臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第127號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司建成分公司法定代理人 藍素真訴訟代理人 陳丁章律師被 上訴人 交通部台灣鐵路管理局法定代理人 周永暉訴訟代理人 翁顯杰律師複 代理人 蘇騰畇上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國97年1月30日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1576號第一審判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人唯翔營造有限公司（下稱唯翔公司）於民國93年7月2日投標承攬被上訴人台鐵烏日新站站房部分工程（下稱系爭工程），決標金額為新台幣（下同）8億3,500萬元，唯翔公司並於93年7月15日邀同上訴人出具履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），約定履約保證金8,350萬元，並於有不發還廠商履約保證金之情形，經被上訴人通知上訴人即不經任何法律或行政程序給付履約保證金。嗣唯翔公司因於施工期間工程進度嚴重落後，逾期後不見任何改善，被上訴人遂於95年5月11日以鐵專工字第0950011240號函依系爭工程契約條款第17.1⑸、⑾之約定通知唯翔公司終止系爭工程契約(下稱系爭終止函)，上訴人雖提出繼受廠商即訴外人南蓮股份有限公司（下稱南蓮公司），惟經被上訴人審查後以不符原招標規範所定廠商資格而不得繼受，並多次函催上訴人於96年6月底前給付履約保證金6,262萬5,000元(下稱系爭履約保證金)，未獲置理，為此依系爭保證書第2條約定請求上訴人給付系爭履約保證金，及自96年7月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服提起上訴，就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭保證書之性質，非單純代替履約保證金之現金提出，亦兼民法保證性質，即保證唯翔公司之損害賠償責任，而具有從屬性，在唯翔公司有責性確定前，被上訴人請求上訴人給付履約保證金，違反保證之從屬性，且縱認上訴人應負保證責任，亦只須在保證額度內賠償被上訴人損害，惟被上訴人未提出客觀具體事證說明唯翔公司有何可歸責事由，具有不發還履約保證金情形，卻請上訴人給付全額履約保證金，有濫用權利及違反程序正義之嫌，況被上訴人與唯翔公司間之承攬契約已終止，唯翔公司已無承攬債務存在，則履約保證金目的已不存在，被上訴人請求上訴人給付系爭履約保證金，應無理由。另系爭工程施工落後乃肇因於被上訴人遲延至94年3月29日始交付施工場地予唯翔公司，又為掩飾系爭工程基礎工程之承包商即訴外人凱群營造股份有限公司（下稱凱群公司）嚴重之工程落後，強行變更施工順序，造成唯翔公司之施工遭受干擾使施工效率降低，而影響唯翔公司之施工進度及預期工期，被上訴人既可允許凱群公司辦理延展工期，卻未基於平等原則使唯翔公司得以辦理延展工期，尚非公平。又被上訴人於唯翔公司施工期間變更施工順序、遲延交付施工場地，加上天候因素及工法變更，復因消防法令修正而變更設計數量，均影響唯翔公司之施工進度，唯翔公司雖於94年6月22日申請延長工期至94年11月19日後，又於94年10月17日申請展延工期，然被上訴人作成同意展延工期之決議後，卻遲遲不為最後核定，系爭工程落後之原因是否可歸責於唯翔公司而具有不發還履約保證金之情形尚待他案認定，被上訴人在唯翔公司有責性確定前，自不得請求上訴人給付履約保證金。又上訴人提出之南蓮公司雖未通過被上訴人之審查，依系爭保證書之約定並未受限僅能提出一次，應可再提出繼受廠商，被上訴人不得逕依系爭保證書之約定請求給付履約保證金。況此定型化之約款致使他方當事人拋棄權利或限制行使權利，亦有民法第247條之1第3款、第4款之適用而無效等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（原審卷第63頁正、反面)：㈠唯翔公司於93年7月2日決標承攬系爭工程，決標金額為8億3
,500萬元，並由上訴人出具系爭保證書，約定履約保證金8,350萬元，由上訴人負連帶保證責任。並約定被上訴人依契約認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被上訴人書面通知上訴人後，上訴人當即在前開保證總額被上訴人書面通知所載金額如數給付，決不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。上訴人亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。
㈡被上訴人以系爭終止函通知唯翔公司終止契約，並於95年7
月12日以鐵專工字第0950016442號函通知上訴人依據系爭保證書第2條約定辦理。
㈢上訴人提出由繼受廠商南蓮公司承辦業務，經被上訴人審查
