臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第144號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡宏修律師
張致祥律師被 上訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 謝啟明律師
杜英達律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年1月4日臺灣士林地方法院94年度重訴字第356號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1,500萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：伊於民國 (下同)84 年10月16日與被上訴人乙○○簽立合夥契約書 (下稱系爭合夥契約書)，約定伊出資1/3，被上訴人乙○○出資2/3，共同經營龍晉殿大禪寺( 下稱龍晉殿)及銷售靈骨塔位之事業 (下稱系爭合夥事業)，龍晉殿並向被上訴人乙○○承租其所有坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段192-1、192-2、199、607-8、607-
62、607- 173地號土地6筆 (下稱系爭土地)，約定租期自84年10月16日起，至94年10月15日止。伊因另有其他事業，乃自87年間起，委由被上訴人乙○○執行合夥事務，詎被上訴人乙○○於89年3月30日以1,200萬元之價格，將靈骨塔位724位銷售予訴外人陳崇貴後，竟將該筆收入侵吞，未記入龍晉殿之89年度帳冊內，且靈骨塔位之銷售價格，每位至少應為6萬元，故該724位之銷售價格原應為4,344萬元，是伊因被上訴人乙○○之背信行為，而受有1,448萬元 (即4,344萬元之1/3)之損害；又龍晉殿向被上訴人乙○○承租系爭土地時，擋土牆原係附著在系爭土地上，屬租賃物之一部分，嗣擋土牆毀損，其修繕費用399萬6,000元原應由出租人即被上訴人乙○○負擔，惟被上訴人乙○○竟以龍晉殿之財產支付，受有399萬6,000元之不當利益，且龍晉殿所坐落之土地地號僅有2筆，被上訴人乙○○竟誆稱共有6筆，每月詐領3/10之土地租金，致系爭合夥事業之盈餘減少，伊可得分配之盈餘亦隨同減少，顯屬侵害伊之盈餘分配請求權，是被上訴人乙○○自應負損害賠償責任；又被上訴人丙○○為龍晉殿之員工，負責會計業務，竟於日記帳登載不實，少報靈骨塔位之價額，致系爭合夥事業之盈餘減少，伊可得分配之盈餘亦隨同減少，是被上訴人丙○○所為之上開登載不實行為，顯係與被上訴人乙○○共同侵害伊之權利等情，爰先在1,500萬元之範圍內，對於被上訴人依據共同侵權行為、代位之法則、及對於被上訴人乙○○併依據民法第544條之規定、不當得利之法則，求為命被上訴人連帶給付1,500萬元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人所提出之建大會計師事務所所製作之龍晉殿89年度至93年度收支表分類帳 (下稱系爭分類帳)，乃因系爭合夥事業於93年12月間發生糾紛，經合夥人協調後，同意先由被上訴人乙○○約略編列出上開年度之收入及支出帳目後，再由合夥人共同對帳並簽字確認，惟系爭分類帳迄未經合夥人簽字確認，上訴人自不得據以主張權利；又龍晉殿僅係單純向被上訴人乙○○承租系爭土地，至擋土牆部分，則係龍晉殿為其自身建築結構安全所施作，並不在租賃範圍內，是被上訴人乙○○自不負修繕義務；又系爭分類帳並非被上訴人丙○○所製作，且被上訴人丙○○受僱為龍晉殿記帳期間，均係依被上訴人乙○○所提供之原始憑證登載帳目，並無登載不實之情事等語，資為抗辯。
三、經查上訴人與被上訴人乙○○於84年10月16日簽訂系爭合夥契約書，約定由上訴人出資1/3，被上訴人乙○○出資2/3，共同經營系爭合夥事業，迄未解散；龍晉殿曾於84年10月16日向被上訴人乙○○承租系爭土地，嗣於89年間為修復擋土牆，而先後二次支出修繕費用360萬元及39萬6,000元；訴外人陳崇貴曾於89年3月30日向龍晉殿購買靈骨塔位724位，價金共計1,200萬元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合夥契約書、龍晉殿寶座永久使用權狀、系爭分類帳、土地租賃契約書及地價謄本可證 (見原審士調字卷證物一至證物三；原審重訴字卷14、15、25至30頁)，固堪信為真實。
四、上訴人雖主張被上訴人共同不法侵害伊就合夥事業之盈餘分配利得，致伊受有超過1,500萬元之損害，被上訴人乙○○並因而受有利益，是被上訴人應連帶負損害賠償責任云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文；又系爭合夥契約書並於第6條約定：「每個月結算 (按應為決算之意)盈虧，合夥人各按出資比例分攤」，是上訴人依系爭合夥契約書之上開約定，固得請求被上訴人乙○○按月決算盈虧。惟按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條亦定有明文；又各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，並無所謂其應有部分 (最高法院37年上字第6419 號判例參照)，是合夥財產在未經決算盈虧並確定有盈餘可得分配前，該合夥財產仍係由合夥人全體公同共有，各合夥人尚不得就合夥財產之全部或一部，請求按其出資比例分配(最高法院75年度台上字第379號判決參照)。至司法院院字第1950號解釋及最高法院44年度台上字第1217號判決，均係針對分別共有關係所為之闡釋，尚不得比附援引而適用於具公同共有關係之合夥，是上訴人所為伊得按出資比例，請求給付合夥之可分財產之主張，殊不足取。
