臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第162號上 訴 人 辛○○
戊○○丙○○共 同訴訟代理人 李文中律師
粘毅群律師追 加 原告 丁○○
己○○庚○○被 上 訴人即追加被告 甲○○訴訟代理人 黃介南律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年2月22日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第163號第一審判決提起上訴，本院於97年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人及追加原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。本件訴訟標的為上訴人之被繼承人蔣李來富依共同出資購地無名契約所生對於被上訴人之損害賠償請求權或不當得利返還請求權，乃蔣李來富之遺產，該遺產未經分割，對於繼承人丁○○、己○○、庚○○必須合一確定而應共同起訴。庚○○業已同意為原告，並到庭辯論。丁○○、己○○經本院裁定命其追加為原告，逾期仍未追加，依上開規定，視為已一同起訴，合先敘明。
二、追加原告己○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，為一造辯論之判決。
三、上訴人於原審請求被上訴人各給付新台幣（下同）250萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院減縮聲明請求被上訴人各給付125萬元本息。另上訴人於原審依侵權行為法律關係請求部分，亦經撤回，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人辛○○、戊○○、丙○○主張：伊之被繼承人蔣李來富前於民國77年8月5日與被上訴人合資購買坐落臺北縣○○鄉○○段○○段374之1、496、497地號3筆土地（下稱系爭土地），雙方約定蔣李來富擁有20%之權利，並信託登記於被上訴人名下。蔣李來富於80年7月10日死亡，全體繼承人同意由上訴人戊○○代表繼承系爭土地之權利義務，並由上訴人辛○○代理戊○○於81年1月與被上訴人、訴外人蔡水傳簽立協議書（下稱系爭81年協議書）以為依據。詎被上訴人未經蔣李來富全體繼承人同意或授權，於89年9月27日將系爭374之1地號土地所有權全部及地上建物出賣訴外人陳智偉，且因無法取得農業使用證明文件致未能過戶，乃約定設定抵押權予買方，以拍賣抵物裁定聲請法院強制執行達成移轉土地所有權登記之目的，而由抵押權人即陳智偉指定之陳桂芳以5,440萬元承受，並於91年7月23日領得不動產權利移轉證書，自該日起兩造間之信託契約目的已不能完成，信託關係當然消滅。若認非當然消滅，伊業於96年7月12日民事準備狀為終止信託之意思表示，信託關係亦已消滅。系爭374之1地號土地市價為7,500萬元，伊三人受有損害544萬元（54,400,000×20%÷6×3＝5,440,000）及因拍賣價低於市價之差價損害206萬元〔（75,000,000－54,400,000）×20%÷6×3＝2,060,000〕，合計750萬元。爰依系爭81年協議書第6條約定、民法第179條及第181條第1項但書不當得利之法律關係、信託物償還請求權、民法第544條債務不履行損害賠償之規定，求為命被上訴人應給付上訴人辛○○、戊○○、丙○○各125萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人辛○○、戊○○、丙○○各125萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、追加原告庚○○主張：被上訴人出售系爭374之1地號土地，應賠償伊125萬元。蔣李來富往生後，全體繼承人未就系爭土地探討過如何分配。關於被上訴人之訴訟，都是授權己○○處理，不只授權己○○和解而已。並聲明：㈠被上訴人應給付追加原告125萬元，及自99年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
