臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第121號上 訴 人 台北市政府工務局水利工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師上 訴 人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 劉慧君律師
鄧依仁律師上列當事人間請求給付履約保證金事件，兩造對於中華民國97年1月21日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第691號第一審判決提起上訴，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人台北市政府工務局水利工程處在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台北市政府工務局水利工程處之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人台北市政府工務局水利工程處負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：上訴人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）法定代理人變更為甲○，並於民國（下同）98年6月19日具狀承受訴訟（本院卷第264至269頁），應予准許。
二、上訴人台北市政府工務局水利工程處（下稱水利處）主張：原臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處，於95年8月1日組織修編，原業務移由水利處辦理）於83年4月9日與訴外人天太營造工程股份有限公司（下稱天太公司）訂立承攬契約（下稱系爭承攬契約），由天太公司承攬「社子島防潮堤加高工程（第四標）」（下稱系爭工程），工程總價新台幣（下同）3億2036萬元。天太公司於83年5月3日委請寶島商業銀行股份有限公司（90年更名為日盛銀行）出具工程保證金保證書（下稱系爭保證書），就天太公司履約保證金3203萬6000元負擔保責任，且該行於收到養工處書面通知10日內，應支付上開保證金。嗣因天太公司於86年3月22日至同年4月3日近乎停工，養工處與該公司於86年4月3日召開會議，決議天太公司應於同年4月12日前進場，施築板樁、閘門土方及護坡結構等。詎該公司無力履約，養工處於同年4月23日解除契約，水利處自得依系爭保證書請求履約保證金3203萬6000元。天太公司施作部分嗣經結算，施工比例僅占系爭工程21.3%，金額為6828萬8902元，顯未履行系爭承攬契約。縱認養工處僅得就實際受損額度請求賠償損害，因養工處將未完工部分劃分為第五、六、七、八、九標工程發包，始完成系爭工程，且由於天太公司施工遲誤，致養工處需堆置防汛沙包，支出415萬7020元，另因第六標變更工法而增加工程費2648萬0160元，合計受損害金額達3063萬7180元（4,157,020+26,480,160= 30,637,180）。爰依系爭保證書訴請3203萬6000元本息等語（於原審聲明：日盛銀行應給付水利處3203萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決日盛銀行應給付水利處3063萬7180元，及自96年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；駁回水利處其餘請求。兩造就敗訴部分各自提起上訴）。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於水利處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，日盛銀行應再給付水利處139萬8820元，及自96年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣日盛銀行上訴駁回。
三、日盛銀行則以：系爭保證書為系爭承攬契約之從契約，因天太公司就系爭承攬契約責任已消滅，故日盛銀行就系爭保證書之保證責任亦隨之消滅。系爭保證書係代替履約保證金之交付，其保證範圍僅為履約保證金款項，依保證書第5條約定，系爭工程經養工處驗收合格、收取保固保證金時，養工處應通知日盛銀行解除履約保證金責任。而天太公司施作部分業於88年8月18日完成驗收結算，並自工程款扣除保固金136萬5778元後，遂將剩餘工程款1229萬0865元解交執行法院以發還予天太公司，故日盛銀行已無履約保證責任。且天太公司保固期限已於93年8月18日屆滿，該公司就系爭承攬契約責任已消滅，該契約從契約即系爭保證書之擔保責任亦應消滅。縱使水利處得依系爭保證書請求，因養工處與天太公司於87年1月6日會議決議，養工處應先確定損失金額；而養工處辦理結算驗收時，關於天太公司逾期總天數、逾期應計違約天數、逾期違約金額及驗收扣款各欄均記載為「０」，故水利處並無損害。嗣系爭工程重新發包後，第五、六、七、八、九標結算總額僅為1億7955萬0182元，較系爭承攬契約3億2036萬元造價為低，養工處並無損害可言。第六標變更工法並非必要，防汛沙包則與系爭工程無關，故上開3063萬7180元花費並非天太公司所致損害等語，資為抗辯。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於日盛銀行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，水利處第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢水利處上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠水利處之前身養工處（於95年8月1日組織修編，原業務移由
