代理權時效屆滿或不再續約時保證金將無息退還或塗銷擔保設定」，嗣於92年9月1日簽訂「章光101產品銷售總代理授權合約書」，同年月10日簽定「備忘錄」、同年10月7日簽定「章光一○一產品銷售代理授權（附約），再於93年4月2日簽訂「章光101產品銷售代理授權補充合約」，上述補充合約第9條約定「如雙方不再簽訂續約時，乙方（即上訴人）於授權合約中之的義務履行完畢後，甲方（即被上訴人）無條件返還200萬元保證票及塗銷擔保設定」等語，有該契約書、補充合約在卷可佐（見原審卷第60-62、71-75頁）。
㈡上訴人曾以被上訴人未依約交付93年7、8月份貨物，違反兩
造授權合約書為由，訴請被上訴人賠償其懲罰性違約金4,500,000元、93年7月份貨款損失共計165,000元、返還擔保性質之面額2,000,000元之支票、及塗銷由上訴人之法定代理人甲○○提供其所有台北市○○○路○段○○巷○○號2樓之房地所設定最高限額4,500,000元之抵押權登記，經臺灣板橋地方法院於94年10月14日以該院93年度重訴字第373號判決駁回確定。（見原審卷第106-118頁）㈢兩造復於94年11月29日簽署系爭契約，上訴人同時交付如原
判決附表所示22張禁止書轉讓之支票予被上訴人，其中就原判決附表第1、2欄之支票計276,000元，被上訴人業已兌現。系爭合約書第2頁記載「本合約於公證後生效」，惟迄今尚未完成公證，有合約書為證（見原審卷第7-8頁）。
㈣被上訴人於94年12月23日、95年1月17日，二次各交付101養
髮液60ml裝1200瓶及100ml裝1100瓶予上訴人，有上訴人簽收之出貨單為證（見原審卷第51頁）。
㈤被上訴人於95年2月6日以中和連城路郵局第46號存證信函通
知上訴人：其已依約塗銷抵押權設定及退回200萬元之保留支票，並於94年12月23日及95年1月17日出貨兩批，要求上訴人配合辦理公證等語。上訴人則於95年2月15日以台北卅一支局第64號存證信函主張上述貨物非大陸北京章光101集團所提供原物料生產之相關產品，上訴人有權拒收，並要求被上訴人提出產品來源證明及授權資料。而被上訴人復於95年2月20日以中和連城路郵局第80號存證信函，表示上訴人所發上述64號存證信函內容與事實完全不符，催促以本票更換支票及配合辦理公證。上訴人再於95年2月27日以台北卅一支局第83號存證信函覆被上訴人表示被上訴人前述80號存證信函內容與事實不符，並陳明關於公證部分：其公司代表2人於94年12月9日均到達公證處等情，有出貨單、存證信函為證（原審卷第17、41-43、46-50頁、本院卷1第103-107頁）。
㈥被上訴人於95年3月3日以中和連城路郵局第97號存證信函停
止兩造契約並請求違約金等語，上訴人於翌日（4日）收受後，同年4月3日以台北卅一支局第205號存證信函主張受到詐欺，解除94年11月29日經銷合約（見原審卷第18、76 頁、本院卷1第124-125、126-127頁）。
五、上訴人主張兩造簽訂系爭合約，並約定須公證後才生效，經上訴人多次催辦公證，被上訴人均藉詞拖延，致系爭合約自始未生效力，且被上訴人交付之產品並非大陸北京101集團授權及提供原物料、配方，上訴人受詐欺訂約，因此以存證信函為解除契約之表示，被上訴人則以前詞置辯，是兩造之爭點厥為：㈠公證是否系爭合約之生效要件？㈡上訴人是否受詐欺訂立系爭合約？㈢系爭合約未辦理公證究可歸責於上訴人或被上訴人？㈣上訴人得否請求被上訴人返還支票、貨款及違約金？經查：
㈠公證是否系爭合約之生效要件？
1.按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例可參）。