追加原告丁○○、己○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人則以：系爭土地為伊與蔣李來富等5人於77年8月5日共同出資購買，信託登記於伊名義，信託關係因蔣李來富死亡而消滅，關於共同出資購買系爭土地之權利由上訴人及追加原告共六人（下合稱全體繼承人）繼承，為公同共有之債權。依伊與全體繼承人於89年11月16日簽立之協議書（下稱系爭89年協議書）約定，蔣李來富在系爭374之1、496及497地號土地之20%權利，已全部移轉集中在系爭497地號土地上。嗣伊與上訴人戊○○、丙○○及追加原告丁○○、己○○於91年8月28日簽訂協議書（下稱系爭91年協議書）補充上開協議書。另於95年6月8日與上訴人、追加原告丁○○、己○○簽訂和解契約書，就前開協議書所生之糾紛，約定以系爭496、497地號土地拍賣所得分配款予以分配解決，並取代之前一切協議。再依上開和解契約書之約定，於95年10月2日與上訴人戊○○、丙○○及追加原告丁○○、己○○達成訴訟上之和解。關於蔣李來富就系爭土地之權利業已釐清，全體繼承人就系爭374之1地號土地已無任何權利。縱認89年協議書係己○○無權代理所簽立，依表見代理規定，效力仍及於上訴人及追加原告丁○○、庚○○。則伊與陳智偉就系爭374之1地號土地所為債權契約約定，概與上訴人及追加原告無涉，伊自不負損害賠償或返還不當得利之責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查，被上訴人於77年8月5日以易生塑膠企業有限公司負責人林景田名義，與李東福、蔡水傳、吳央及蔣李來富分別按20%、40%、10%、10%、20%之比例，共同出資購買系爭土地，有合約書在卷可稽（原審卷第57頁）。觀諸合約書全文，並無就各出資人如何出資及系爭土地共同事業之經營有所約定。另參諸上訴人丙○○自陳：伊母親說出資買系爭土地只是投資等語（本院卷㈠第145頁）；己○○於被上訴人涉犯刑事背信罪案件內亦陳稱母親買系爭土地作投資等語（本院卷㈠第147至154頁）；被上訴人陳述：買系爭土地投資，有好價錢大家一起賣，按照個人出資比例分配等語（本院卷㈠第145頁），顯見各出資人當時確無約定如何共同經營系爭土地事業，該合約之性質非屬合夥契約關係。而上訴人與被上訴人原主張係合夥關係，嗣於言詞辯論期日就此亦不再爭執（本院卷㈡第185頁）。是蔣李來富與被上訴人間就系爭土地成立合資購買土地出售分配利益之無名契約，應無庸疑。又出資人李東福、蔡水傳、吳央、蔣李來富均同意將共同出資買得之系爭土地登記於被上訴人名下，並於78年7月20日辦竣所有權移轉登記之事實，此有系爭土地異動索引可憑（本院卷㈡第57、62、67頁），亦堪信此部分事實為真實。
五、上訴人主張將系爭374之1地號土地出售陳智偉，並約定以拍賣方式移轉所有權，而設定抵押權予陳智偉指定之陳桂芳。陳桂芳持拍賣抵押物裁定，聲請就系爭374之1地號土地強制執行，經原法院以90年度執字第9799號受理，嗣由陳桂芳承受及繳足拍賣價金5,440萬元，並於91年7月23日領得不動產權利移轉證書之事實，有協議書（原審卷第9至11頁）、臺灣板橋地方法院民事執行處通知函、強制執行金額計算書分配表（原審卷第12、13頁）、不動產權利移轉證書暨送達證書（本院卷㈡第98、99頁）、土地異動索引（本院卷㈡第58至59頁）在卷可稽，並經調取前開執行卷宗核對無誤，堪信此部分事實為真實。上訴人復主張被繼承人蔣李來富與被上訴人就系爭3筆土地有共同出資購地及信託契約關係，被上訴人未經全體繼承人同意，擅將系爭374之1地號土地所有權全部及地上建物出賣，致伊權利受損，被上訴人應依系爭81年協議書第6條約定、民法第544條規定、信託物償還請求權之法律關係，負損害賠償責任，或依不當得利之法律關係，返還利益等語，被上訴人則抗辯蔣李來富本於共同出資購地契約之權利，業經協議集中於系爭497地號土地，嗣再約明自系爭496、497地號土地拍賣所得價款中分配取償，全體繼承人對於系爭374之1地號土地已無權利，其對於該土地所為買賣行為，與全體繼承人無關，不負損害賠償或返還不當得利之責任等語，經查：
