臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第192號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○上 一 人法定代理人 丁○○共 同訴訟代理人 黃達元律師被 上 訴人 戊○○訴訟代理人 陳炎琪律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年11月21日台灣基隆地方法院95年度訴字第451號第一審判決，提起上訴，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠伊為坐落基隆市○○區○○段（下稱系爭地段）第435、435
之1地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分均為75000分之50。惟：⑴上訴人乙○○、丙○○未經全體共有人同意，無權占用如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分之土地，並將該土地上其等具有事實上處分權之建物（下稱系爭建物）出租予上訴人甲○○經營汽車修理場使用；⑵原審共同被告張進賢未經全體共有人同意，無權占用如附圖所示編號Ｂ1、Ｂ2部分之土地，並將該土地上其具有事實上處分權之建物出租予原審共同被告吳松山經營國術館使用；⑶原審共同被告林元嬌未經全體共有人同意，無權占用如附圖所示編號Ｃ部分之土地，並以該土地上其具有事實上處分權之建物經營麵攤使用中。
㈡上訴人並未提出經系爭土地全體共有人同意使用之證明，上
訴人雖稱其有繳納使用金予共有人之一即財政部國有財產局（下稱國有財產局），惟上訴人始終未提出租賃契約為證，且國有財產局台灣北區辦事處基隆分處核發予上訴人乙○○之國有土地使用補償金繳納通知書，其上記載國有財產局認定上訴人乙○○違法占用系爭土地，並依民法179條規定向上訴人追討不當得利，故上訴人所有之系爭建物，並無合法使用系爭土地之權利。
㈢伊既已購得系爭土地所有權之應有部分，並辦妥所有權移轉
登記，無論伊是否違反土地法第34條之1第4項優先承購權規定，均不影響伊取得系爭土地所有權，況伊最終完成系爭土地所有權移轉登記時點係在97年2月4日，而上訴人係於97年5月8日向其中一位共有人購得應有部分900分之9，則伊取得系爭土地所有權時，上訴人並非土地共有人，土地法第34條之1第4項規定，與上訴人無關。
㈣伊就系爭土地所有權之應有部分，已達525000分之109618，
若以前開應有部分計算伊之土地價值，則伊之土地價值遠超過上訴人鐵皮屋之課稅現值新台幣（下同）124,500元，又系爭土地共有人多達10餘人，國有財產局於94年取得系爭土地共有權，其餘共有人則係近2年內方因買賣或繼承分割登記等取得共有權，從未表示不欲行使權利，伊並無違反誠信原則及權利濫用之情形。
㈤上訴人乙○○、丙○○、及原審共同被告張進賢、林元嬌分
別對如附圖所示編號Ａ1、Ａ2、Ｂ1、Ｂ2、Ｃ等建物有事實上處分權，上訴人甲○○及原審共同被告吳松山亦因上訴人乙○○、丙○○、原審共同被告張進賢之出租而無權占有系爭土地，伊既為系爭土地共有人之一，爰依民法第767、821條之規定，訴請：⑴上訴人乙○○、丙○○應將系爭地段第435地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之汽車修理場如附圖所示Ａ1之建物（面積合計136.41平方公尺）拆除，返還基地予伊及其他共有人全體。⑵上訴人乙○○、丙○○應將系爭地段第435之1地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之汽車修理場如附圖所示Ａ2之建物（面積合計38.41平方公尺）拆除，返還基地與伊及其他共有人全體。⑶上訴人甲○○應自系爭地段第435地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之汽車修理場如附圖所示Ａ1之建物（面積合計
136.41平方公尺）物遷出。⑷上訴人甲○○應自系爭地段第435之1地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之汽車修理場如附圖所示Ａ2之建物（面積合計38.41平方公尺）遷出。⑸原審共同被告張進賢應將系爭地段第435地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之國術館如附圖所示B1之建物（面積合計12.65 平方公尺）拆除，返還基地予伊及其他共有人全體。⑹原審共同被告張進賢應將系爭地段第435之1地上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之國術館如附圖所示B2之建物（面積合計0.75平方公尺）拆除，返還基地予伊及其他共有人全體。