臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第189號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 袁震天律師複 代理人 高佩辰律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 賴志凱律師複 代理人 許卓敏律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年3月11日臺灣士林地方法院96年度訴字第1010號第一審判決提起上訴，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人之母蔡雪鑾（下稱蔡雪鑾）因積欠伊新台幣（下同）900萬元，上訴人代理蔡雪鑾於民國（下同）95年11月4日，與伊達成以600萬元清償全部債務之協議並簽訂協議書（下稱系爭協議書），由上訴人擔任系爭600萬元債務之連帶保證人，且約定於同年月6日中午前給付。詎蔡雪鑾於清償期屆至後並未依約清償。爰依連帶保證契約之法律關係，求為命上訴人應給付伊600萬元並加計自95年11月7日起算法定遲延利息之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人則於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：伊將發票日為95年11月6日、面額600萬元、支票號碼BB0000000號、付款人為台灣銀行之支票（下稱系爭台銀支票）委託訴外人乙○○（下稱乙○○）交付予被上訴人提示兌領，足見系爭600萬元債務業已因清償而歸於消滅等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、查，上訴人於95年11月4日代理蔡雪鑾與被上訴人簽訂系爭協議書，被上訴人同意蔡雪鑾積欠其900萬元之債務，以600萬元清償之協議，且約定於同年月6日中午前給付，並由上訴人擔任系爭600萬元債務之連帶保證人等情，有卷附系爭協議書可憑（見原審卷第11至12頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第60頁反面），堪信為真。
四、本院應審究者為系爭600萬元是否已清償？茲論述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。準此以觀，上訴人既自認系爭債務存在之事實，但抗辯系爭債務業已清償600萬元而歸於消滅，則上訴人就此清償之事實，自應負舉證之責。
㈡、上訴人抗辯：伊已將系爭支票委由乙○○交付予被上訴人提示兌領600萬元云云，固據提出系爭台銀支票為證（見原審卷第138頁）。然查，系爭台銀支票係由乙○○於95年11月7日存入其所有台灣新光商業銀行土城分行（下稱新光銀行土城分行）0000000000000號帳戶（下稱乙○○帳戶）乙情，有卷附新光銀行土城分行97年10月20日新光銀土城字第97067號函檢附交易資料可參（見本院卷第147至152頁）；足徵乙○○並未將系爭台銀支票交付予被上訴人，而係由乙○○自行提示兌領後，並將該票款600萬元存入其帳戶內甚明。故上訴人抗辯：：伊已將系爭支票委由乙○○交付予被上訴人提示兌領600萬元云云，即無可取。
㈢、上訴人又抗辯：乙○○既經被上訴人同意其為系爭債務協調之人，則其自有代理被上訴人受領系爭台銀支票之權云云。
惟查：
⒈按債務人依債務本旨，向債權人以外有受領權之第三人為
清償，並經其受領者，依民法第309條第1項，固使債之關係趨於消滅，惟該第三人如非基於受領權，而係受債務人委任代向債權人本人而為清償時，則債之關係是否消滅，仍應視債權人實際已否受領清償為斷（最高法院48年台上字第190號判例意旨參照）。
⒉乙○○係受蔡雪鑾（即上訴人之母）委託代為處理系爭90
0萬元債務，上訴人並經乙○○告知於95年11月4日至見證律師事務所簽立系爭協議書；嗣上訴人於同年月6日持系爭台銀支票本欲交付予被上訴人時，因乙○○認為被上訴人並未將系爭協議書第3條所約定之全部債權憑證備齊返還，致是日未將系爭台銀支票交付予被上訴人，故將系爭台銀支票委由乙○○代為處理等情，此為上訴人所自陳（見原審卷第106至108頁），核與蔡雪鑾於另案（即台灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢署〉95年度偵字第26481號被上訴人涉有重利等罪嫌之偵查案件，下稱重利偵查案件）警訊中所述委託乙○○與被上訴人協調900萬元債務之情節相符（見重利偵查案件卷第19頁警訊筆錄；原審卷第77頁不起訴處分書）；再乙○○於該重利偵查案件中，亦自陳係受蔡雪鑾之委託，與上訴人洽商900萬元之協調事宜；若被上訴人有授權乙○○受領系爭台銀支票，則乙○○豈會阻止上訴人將系爭台銀支票直接交付予被上訴人之理？足徵乙○○係受上訴人與其母蔡雪鑾之委託代為處理系爭900萬元債務之人，要非受被上訴人之委託甚明。