2.上訴人主張系爭合約明定須經公證，始能生效云云，被上訴人則否認之，辯稱上訴人為表明其誠信履約，保障被上訴人先行依約塗銷抵押權及退還保證支票之風險，才會如此記載，兩造真意非謂合約須公證始生效力等語。查系爭合約第2頁末行固記載「本合約於公證後生效」，然於第10條則約定：「如乙方（即上訴人）不配合甲方（即被上訴人）辦理公證事宜，即為違約按違約處理」，並加註「（雙方簽訂本合約時，乙方應支付貨款支票21張、保證本票一張『皆須兩人背書』，於交付甲方後，甲方退回200萬元保證支票一張，甲方陪同乙方塗銷設定）」，即僅上訴人一方未配合辦理公證時，須負違約責任，被上訴人方面則無此責任，參諸上訴人訴請被上訴人返還擔保性質之面額2,000,000元之支票及塗銷由上訴人之法定代理人甲○○提供不動產設定最高限額4,500,000元之抵押權，甫於94年10月14日受臺灣板橋地方法院93 11年度重訴字第373號判決駁回，為上訴人所不爭執，上訴人捨訴訟途徑，藉由兩造訂立系爭合約，約定被上訴人於收受上訴人票據後，自動返還上開擔保支票及塗銷抵押權，則被上訴人所稱公證事宜係上訴人表示履約之誠信，非全無足採。
3.依系爭合約第1條即明定，被上訴人授權上訴人養髮液貨品總經銷權係自94年11月29日即訂約當日起至96年7月31日止；第3條付款方式係簽約時，上訴人即交付貨款支票共21張；簽約當日兌現支票126,000元一張，逐月兌現其餘支票，如有一張提示未兌現時，未到期支票視為全部到期；第4條就出貨方式，約定雙方簽訂合約後35日內第一次出貨，70日內第二次出貨，100日內第3次出貨，130日內第4次出貨，170日內第5次出貨，而於第10條之後，復約定上訴人於簽訂合約時交付票據，被上訴人其後即返還支票及塗銷抵押權，已如上述，顯然兩造於簽訂系爭合約後即須開始履行合約所生之授權、供貨及付款之權利義務，而非待公證手續完成後，且合約中復未明定公證期限。衡情，倘公證手續果係合約之生效要件，兩造當應重視公證手續應於何時辦妥，而於合約中言明，雙方之權利義務之履行期間亦應訂於契約公證生效之後，始合常理，故不能因系爭合約記載公證後生效，遽認兩造之真意即為如此。
4.查被上訴人確於94年11月29日訂約後35日內之同年12月23日及訂約後70日內之95年1月17日，將101養髮液60ml裝1200瓶及100ml裝1100瓶，交付上訴人，有出貨單為證（見原審卷第51頁），雖上訴人稱為避免發生違約責任，不敢拒收，有請被上訴人取回貨物，惟被上訴人否認之，上訴人就其主張因契約不生效而拒收貨物一節，未能舉證證明之，而上訴人於收受被上訴人終止系爭合約之95年3月3日存證信函後，於同年4月3日表示解除契約，請被上訴人載回產品，亦非主張契約不生效力，何況，系爭契約若果因未經公證而不生效，即無可能因拒收產生違約責任，上訴人實無擔心之必要，是其所辯不足採，再參諸上訴人交付之貨款支票，被上訴人已獲得兌現2張，取得現金276,000元，顯然上訴人亦允為契約生效履行義務。
5.兩造無法辦妥公證事宜後，被上訴人於95年2月6日以中和連城路郵局第46號存證信函通知上訴人：其已依約塗銷抵押權設定及退回200萬元之保留支票，並於94年12月23日及95年1月17日出貨兩批，要求上訴人配合辦理公證等語。上訴人則於95年2月15日以台北卅一支局第64號存證信函主張上述貨物非大陸北京章光101集團所提供原物料生產之相關產品，其有權拒收，並要求被上訴人提出產品來源證明及授權資料。而被上訴人復於95年2月20日以中和連城路郵局第80號存證信函，表示上訴人所發上述64號存證信函內容與事實完全不符，並詳述其事實。上訴人再於95年2月27日以台北卅一支局第83號存證信函覆被上訴人，表示被上訴人前述80號存證信函內容與事實不符，並陳明其公司代表於94年12月9日有出席公證處等情，有出貨單、存證信函為證（原審卷第51、41-43頁、本院卷1第103-107頁、原審卷第46-50、17頁），觀其內容，均係兩造互相歸究系爭合約迄未辦理公證及產品授權之責任，並無論及系爭合約因欠缺公證而尚未生效。再參諸被上訴人於95年3月3日以中和連城路郵局第97號存證信函表示停止兩造契約，並請求系爭契約約定之違約金後，上訴人於95年4月3日以台北卅一支局第205號存證信函表示受詐欺訂約，故解除系爭合約（見原審卷第18頁、本院卷1第124-125頁），則依兩造之用語，應是認定系爭合約已經生效，始有「停止」或「解除」契約之意思表示。