㈡、依系爭合夥契約書前言約定：「立契約書人乙○○ (以下簡稱甲方)、甲○○ (以下簡稱乙方)茲就合夥經營靈骨塔事宜，今雙方訂立本合約... 」，足見靈骨塔位之銷售為系爭合夥事業之一部分，是被上訴人乙○○於89年間將靈骨塔位724位銷售予訴外人陳崇貴之行為，顯係執行合夥事務，故其銷售所得價金，全數歸屬合夥財產，在未經決算盈虧前，仍屬合夥人全體即上訴人與被上訴人乙○○所公同共有，尚非屬被上訴人乙○○之個人財產，且此項財產歸屬之認定，並不因系爭分類帳有無記載而有不同，是上訴人在未經決算盈虧前，自不得單就上開買賣價金，逕自請求按其出資比例1/3予以分配。雖上訴人另主張靈骨塔位每位至少應為6萬元，故上開724位靈骨塔位之銷售價格應為4,344萬元，而非1,200萬元云云，並提出84年度對帳單為證 (見原審士調字卷證物四)。惟查，上訴人所提出之對帳單係84年度所製作，經核與訴外人陳崇貴係於89年間購買上開靈骨塔位，相隔達5年之久，已難同論，自不足憑以認定靈骨塔位於89年間仍具有每位至少6萬元之價值。況縱認被上訴人乙○○有賤賣上開靈骨塔位或低報買賣價金之行為，其所侵害者亦係合夥人全體之權利，而非上訴人個人之權利，且在未經決算盈虧之前，亦難遽認上訴人就合夥財產之全部或一部有何盈餘分配請求權。至系爭分類帳係由被上訴人乙○○委外製作，上訴人既爭執該分類帳之真實性，自不得主張以系爭分類帳作為合夥人間已為決算盈虧之依據。何況上訴人亦自認原審於審理另件上訴人與被上訴人乙○○間決算合夥盈虧事件 (94年度訴字第980號─下稱另件民事事件)時，已為命伊等進行合夥盈虧決算之中間判決，並已確定，現正由原執行法院委請鑑定機關鑑定中 (見原審重訴字卷102、118頁；本院卷
61 頁背面)，顯見上訴人與被上訴人乙○○間，確未完成決算合夥財產盈虧之程序，尚無盈餘財產分配請求權可言。是上訴人以其對於上開724位靈骨塔位買賣價金之盈餘分配請求權受有損害為由，依據民法第544條之規定、及共同侵權行為、不當得利之法則，請求被上訴人應按上訴人之出資比例1/3，連帶賠償上訴人1,448萬元 (其計算式為：4,344萬元×1/3＝1,448萬元)，自屬無據。
㈢、次按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接歸屬於債務人，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明第三債務人應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符(最高法院64年度台上字第2916號判決參照)。本件上訴人主張被上訴人應連帶給付其1,500萬元本息，既未聲明被上訴人應向龍晉殿為給付之旨，亦未就代位受領為適當之表明，顯難認係代位龍晉殿對被上訴人起訴，是上訴人在本院所為伊係代位龍晉殿向被上訴人追討侵吞款之主張，尤屬無稽。
㈣、末依龍晉殿與被上訴人乙○○間所簽訂之土地租賃契約書第
1 條記載，龍晉殿所承租之標的物範圍僅係：○○里鄉○○里○段渡船頭小段192-1、192-2、199、607-8、607-62、607- 173地號等6筆土地，以上所有權全部」 (見原審重訴字卷14頁)，並不包括擋土牆設施，是上訴人所為被上訴人乙○○應負擔擋土牆修繕費用399萬6,000元之主張，殊不足取。又上開土地租賃契約書於84年10月16日簽訂時，上訴人既曾參與，並與被上訴人乙○○共同以龍晉殿之負責人名義簽署，衡情自應對於龍晉殿所需用之土地面積知之甚詳，詎上訴人竟於簽約後經過10年之94年間始提起本件訴訟，主張龍晉殿所需用之土地面積僅為系爭土地之其中2筆云云，顯與常情有悖，況龍晉殿實際所坐落之土地面積，與其所需用之土地面積，本屬二事，應分別以觀，從而，亦難僅憑龍晉殿所租用之系爭土地面積與其實際所坐落之土地面積不符，即遽認被上訴人乙○○有每月詐領3/10之土地租金之情事。
況縱認被上訴人乙○○確受有上開399萬6,000元之不當利益及每月詐領3/10土地租金之事實，其所侵害者，亦係合夥人全體之權利，而非上訴人個人之權利，揆諸上開說明，在未經決算盈虧之前，亦難遽認上訴人就合夥財產之全部或一部有何盈餘分配請求權。是上訴人以其對於上開擋土牆修繕費用及溢付土地租金之盈餘分配請求權受有損害為由，依據民法第544條之規定、及侵權行為、不當得利之法則，請求被上訴人乙○○應按上訴人之出資比例1/3賠償上訴人損害，亦屬無據。又本件上訴人既係依據民法第544條之規定、及共同侵權行為、不當得利、代位之法則，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，經核即與上訴人在另件民事事件係依據合夥關係，請求被上訴人乙○○決算合夥盈虧無涉，是本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，認定事實如上述，無待乎另件民事事件之判決結果。附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依據民法第544條之規定、及共同侵權行為、不當得利、代位之法則，請求被上訴人連帶給付1,500萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。