㈠按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權
利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。故於信託法施行前，信託關係基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，始成立（最高法院86年度台上字第1086號判決意旨參照）。而稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決參照）。本件蔣李來富出資與被上訴人共同購買系爭土地後，將其對於系爭土地20%之權利登記於被上訴人名下，未自為管理使用。參諸合約書約明系爭土地如欲變更、移轉或處分，須全體出資人會同始可處理（原審卷第57頁），且被上訴人就系爭土地亦有40%之所有權，其管理使用系爭土地，非必基於蔣李來富之信託，上訴人主張蔣李來富與被上訴人就系爭土地有信託契約關係存在，尚非可採。應認蔣李來富與被上訴人間就系爭土地，僅有借名登記之關係存在。蔣李來富與被上訴人共同出資購買系爭土地後，既與被上訴人約定借被上訴人名義辦理系爭土地所有權登記，並約定雙方就系爭土地所有權所得享有之權利比例，且未違反法律之強制規定或公序良俗，故就此系爭合約性質上應屬於借名登記之契約，揆諸前揭說明，自得類推適用委任關係終止、消滅之規定。
㈡次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而
消滅，民法第550條前段亦定有明文。借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。蔣李來富業於80年7月10日死亡，其與被上訴人就系爭土地之借名登記契約關係因而消滅。又蔣李來富之繼承人為上訴人3人及追加原告3人，全體繼承人就蔣李來富共同出資購買系爭土地之權利未協議如何分配、繼承，是依民法第1147條規定，蔣李來富依上開合約書之出資權利、該出資權利之返還或損害賠償請求權，自應由全體繼承人共同繼承。上訴人辛○○雖於81年1月間代理上訴人戊○○與被上訴人、蔡水傳簽訂協議書，並約定由上訴人戊○○代表繼承蔣李來富就系爭土地之權利義務，惟既未經全體繼承人同意，與繼承法規定相違，自不生效力。上訴人主張依81年協議書之約定，蔣李來富對於系爭土地之20%權利已由上訴人戊○○取得，即非可取。
㈢又原出資人李東福依合約書就系爭土地所占40%權利業於79
年12月31日移轉李東來，85年8月15日李東來再轉售予被上訴人；另蔡水傳所占10%權利於88年9月20日轉售被上訴人，嗣於89年5月18日轉售李東來、李東朝，再轉為被上訴人；吳央所占10%權利亦於79年5月售予被上訴人，是至89年間蔣李來富全體繼承人就系爭土地之權利仍為20%，被上訴人則有80%之權利。就此共同出資購買而登記為被上訴人名義之系爭土地之權利分配問題，全體繼承人曾於89年11月16日與被上訴人簽訂協議書，嗣於91年8月28日再由上訴人戊○○、丙○○及追加原告己○○、丁○○與被上訴人就系爭497地號土地之過戶移轉事宜簽訂協議書之事實，有系爭89年協議書（原審卷第61至63頁）、91年協議書（原審卷第185頁）在卷可稽，堪信為真實。上訴人雖主張系爭89年協議書、91年協議書係己○○未經繼承人同意所簽訂，係屬偽造等語。惟查，因被上訴人未經同意，以系爭土地向銀行辦理抵押貸款，全體繼承人於87年間對於被上訴人提出刑事背信罪之告訴，當時全體繼承人確實委任乙○○律師處理，為上訴人所不爭執，並有原法院88年度易字第1940號刑事判決（偵查案號：87年度偵字第21579號，本院卷㈡第36頁）可憑，且經乙○○律師證稱：伊因另案認識蔣家的人，因蔣李來富與被上訴人合資買地，被上訴人未經同意將土地辦理設定、出租，來詢問伊法律意見，伊認為被上訴人涉犯背信罪，全體繼承人委任伊提出告訴。除了庚○○沒有跟伊說過外話，其他的繼承人都知道，也都有委任伊。被上訴人在第一審被判有罪，後來己○○告訴伊說他們有意和解，大部分都是己○○與伊聯絡。在89年簽了一份協議書，嗣後說需要補充，再簽了一份協議書等語（本院卷㈡第135、136頁）。