6.從而，系爭合約雖名為公證後生效，實則兩造真意非認其為生效要件，增加公證程序堪認係上訴人為表彰其履約之誠信，是應認系爭合約於兩造94年11月29日簽訂時已有效成立。
㈡上訴人是否受詐欺訂立系爭合約？
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年台上字第75號判例可參。
2.上訴人主張被上訴人明知其產品非由大陸北京101集團下浙江章光101公司授權及提供配方、原物料或中藥粉所生產，竟故意隱瞞並對外標榜已獲得大陸浙江章光101公司之唯一授權及獨家配方，致上訴人受騙與其訂立系爭合約，嗣於94年12月22日接獲訴外人育髮堂公司來函禁止使用以北京章光101集團浙江章光101有限公司名義製造、銷售101生髮水等產品，始知受被上訴人詐欺，依民法第92條撤銷系爭合約意思表示云云。查上訴人提出育髮堂公司所發汐止龍安郵局第866號存證信函，內容雖稱受浙江章光101有限公司委託禁止上訴人製造、銷售浙江章光101有限公司名義101生髮水等產品（原審卷第78-80頁），然為被上訴人否認之，而被上訴人確曾取得業經公證之浙江章光101公司之授權委託書，由浙江章光101公司提供技術、原料及商標與被上訴人之法定代理人，授權期間自89年3月21日至99年3月20日，有授權委託書、公證書及財團法人海峽交流基金會證明附卷可證（見原審卷第63-65頁）。浙江章光101公司因相關產品原料糾紛於95年間訴請被上訴人給付損害賠償事件中，亦不爭執被上訴人於89年間獲得10年授權在台製造並販售101生髮水等產品，該案訴訟請求復遭法院駁回，有臺灣板橋地方法院95年度訴字第603號判決書可參（見原審卷第255-259頁），是上訴人所提存證信函縱屬為真，至多僅係被上訴人與大陸章光101公司發生商標或貨物原料來源之糾紛，尚難證明被上訴人施用詐術誘騙上訴人與其訂約，更何況系爭合約第7條已明白約定：「如甲方『章光101』商標權若有第3人訴請法院主張權利經法院判決確定，商標權被法院撤銷之後，甲方養髮液產品無商標時，甲方應將未到期的支票退回乙方，並同時乙方應將未到期貸款支票同金額相等之貨品退還甲方」，顯然上訴人於訂約時，亦已有警覺商標使用問題。至於上訴人所稱被上訴人依約必須提供使用大陸原料製造之生髮水等貨品一節，被上訴人否認之，且系爭合約中並無作此約定，況依上訴人所提宣傳資料，多強調被上訴人係取得大陸方面授權、配方，在台灣製造生產，縱上訴人認定被上訴人依約必須使用大陸原料，亦屬被上訴人是否構成債務不履行之違約責任，尚與被上訴人對其施用詐術訂立合約之情形有間，則其於95年4月3日以台北卅一支局第205號存證信函表示受到詐欺，依據民法第92條，兩造已喪失合約基礎，通知解除契約（見原審卷第18頁），實屬無據。
㈢系爭合約未辦理公證究可歸責於上訴人或被上訴人？