⒊雖被上訴人於重利偵查案件中，固不否認上訴人及蔡雪鑾
找乙○○為中間人，與其洽商系爭債務清償乙事（見偵查案件卷第93頁訊問筆錄），然此僅係因乙○○表明係受蔡雪鑾之委託，與被上訴人洽商系爭900萬元債務清償之事宜，嗣雙方於95年11月4日達成蔡雪鑾所積欠原債務900萬元以600萬元清償之協議（此觀原審卷第11頁系爭協議書第2條即明），並與上訴人簽訂系爭協議書，益徵被上訴人係基於乙○○為蔡雪鑾之代理人，而與其協商900萬元債務乙事，要難僅因被上訴人同意與乙○○（即基於受蔡雪鑾委託）協商900萬元債務清償乙事，即可謂被上訴人默示同意乙○○為其代理人。此外，上訴人又無法提出其他證據，證明乙○○有受被上訴人之授權受領系爭台銀支票之權限，故上訴人抗辯：乙○○既經被上訴人同意其為系爭債務協調之人，則其自有代理被上訴人受領系爭台銀支票之權云云，並無可取。
㈣、上訴人另抗辯：系爭台銀支票雖由乙○○提示兌領，惟被上訴人既已將蔡雪鑾以明雄建設工程有限公司（下稱明雄公司）名義簽發作為債務擔保計900萬元支票（計6張，下稱明雄公司支票）返還予蔡雪鑾，可見乙○○已將現金600萬元交付予被上訴人云云，固據提出支票、乙○○帳戶交易明細為證（見原審卷第63至68頁、本院卷第180頁）。然查：⒈乙○○先於97年11月7日至台北縣政府警察局海山分局（
下稱海山分局）檢舉被上訴人涉有重利罪嫌；再於同年月10日下午1時50分許，約被上訴人至台北縣板橋市○○路○段○○○號卡提諾咖啡館，履行系爭協議書約定事宜，經被上訴人持前開明雄公司支票（計6張）及其他債權憑證至該咖啡館時，報警將被上訴人逮捕移送等情，有卷附板橋地檢署95年度偵字第26481號不起訴處分書可稽（見原審卷第75至79頁），並經本院調閱該重利偵查案件卷宗查核屬實（見本院卷第82頁）；而前開明雄公司支票（計6張）係由海山分局於當日逕行發還予蔡雪鑾，亦有卷附海山分局96年10月24日北縣警海刑字第0960039098號函足憑（見原審卷第84頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷第97頁）；可徵蔡雪鑾領回前開明雄公司支票（計6張），顯非因上訴人清償系爭600萬元債務而由被上訴人歸還，而係因海山分局發還扣押物所致。
⒉另乙○○於95年11月9日匯款55萬090元，並提領現金1069
萬9910元（共計1015萬元）乙情，固有卷附新光銀行土城分行97年12月25日新光銀土城字第97077號函檢附交易資料、取款憑條現金支票傳票、匯款申請書可稽（見本院卷第179至187頁）。然此交易紀錄僅係證明乙○○有提領1069萬9910元現金乙事，亦無法證明乙○○有將600萬元交付予被上訴人；況若乙○○果有為上訴人履行清償系爭600萬元債務之意，則其提領現金600萬元即可，怎會於95年11月9日提領現金達1069萬9910元（即多領469萬9910元），並另外同時轉帳匯款55萬090元？再參酌乙○○既已於95年11月7日先行報警檢舉被上訴人涉有重利罪嫌，後於同年月10日誘約被上訴人攜明雄公司支票及其他債權憑證至前開卡提諾咖啡館見面，報警將被上訴人當場逮捕（見原審卷第140-1頁），則其又何需於前一日（即95年11月9日）先行提領現金1069萬9910元？況被上訴人既已遭移送海山分局偵訊，並於偵訊後即行移送板橋地檢署偵訊，則乙○○又豈會於海山分局中交付系爭600萬元現金予被上訴人？此顯與常情有違。故上訴人執蔡雪鑾已領回明雄公司支票為由，抗辯乙○○已將現金600萬元交付予被上訴人云云，仍無可取。
㈤、上訴人再抗辯：乙○○將現金600萬元交付予被上訴人時，有明雄公司會計賴蕙玉當場見聞云云。但查：
⒈證人（即明雄公司會計）賴蕙玉雖於原審證述：「我有看
到乙○○在海山分局一樓外面騎樓下，把一袋現金交付給原告（指被上訴人），然後原告再把支票交給乙○○，乙○○再把6張支票（指明雄公司支票）交給我．．．」等語（見原審卷第128頁）。惟如前所述，前開明雄公司支票（計6張）係由海山分局逕行發還予蔡雪鑾，並由蔡雪鑾具領乙節，有卷附海山分局96年10月24日北縣警海刑字第0960039098號函足憑（見原審卷第84頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷第97頁），復經本院調閱該重利偵查案件核閱無訛，可見證人賴蕙玉證述親見乙○○將一袋現金交付予被上訴人，被上訴人再將明雄公司支票（計6張）交付予乙○○云云，核與海山分局發還支票之情形不符，其證言自難採為對上訴人有利之認定。
⒉證人賴蕙玉於原審又證述：「乙○○通知我到海山分局，