水利處辦理）於83年4月9日與天太公司訂立系爭承攬契約，由天太公司承攬系爭工程，工程總價3億2036萬元。天太公司依約應交付履約保證金3203萬6000元，旋於83年5月3日委請寶島商業銀行股份有限公司（90年更名為日盛銀行）出具工程保證金保證書，第1、2、3、5條載明：「一、寶島商業銀行儲蓄部（以下簡稱本行）因天太營造工程股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬臺北市政府工務局養護工程處（以下簡稱養工處）社子島防潮堤加高工程（第四工程，83工字第270號合約），依照合約文件規定應繳交養工處保證金（履約）計新台幣3203萬6000元，由本行開具保證書，負責擔保。二、承包商與養工處簽訂工程合約後，承包商如未依工程合約書之規定履行合約時，一經養工處書面通知到達10日內，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，撥交養工處，絕不推諉拖延。養工處得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行絕無異議，且願放棄民法第745條之先訴抗辯權。三、本行絕不因任何原因對臺北市政府養工處行使抵銷權。…五、本保證書有效期間自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經養工處驗收合格並報請有關機關核准，天太營造工程公司須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由臺北市政府養工處通知本行解除本保證責任時為止…」（見原審卷第8至12頁、第7頁）㈡養工處投標須知第9條2至4款載明：「…㈡各主辦工程單位
得視工程性質或特殊情形，於投標補充說明中個案酌情規定，不低於決標金額百分之十為原則另行繳納履約保證金。㈢規定繳納之保證金（含差額保證金、履約保證金）得以現金票…，或由財政部登記有案之本國公、民營行庫（不含信託公司及保險公司）出具履約保證…。㈣上項保證金（含差額保證金、履約保證金）俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發相同比例，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部竣工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。…」（見原審卷第85頁）㈢86年4月3日，天太公司與養工處協議，天太公司應於同年4
月12日前進場施築板樁、閘門土方及護坡結構等。嗣天太公司未如期進場承作，養工處於同年4月23日終止系爭承攬契約。養工處於88年8月18日結算，系爭工程僅施作21.3%、金額為6828萬8902元。養工處嗣將未完工部分劃分為第五、六、七、八、九標工程另案發包（但第六標已變更工法），於87年6、7月間陸續完工，未超出原合約完工期限；結算後工程款為1億7955萬0182元。（原審卷15、90頁）㈣養工處於86年6月23日催告日盛銀行支付全額履約保證金。8
7年1月6日，台北市政府工務局、法規會、秘書室、會計室、養工處與寶島銀行召開協調會，決議：「㈠寶島銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額；㈡寶島銀行表示因土地徵收作業延誤致工期採十天折算一天，致承商無法全面施工，有無損害及有無過失相抵之情形，敬請養工處於計算損失額時併予考量；㈢有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向寶島銀行索賠」。（原審卷16、34頁）
五、本件爭點為：㈠系爭保證書是否從屬於系爭承攬契約，於系爭工程驗收結算、繳納保固保證金後，即免除其責任？㈡如系爭保證書係獨立契約，水利處請求日盛銀行履行保證書義務，是否以實際受有損害為必要？其受損數額為何？茲就兩造論點分述如下。
六、關於系爭保證書是否從屬於系爭承攬契約，於系爭工程驗收結算、繳納保固保證金後，即免除其責任方面：
水利處主張系爭保證書具有保證金現金性質，與一般民法上保證契約具從屬性、補充性不同，故日盛銀行應依系爭保證書支付3203萬6000元云云。日盛銀行辯稱保證人負擔不得較主債務人為重，系爭保證書責任係附隨於系爭承攬契約，系爭工程既於88年8月18日驗收結算，嗣繳納保固保證金136萬5778元，日盛銀行已無支付履約保證金責任；況且保固期已於93年8月18日屆滿，天太公司已無承攬契約責任，則從契約之系爭保證書責任亦應消滅。何況，養工處對天太公司施作部分結算後，遂將工程款、保固金先後解交執行法院以發還天太公司，足證水利處認天太公司已無支付履約保證金義務，日盛銀行自無庸再支付履約保證金等語。經查：
㈠按保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限
度；主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第741條、第742條第1項分別定有明文。保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務人所負債務縱有一部未經清償，而該部分已由債權人免除，因而主債務全部消滅者，保證債務當然隨之消滅（最高法院22年上字第495號判例意旨）。又履約保證金保證書代替履約保證金之交付，其保證性質係對履約保證金款項之保證，非對工程履約事件之保證（參見林誠二，「論政府採購之履約保證金」，台灣本土法學第72期第62頁）。於工程完成驗收程序後，承攬人提供履約保證金之責任即消滅，則為該公司履約保證金之保證責任，亦應消滅；否則，無異出具履約保證金保證書者所責任較承攬人為重也。（本院94年度建上字第27號判決意旨參照）㈡查系爭保證書第1、5條約定「一、寶島商業銀行儲蓄部（以