1.上訴人主張兩造於94年12月9日至民間公證人吳碩仁事務所辦理公證，卻因被上訴人拒絕連同保證書一併公證，以致無法辦妥公證云云，並提出保證書為佐（原審卷第77頁），被上訴人則辯稱上訴人未依系爭合約約定交付保證本票，故意以如原判決附表所示、並載明為禁止背書轉讓之22張支票矇騙，其乃要求上訴人於12月9日公證時應以2人背書保證之支、本票換回上述22張支票，上訴人於公證時仍未提出，並藉故拖延公證等語。查系爭合約中並無約定須將被上訴人出具之保證書一併公證，且上訴人所稱保證書，係被上訴人於94年12月20日所出具保證被上訴人獲得大陸授權並提供原料生產養髮液之書面，乃兩造訂立系爭合約之後所為，衡情應不在約定契約公證之範圍內，被上訴人不同意就此辦理公證，並無不法，上訴人竟執此主張12月9日無法辦理公證係可歸責於被上訴人，自不足採。反是被上訴人主張其考量本票得以聲請本票裁定作為強制執行名義，乃要求上訴人應於訂約時交付被上訴人保證本票，惟上訴人竟交付支票，非本票，經其異議，要求於公證時補正等情，為上訴人不爭執，上訴人雖主張兩造合作以來都是交付保證支票，然兩造於系爭合約中既合意明定以本票作為擔保，上訴人未按此依約履行，迄12月9日公證時猶未補正，被上訴人縱以此拒絕辦理公證，亦無不法，堪認該日無法辦理公證，乃可歸責於上訴人所致。
2.上訴人復稱其陸續於同年12月16、19日、95年2月7、9日數度約被上訴人辦理公證，均遭被上訴人藉故不願配合云云，被上訴人則否認之，且上訴人先稱12月16日其代理人乙○○邀法律顧問張載光正要上車出發，被上訴人法定代理人丁○○來電表示改成同月19日公證，19日也是如此，又是在途中，丁○○來電取消等語（本院卷1第202頁背面），嗣改稱與張載光去過2次，第一次是要去公證人處，地點在台北市○○○○○路口，上車要出發，丁○○就來電直接改在19 日見面，19日其打電話問丁○○，未獲明確答覆，所以沒有去等語（本院卷2第3、4頁），前後所述過程不一。證人張載光則證稱：第一次乙○○載其去被上訴人公司與丁○○見面，要談契約的事情，當時車子已到華中橋就折返，聽到兩造有電話聯絡，印象中是葉先生有事情，過幾天，乙○○又來找其表示要去跟丁○○談契約公證的事情，上車要起動時，乙○○又接到電話取消，取消原因不清楚，後續就無法再約，上訴人也未再與其聯絡，當時雙方只是要談契約內容，說明契約權利義務等語，則依證人所言僅能證明有陪同乙○○欲找丁○○商討契約內容，並不足以證明果有約定公證，而被上訴人爽約。至上訴人所稱95年2月7、9日邀約被上訴人公證，亦因可歸責被上訴人而無法辦理一節，復為被上訴人否認，上訴人就此並未舉證，且參諸被上訴人於95年2月6日以中和連城路郵局第46號存證信函通知上訴人：其已依約塗銷抵押權設定及退回200萬元之保證支票，並於94年12月23日及95年1月17日出貨兩批，要求上訴人配合提出本票交換支票，於函達3日內作成回應，並速配合辦理公證等語，上訴人則於95年2月15日覆以台北卅一支局第64號存證信函表示其已依約交付300萬元保證票，並質疑被上訴人是否獲得授權，要求被上訴人返還貨款支票及上開保證票等語，被上訴人再於95年2月20日以中和連城路郵局第80號存證信函，表示上訴人所發上述64號存證信函內容與事實完全不符，催促以本票更換支票及配合辦理公證。上訴人再於95年2月27日以台北卅一支局第83號存證信函覆被上訴人表示：「一、台端95年2月20日來函部分內容與事實不符，本人特陳述如下：⑴公證部分：本公司代表兩人於94年12月9日，均出席到達公證處，不容貴公司混淆視聽」等語，有存證信函為證（原審卷第17、41-43、46-50頁、本院卷1第103-107頁），均未提及94年12月16、19日、95年2月7、9日曾邀被上訴人公證遭拒，衡情，倘上訴人果於上開日期邀約公證均因可歸責被上訴人因素致無法辦理，理應將之一併記載作為反駁理由，豈會與被上訴人均僅提12月9日之公證程序，是上訴人主張曾有上述4次邀約公證，均遭被上訴人藉故取消，尚不足採。更何況，上訴人於訂約時即須交付擔保之本票，惟依存證信函可知上訴人始終堅詞交付保證支票即為依約履行，並無補正本票之意，則被上訴人不願辦理公證，亦非無據。