後，以不符原招標規範所定廠商資格，不得繼受，並於96年3月8日以鐵專工字第0960005278號函通知上訴人，嗣於同年4月4日以專工工字第0960200309號函知上訴人依約履約保證金6,262萬5,000元，並命應於96年6月底前給付，但上訴人迄今並未支付。
四、被上訴人主張唯翔公司承攬系爭工程因有系爭工程契約第17.1⑸、⑾款情事，已經被上訴人終止系爭工程契約，依第11.5.6第4款約定有不發還履約保證金情事，乃依系爭保證書通知上訴人給付系爭履約保證金，上訴人迄未付款，為此依系爭保證書第2條約定請求上訴人給付系爭履約保證金，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠系爭保證書第1條約定：「華南商業銀行建成分行……茲因
唯翔營造有限公司……得標交通部台灣鐵路管理局(以下簡稱台鐵，即被上訴人)專案工程處之(招標案號)……依招標文件……規定應向台鐵繳納履約保證金……，該保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。」第2條約定：「台鐵依契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經台鐵書面通知本行（即上訴人）後，本行當即在前開保證總額內，依台鐵書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。履約保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。但由本行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還履約保證金之情形者，不在此限。」（見原審卷第9頁）。是系爭保證書約定如被上訴人認定有不發還唯翔公司履約保證金情形者(但由上訴人代洽符合原招標文件所訂資格之其他廠商完成履約者除外)，固附有一經被上訴人書面通知上訴人後，上訴人應即撥付系爭履約保證金之「立即照付」約款，而該約款之性質，兩造有爭議，被上訴人主張其為代保證金現金提出，性質上為付款承諾，非為連帶保證人之意思，具有無因性、獨立性；上訴人抗辯其兼具有就主債務人損害賠償負保證責任性質，具有從屬性，被上訴人在唯翔公司有可歸責事由、損害賠償責任確立前，即向上訴人請求給付保證金，違反保證關係從屬性云云。惟細繹前揭立即照付約款，原係由上訴人出具保證書，使唯翔公司無庸繳納原應繳納之履約保證金，而將之轉由上訴人出具保證書承擔，並約定上訴人對於被上訴人有不發還保證金之情事發生時，即給付履約保證金，該保證書實具有擔保契約之性質，而具有獨立性。
㈡被上訴人主張唯翔公司工程嚴重落後，且未依規定履約，逾
期未見提出具體改善，乃依系爭工程契約第17.1⑸、⑾約定終止契約，業據提出系爭終止契約函為證（見原審卷第11頁），復為上訴人所不爭，上訴人雖抗辯被上訴人未提出客觀具體事實說明唯翔公司有何可歸責事由，有不發還唯翔公司履約保證金情事，卻向上訴人請求撥付履約保證金，有權利濫用及違反程序正義等語。查，依系爭保證書第2條約定附有立即照付約款，即被上訴人認定有不發還履約保證金情事時，經通知上訴人後，上訴人應即付款，故上訴人抗辯被上訴人須提出具體說明唯翔公司有何歸責由云云，固屬無據，惟被上訴人本件於96年9月21日起訴請求上訴人給付系爭履約保證金後，唯翔公司亦於96年11月9日起訴請求被上訴人給付系爭工程款，並經原法院於97年5月16日以96年度建字第279號判決被上訴人應給付唯翔公司7,523萬2,905元(工程款1,581萬7,000元、保留款1,470萬5,905元，其餘為物價調整款、損害賠償)，嗣經被上訴人聲明不服提起上訴後，最終經本院於104年11月4日以103年度建上更㈠字第30號判決唯翔公司得請求之工程款為3,052萬2,905元（工程款1,581萬7,000元、保留款1,470萬5,905元，另唯翔公司嗣於98年3月31日擴張請求1,490萬6,838元部分，經被上訴人為時效抗辯，並拒絕給付，經認定有理由，而判決唯翔公司此部分敗訴），經被上訴人以逾期違約金1,688萬9,149元、已進場之鋼骨材料款等709萬8,203元、清點鑑定費135萬元為抵銷後，被上訴人應給付唯翔公司工程款（含保留款）518萬5,553元。旋經唯翔公司聲明不服提起上訴，亦經最高法院以105年度台上字第823號裁定上訴駁回確定，有本院調閱各該案卷查明屬實。據此，被上訴人於終止系爭工程契約時，不僅未給付唯翔公司已完成系爭工程部分之工程款3千萬餘元，且經被上訴人抵銷前揭違約金等，被上訴人猶須給付唯翔公司之工程款達518萬5,553元，並無不發還系爭履約保證金情事，詎被上訴人於終止系爭工程契約後，逕以系爭工程完成百分之25，得退還該部分履約保證金，而請求上訴人給付百分之75履約保證金6,262萬5,000元（本院卷㈠第57頁)，上訴人抗辯被上訴人有權利濫用情事，並拒絕給付系爭履約保證金，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭保證書第2條約定，請求上訴人給付6,262萬5,000元，及自96年7月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。