下簡稱本行）因天太營造工程股份有限公司（以下簡稱承包商）承攬臺北市政府工務局養護工程處（以下簡稱養工處）社子島防潮堤加高工程（第四工程，83工字第270號合約），依照合約文件規定應繳交養工處保證金（履約）計新台幣3203萬6000元，由本行開具保證書，負責擔保。」、「五、本保證書有效期間自本保證書簽訂之日起，俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，依相同比例分段解除履約保證責任，至工程全部竣工，經養工處驗收合格並報請有關機關核准，天太營造工程公司須依工程合約之規定繳交保固保證金後，始由臺北市政府養工處通知本行解除本保證責任時為止…」，養工處投標須知第9條第4款亦載明：「㈣上項保證金（含差額保證金、履約保證金）俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發相同比例，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部竣工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。…」，此為兩造所不爭，已如前述，履約保證金既按系爭工程進度依比例發還，並於竣工與繳納保固保證金後全數發還，是系爭保證書為系爭承攬契約之從契約，日盛銀行責任不應較主債務人天太公司為重。從而，於系爭工程驗收、繳足保固保證金後，因承攬人得請求發還履約保證金（僅餘保固與保固保證金責任），則日盛銀行就系爭保證書之擔保責任亦已消滅。
㈢茲養工處業於88年8月18日對天太公司施作部分辦理結算驗
收，系爭工程僅施作21.3%、金額為6828萬8902元，有結算驗收證明書可稽（見原審卷第15頁）。嗣養工處88年10月7日北市工養工字第8864109900號函覆台灣台北地方法院民事執行處：「主旨：有關天太營造工程股份有限公司承包本處社子島防潮堤加高工程第四標，業已結算完成，其工程保留款共計136萬6643元，扣除保固金計136萬5778元後（以結算總價百分之二計、保固期限為五年）外，尚有1229萬0865元於即日起即可領取，復請查照。」（見本院卷第105頁），可知養工處將工程款中136萬5778元移撥為保固保證金，依系爭保證書第5條、養工處投標須知第9條第4款約定，天太公司於繳納保固保證金時免除履約保證金責任，則日盛銀行就系爭保證書責任即歸於消滅，不必再支付履約保證金3203萬6000元。
㈣又系爭承攬契約第26條約定「本合約及其附件…至全部工程
完竣驗收保固期滿之日失效」（見原審卷第12頁），是承攬人天太公司於保固期滿時，即不再負擔承攬契約責任。天太公司施作部分既於88年8月18日驗收結算，至93年8月17日因保固期滿而結束保固責任，養工處遂將上開136萬6643元保固金解交台灣台北地方法院民事執行處，分配予天太公司債權人，亦有台灣台北地方法院民事執行處93年9月3日北院錦87年度執玄字第17471號函在卷（見本院卷第194至198頁）。是主債務人天太公司之承攬責任既已消滅，則從屬於系爭承攬契約之系爭保證書，其保證人即日盛銀行義務不應較天太公司為重，自無須再支付履約保證金；則養工處仍執系爭保證書請求履約保證金，自非可採。
㈤最高法院92年度台上字第2165號判決固謂，履約保證金書面
保證之性質，為履行給付保證金之代替，為付款之承諾，具有相當之獨立性及無因性，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證有其從屬性及補充性不同云云。惟系爭保證書第5款既約定按工程完工比例解除履約保證責任，且於全部竣工、繳交保固保證金後，日盛銀行履約保證義務即消滅，且系爭保證書為系爭承攬契約從契約，日盛銀行責任不應較天太公司為重，已如前述，系爭保證書既明示其為系爭承攬契約之從契約，按工程比例與繳納保固保證金程度減免責任，即與上開最高法院92年度台上字第2165號案例履約保證約定有別，水利處仍執前詞，謂系爭保證書具有獨立性，日盛銀行仍應支付3203萬6000元履約保證金云云，自非可取。
㈥再按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第736條、第153條第1、2項分別定有明文。查養工處與寶島銀行固於87年1月6日協議「㈠寶島銀行同意於保證金範圍內賠償損失，惟需先確定損失金額；㈡寶島銀行表示因土地徵收作業延誤致工期採十天折算一天，致承商無法全面施工，有無損害及有無過失相抵之情形，敬請養工處於計算損失額時併予考量；㈢有關確實損失金額請水利科及工務科配合確認後再向寶島銀行索賠」（原審卷第34頁）。惟系爭保證書所擔保金額為3203萬6000元，兩造87年1月6日協議僅要求養工處確定損失金額，並未約定其金額為何，顯未就和解契約必要之點達成合意，尚不生和解效力，日盛銀行不因上開協議而負有金錢給付義務。
七、綜上所述，系爭保證書為系爭承攬契約之從契約，於天太公司施作部分經結算、繳交保固金後，天太公司已得請求發還履約保證金，日盛銀行亦毋須再支付任何履約保證金。茲天太公司施作部分既於88年8月18日驗收結算，養工處自工程款中提撥136萬6643元做為保固保證金，故日盛銀行之系爭保證書責任即消滅。又天太公司保固期限於93年8月17日屆滿，其就系爭承攬契約責任已消滅，養工處遂將上開保固保證金解交執行法院，保證人日盛銀行之擔保責任不應較天太公司為重，故水利處亦無從再請求履約保證金。至於兩造之協商會議，並未就具體之金額達成合意，尚難認已有和解創設效力，水利處亦不得執行此請求。從而水利處依據系爭保證書請求日盛銀行支付3203萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即96年5月22日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命日盛銀行給付水利處3063萬7180元，及自96年5月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽；日盛銀行上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至原審判決水利處敗訴部分，經核於法並無不合，水利處上訴意旨請求增加給付，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事證已明，水利處是否因天太公司違約受有損害，即無探究必要。兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件水利處上訴為無理由，日盛銀行上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。