3.從而，94年12月9日既因上訴人額外要求須將保證書一併公證，且未能補正保證本票，致未能辦妥系爭合約之公證，嗣後猶堅詞已依約交付保證支票，並無補正本票之意，堪認系爭合約尚未辦理公證係可歸責於上訴人。
㈣上訴人得否請求被上訴人返還支票、貨款及違約金？
1.查被上訴人於訂立系爭合約後，已於約定期限內94年12月23日、95年1月17日二次交貨予上訴人，每次為101養髮液60ml裝1200瓶及100ml裝1100瓶，貨款計1,250,400元，如原判決附表第1、2欄之貨款支票276,000元已兌現，有上訴人簽收之出貨單為證（見原審卷第51頁），復為上訴人所不爭執，雖其辯稱因恐拒收貨物造成系爭合約第6條違約責任，只得收下云云。惟系爭合約第6條係約定：如果上訴人拒收貨品或藉故不收貨品應負受領延遲責任，被上訴人得將貨品提存法院，此應旨在規範無正當理由拒絕受領貨品之遲延責任，倘上訴人認該貨品不符契約要求，即被上訴人未依債之本旨履行，上訴人仍得拒絕受領，乃屬事理之常。上訴人於94年12月22日接獲育髮堂公司之禁止使用商標、銷售101生髮水等產品，仍願於12月23日、95年1月17日受領貨物，而未主張瑕疵責任，參諸系爭養髮液尚有使用期限，有包裝盒為佐（見原審卷第179頁），則其豈能再主張拒付價金，請求返還已兌現之貨款276,000元。
2.依系爭合約違約罰則約定「甲方（即被上訴人）如遲延出貨或不履行合約其他義務者，乙方（即上訴人）得限期催告履行，逾期不履行停止雙方合約，甲方應將未到期的支票及本票退回乙方，並同時乙方應將未到期貨款支票同金額相等之貨品退還甲方，甲方並應支付100萬元整懲罰性賠償金予乙方。乙方如不按時給付貨款或到期的貨款支票無法兌現或不履行合約其他義務者，甲方即停止出貨並限期催告履行，逾期不履行甲方隨即撤銷乙方總經銷權，停止雙方合約，乙方應將未到期的全部貨款支票，自即日以現金給付甲方，甲方並將乙方提供的保證本票，依法求償至全部給付為止，乙方並應支付300萬元整懲罰性賠償金予甲方」、第3條約定「另開立保證本票300萬元整1張，於乙方貨款付清、支票款全部兌現後及合約義務履行完畢後歸還」（原審卷第7頁）。本件被上訴人以上述存證信函限期催告上訴人應補正保證本票及辦理公證未果後，乃於95年3月3日以中和連城路郵局第97號存證信函表示停止兩造合約，撤銷上訴人之總經銷權，並依系爭合約違約罰則請求以現金支付貨款、給付違約金300萬元，上述保證支票將求償至全部給付為止（見本院卷1第124-125頁），則兩造間既尚有貨款及違約金之給付問題，上訴人請求返還尚未兌現之支票及保證支票，均屬無據。
3.上訴人另主張被上訴人違反配合公證義務，依系爭合約違約罰則第1項規定，向被上訴人請求懲罰性違約金1,000,000元云云，惟查系爭合約第10條特別約定：「如乙方（即上訴人）不配合甲方（即被上訴人）辦理公證事宜，即為違約按違約處理」，即上訴人未配合辦理公證事宜，始構成違約責任，被上訴人方面並無此約定，退步言，縱認辦理公證亦屬被上訴人之履約義務，然系爭合約未完成公證程序係可歸責於上訴人如前述，上訴人仍不得就此請求被上訴人應按違約罰則給付違約金。
五、綜上所述，上訴人主張本於民法第259條、第179條及系爭合約違約罰則，請求被上訴人應㈠返還如原判決附表第3欄至第22欄所載20張支票；㈡給付1,276,000元，及其中126,000元，自94年11月30日起算，其中150,000元自94年12月30日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加、擴張之訴及該部分假執行聲請，應併予駁回。
六、據上論結，本件上訴、追加及擴張之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 16 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。