參諸庚○○陳稱：與被上訴人之訴訟都是委任己○○處理的（本院卷㈠第146頁）；母親往生後，全體繼承人未就系爭土地探討過如何分配，關於被上訴人之事，都是授權己○○處理，不只授權己○○和解而已等語（本院卷㈡第186頁）。佐以89年協議書之前言載明被上訴人經全體繼承人指控背信，案經第一審為有罪判決，雙方協商達成協議等語（原審卷第61頁），顯見蔣李來富往生後，全體繼承人發現被上訴人有背信行為，乃於87年間共同委任乙○○律師提出刑事背信罪告訴，訴訟中雙方有意和解，方簽立系爭89年協議書、91年協議書，己○○確實有代理其餘繼承人之權限。再者，被上訴人曾對於全體繼承人訴請依系爭89年協議書給付7,497,160元買賣價金之訴，全體繼承人係委任乙○○律師處理，於該訴訟中未否認上開二份協議書之效力，有台灣台北地方法院93年度重訴字第775號民事判決可憑（原審卷第105至114頁），並經調取該民事卷核對無誤；被上訴人另對於上訴人戊○○、丙○○及追加原告己○○、丁○○提起債務人異議之訴中，該4人對於系爭2份協議書之真正亦未爭執，亦有原法院94年度重訴字第99號民事判決可按（原審卷第115至123頁）。且參諸上訴人與追加原告己○○、丁○○於95年6月8日與被上訴人簽訂和解契約書，載明「……甲方（被上訴人）應具狀撤回……債務人異議之訴事件……給付買賣價金事件等民事訴訟。本契約成立後，取代甲乙雙方在前所為之一切協議。」，有和解契約書可稽（原審卷第46、47頁），上訴人就簽訂該和解契約書之事實不爭執，而庚○○自承關於被上訴人之訴係授權己○○處理，是上開和解契約書顯為全體繼承人所同意。由和解契約書之內容，益見全體繼承人知悉系爭89年、91年二份協議書及前開二訴訟之存在，而同意和解。上訴人於本件空言主張二份協議書為己○○偽造，對其不生效力等語，委非可採。
㈣依89年協議書第1、2條約定，被上訴人確認全體繼承人就系
爭374之1、496、497地號3筆土地有20%之權利，依上開權利比例，全體繼承人應擁有系爭3筆土地面積為627.2平方公尺。並於第3條約定：「為使乙方（全體繼承人）取得獨立產權，並了斷雙方合作關係，甲方（被上訴人）願將上開497地號土地移轉登記於乙方或其所指定之人名下，但乙方就該地號土地面積超過前項應擁有之面積部分（即三百零九點八平方公尺），應作價補償甲方，其價格每坪新臺幣八萬元整（不含稅）」，可見為終結共同投資買地關係，被上訴人同意將其中面積937平方公尺之系爭497號土地移轉登記予全體繼承人或所指定之人，全體繼承人則同意就超過其應有權利面積之309.8平方公尺，以每坪8萬元作價補償被上訴人，總計價款為7,497,160元。且依第8條約定，被上訴人同意就系爭496、497地號土地設定第一順位最高限額5,000萬元之抵押權予全體繼承人，以擔保協議之履行及全體繼承人所得對被上訴人之損害賠償。嗣被上訴人依此約定，於89年12月20日將系爭496、497地號土地設定抵押權予上訴人戊○○、丙○○及追加原告己○○、丁○○，作為擔保，此有系爭496、497地號土地異動索引（本院卷㈡第62、63、67、68頁）在卷可稽。可見全體繼承人與被上訴人確實同意就共同投資購買系爭土地之20%權利，集中於系爭497地號土地上，而不包括系爭374之1地號土地，且被上訴人業依89年協議書履行設定抵押權予上訴人戊○○、丙○○及追加原告己○○、丁○○之義務。另依91年協議書約定：「……雙方茲為履○○○鄉○○段○○段○○○○號土地之過戶移轉事宜，協議如左：甲方（被上訴人）確認乙方（追加原告己○○、丁○○、上訴人戊○○、丙○○）就前開土地享有六百二十七點二平方公尺之權利，甲方應開立壹仟陸佰貳拾萬元之記名本票交付乙方，以擔保乙方此項權利。雙方確認甲方至遲應於九十二年六月三十日前，將前開土地以農地農用移轉予乙方或其指定之第三人。倘甲方未能於前開期限內以農地農用辦理過戶，甲方應配合乙方以拍賣方式移轉前開土地予乙方。倘甲方經乙方催告後仍未配合，乙方有權逕以第一條所示本票，行使乙方於前開土地上所設定之抵押權。倘甲方於前條期限內，未能以農地農用移轉予乙方，就前開土地以拍賣移轉所衍生之增值稅應由甲方全額負擔，甲方就此並應開立柒佰捌拾萬元之本票交付乙方，以擔保甲方此項義務。」。依其文義，亦僅針對系爭497地號土地之移轉過戶為協議，不及於374之1、496地號土地。參諸被上訴人係於89年9月27日出售系爭374之1地號土地予陳智偉，嗣於90年4月19日協議以拍賣方式移轉所有權，己○○為協議書之見證人，有協議書可憑（原審卷第11頁），而陳智偉指定之陳桂芳係於91年7月23日領得不動產權利移轉證書。而91年8月28日簽訂協議書時，就系爭374之1地號土地處理情形，均無約定，僅就系爭497地號土地之移轉過戶為協議，益證全體繼承人明知就系爭土地之權利業已協議集中於系爭497地號土地，不包括系爭374之1地號土地。