我到海山分局時看到原告及蔡雪鑾在作筆錄，然後我看到乙○○打斷原告作筆錄，．．．」等語（見原審卷第128頁），但乙○○、蔡雪鑾係於95年11月10日下午4時至4時30分許、下午6時至6時50分許止，分別製作筆錄；而被上訴人則係於同日晚上8時15日分起製作筆錄；且其3人係經海山分局警員鄭志忠連續分別訊問、分別製作筆錄，期間並未有中斷訊問之情事；另製作筆錄後，乙○○與蔡雪鑾即先行離去，被上訴人則經警移送板橋地檢署偵訊等情，業經證人鄭志忠於原審到庭證述綦詳（見原審卷第140-1至141頁）；準此，乙○○、蔡雪鑾、被上訴人等3人既未於同時、同地製作筆錄，且於製作筆錄前、後亦未見面，乙○○及蔡雪鑾於製作筆錄後即先行離去，而被上訴人則經移送板橋地檢署偵訊，則證人賴蕙玉怎有可能見到被上訴人與蔡雪鑾在製作筆錄，且乙○○又打斷被上訴人作筆錄之情事？況承前所陳，乙○○既已報警被上訴人涉有重利罪嫌，並移送海山分局偵訊後，於同日移送板橋地檢署偵訊，則乙○○豈會於海山分局再行交付系爭600萬元現金予被上訴人之可能？可見證人賴蕙玉所為之證言，與事實不符，顯不足以採為對上訴人有利之認定。
⒊是以，證人賴蕙玉於原審所為之證述，既與事實不符，自
無法採為對上訴人有利之認定。此外，上訴人又無法提出其他證據，可資證明乙○○確有將系爭600萬元交付予被上訴人之情事，則上訴人抗辯：乙○○將現金600萬元交付予被上訴人時，有明雄公司會計賴蕙玉當場見聞云云，亦無可採。
㈥、綜上，上訴人既無法舉證證明乙○○業已將系爭600萬元交付予被上訴人，則上訴人抗辯：系爭600萬元債務業已因清償而消滅云云，即無可取。故被上訴人依連帶保證契約之法律關係，請求上訴人應給付系爭600萬元及法定遲延利息，於法有據，應予准許。
㈦、上訴人另又抗辯：蔡雪鑾曾將明雄公司所有門牌台北縣蘆洲市○○路○○○巷○○弄○號（即同市○○段731建號，含基地應有部分，下稱系爭房地）所有權狀交付予被上訴人作為借款擔保，故於被上訴人將系爭房地所有權狀返還前，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭600萬元云云。惟查：
⒈系爭房地於95年10月25日即由明雄公司出售予第三人吳明
羽，吳明羽再於同年12月11日出售予陳世罡乙節，有卷附台北縣地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統明細可參（見本院卷第104至105頁）；若系爭房地所有權狀係由被上訴人保管中，則系爭房地怎會於95年10月25日即由明雄公司移轉所有權登記予吳明羽？況兩造係於95年11月4日簽訂系爭協議書，而系爭房地於簽訂系爭協議書前（即同年10月25日），即已移轉登記予吳明羽，則被上訴人自無可能持有系爭房地之所有權狀甚明。
⒉上訴人又抗辯：系爭房地係被上訴人自行出售並移轉登記
予吳明羽云云。然系爭房地憑以移轉登記之明雄公司印鑑及印鑑證明、原所有權人身分證明文件等相關資料，既係由蔡雪鑾所保管持有中，縱系爭房地所有權狀由被上訴人持有中，被上訴人亦無法單憑系爭房地所有權狀，即可獨自辦理系爭房地所有權移轉登記（土地登記規則第34條、第42條參照）。是上訴人抗辯：系爭房地係被上訴人自行出售予吳明羽，並持系爭房地所有權狀獨自辦理所有權移轉登記事宜云云，自無可取。
⒊此外，上訴人又無法提出其他證據證明系爭房地所有權狀
係由被上訴人持有中，則上訴人抗辯：於被上訴人將系爭房地所有權狀返還前，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭600萬元云云，仍無可取。
⒋另被上訴人於95年11月10日經警於前開卡提諾咖啡館逮捕
時，其持有蔡雪鑾因原900萬元債務而交付之支票、本票及其他債權憑證等物品，已經蔡雪鑾領回等情，有卷附海山分局96年10月24日北縣警海刑字第0960039098號函檢附贓物認領保管單（見原審卷第84至87頁），並經本院調閱重利偵查案件卷宗查核無訛（見本院卷第82頁），足徵被上訴人已無持有系爭協議書所載應返還之支票、本票及其他所有債權憑證。是上訴人亦不得再執此為行使同時履行抗辯，附此陳明。
五、從而，被上訴人依連帶保證契約之法律關係，請求上訴人應給付600萬元及加付自95年11月7日（此為上訴人所不爭執，見原審卷第97頁）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、另上訴人聲請本院傳訊證人㈠蔡雪鑾部分：以證明其委託乙○○處理系爭900萬元債務之經過情形，然此部分事證明確，本院核無傳訊之必要；㈡乙○○部分：以證明乙○○已代其履行交付600萬元予被上訴人乙事，惟如前所述，乙○○既未代上訴人履行清償600萬元，事證已臻明確；況乙○○因涉及殺人案件，自96年10月18日即遭通緝至今（見本院卷第211頁、第244頁被告通緝紀錄表），本院亦核無傳訊之必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。