㈤雖被上訴人係於92年8月11日領得系爭497地號土地之農業使
用證明書，未能依約於92年6月30日前移轉系爭497地號土地所有權予全體繼承人或指定之人，而有未履行協議書之情。惟依91年協議書第2條後段約定，全體繼承人得逕以被上訴人交付之4張本票行使抵押權，且雙方既以面額共計1,620萬元之本票做為就系爭497地號土地有627.2平方公尺權利之擔保，可見於協議當時均認全體繼承人應取得之系爭497地號面積627.2平方公尺土地價值在1,620萬元左右。是以在被上訴人未將系爭497地號土地依約移轉過戶予全體繼承人，致全體繼承人未能取得該地號土地中627.2平方公尺權利之情況下，全體繼承人自得享有前開面額共計1,620萬元之本票債權。故被上訴人未依協議書約定如期履行移轉過戶事宜，並非使全體繼承人回復對於系爭3筆土地20%之權利。此觀上訴人戊○○、丙○○及追加原告己○○、丁○○於93年7月間，以抵押權人身分，持上開本票，就系爭496、497地號土地向原法院聲請拍賣抵押物裁定，並據以聲請該院以93年度執字第36529號強制執行事件，拍賣系爭496、497地號土地，並於94年4月間拍定，由訴外人吳秋菊以28,472,600元買受，而以抵押權人身分分配該款項，有分配表可稽（原審卷第48頁），可見全體繼承人亦肯認89、91年協議書之效力，並依協議書履行。上訴人主張須被上訴人履行協議書後，才發生權利集中於系爭497地號土地之結果等語，自不足取。
㈥本件蔣李來富就系爭土地20%之權利經全體繼承人繼承後，
既與被上訴人達成協議，將其權利集中在系爭497地號土地上，並評估價值為1,620萬元，由被上訴人開立本票擔保，因被上訴人未能履行在92年6月30日前辦理土地所有權之移轉登記，已由上訴人戊○○、丙○○及追加原告己○○、丁○○代表全體繼承人依89年、91年協議書之約定，聲請拍賣抵押物即系爭496、497地號土地，據以聲請強制執行，嗣被上訴人提起債務人異議之訴後，於訴訟中，全體繼承人於95年6月8日復與被上訴人簽訂和解契約書，就系爭496、497地號土地拍賣所得價金協議分配，被上訴人同意撤回該債務人異議之訴、給付買賣價金之訴，雙方依該和解契約書內容履行，即取代先前所立一切協議之情，亦有和解契約書可按（原審卷第46至56頁）。根據該和解契約書，被上訴人與上訴人戊○○、丙○○及追加原告己○○、丁○○於上開債務人異議之訴事件第二審中簽訂和解筆錄，亦有本院95年度重上字第106號和解筆錄可憑（原審卷第64至67頁），並經調取該債務人異議之訴事件全卷核對無訛。而該和解契約書業經雙方履行之事實，亦經上訴人丙○○自認在卷（本院卷㈡第109頁），是則89年、91年協議書已為該和解契約書所取代，全體繼承人就合資購買系爭土地之權利業經雙方和解，全體繼承人就系爭374之1地號土地已無權利甚明，被上訴人就系爭374之1地號土地所為出售行為，難謂對於全體繼承人有何損害或有何不當得利之情，上訴人及追加原告請求被上訴人負損害賠償責任或返還不當得利，均非有據。
六、綜上所述，被上訴人抗辯全體繼承人就系爭土地20%權利業經協議、和解後，就系爭374之1地號土地已無權利，其對於系爭374之1地號土地之買賣、處分，無侵害全體繼承人之權利，亦無不當得利，尚屬可信。是則上訴人及追加原告依系爭81年協議書第6條約定、民法第544條規定、信託物償還請求權、不當得利之法律關係，請求被上訴人各給付125萬元及法定遲延利息，均非有據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加原告之訴亦非有理由，應予駁回。
七、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。