⑺原審共同被告吳松山應自系爭地段第435地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之國術館如附圖所示B1之建物（面積合計12.65平方公尺）遷出。⑻原審共同被告吳松山應將系爭地段第435之1地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之國術館如附圖所示B2之建物（面積合計0.75平方公尺）遷出。⑼原審共同被告林元嬌應將系爭地段第435之1地號上門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號之修車廠旁麵攤如附圖所示C之建物（面積合計4.84平方公尺）拆除，返還基地與伊及其他共有人全體。原審判命上訴人乙○○、丙○○、及原審共同被告張進賢、林元嬌應分別將如附圖所示編號Ａ1、Ａ2、Ｂ1、Ｂ2、C之建物拆除，並將土地返還予被上訴人及其他共有人全體，暨命上訴人甲○○、原審共同被告吳松山應分別自如附圖所示編號Ａ1、Ａ2、Ｂ1、Ｂ2之建物遷出。上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人則於本院聲明：上訴駁回（原審共同被告張進賢、吳松山、林元嬌，就其等敗訴部分，則未據聲明不服，此部分已告確定）。
二、上訴人則以：㈠上訴人乙○○、丙○○就系爭土地與國有財產局達成使用許
可，且系爭建物於38年就已經存在，該建物是否為某地主所造，因年代久遠已不可考，上訴人乙○○、丙○○之父親則於58年向當時所有人鄔（上訴人誤繕為烏）文剛購買系爭建物。上訴人甲○○則係於82年間向馬玉泉承租修車廠，馬玉泉過世後，向上訴人乙○○承租。
㈡被上訴人與其前手蔡成家間，係基於買賣契約而為移轉，實
際上2人間並無贈與關係存在。而土地法34條之1第4項之規定，無從以約定方式排除，性質屬強制規定，而被上訴人取得系爭土地係基於買賣契約，為規避土地法34條之1第4項有關「共有人優先購買權」規定，虛偽以「贈與」名義，由被上訴人於95年10月3日先行取得土地應有部分75000分之50，再接續於97年2月24日以買賣為名義，取得其餘土地應有部分，此登記行為，使其餘共有人喪失行使優先購買權之機會，顯屬脫法行為，該贈與登記應屬無效。又被上訴人取得贈與登記之部分土地應有部分後，再改以「買賣」登記原因取得其餘土地應有部分，亦屬直接侵害其餘土地共有人之優先購買權，故被上訴人雖為系爭土地之登記名義人，但非善意第3人，已不受土地法第43條之保護，該登記內容顯然違法，不得藉由土地登記主張其為土地權利人。
㈢伊等對於系爭土地各有應有部分900分之9，已高於被上訴人
於原審之土地應有部分，而被上訴人於原審審理時之土地應有部分僅有75000分之50，換算面積僅有0.22平方公尺，依據96年度土地公告現值計算，系爭地段第435、435-1地號兩筆土地應有部分價值合計15,696元，而上訴人乙○○等人之系爭建物，以95年度房屋稅單之記載，課稅現值為124,500元，若以市價或重建價值計算，更高於此。又土地權利係以登記資料為準，被上訴人於土地登記資料上之應有部分並未增加，且被上訴人提出之土地登記謄本上之登記原因發生日期係96年12月31日，並非被上訴人所提出之買賣契約日期，上訴人否認被上訴人所提出之系爭買賣契約內容之真正，被上訴人提起本件訴訟，有違誠信，且屬權利濫用等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為系爭土地共有人之一，目前所擁有之應有部分為525000分之109618。
㈡如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分之土地，現由上訴人乙○○、
丙○○占有使用，並將該土地上其等具有事實上處分權之系爭建物出租予上訴人甲○○經營汽車修理場使用。
四、被上訴人又主張：上訴人乙○○、丙○○未經全體共有人同意，無權占用如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分之土地，並將該土地上其等具有事實上處分權之系爭建物出租予上訴人甲○○經營汽車修理場使用，伊自得請求上訴人乙○○、丙○○拆屋還地，及請求上訴人甲○○自系爭建物遷出等語。然此為上訴人等所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠上訴人等占有使用如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分之土地有無正當權源？㈡被上訴人請求上訴人乙○○、丙○○拆屋還地，及請求上訴人甲○○自系爭建物遷出是否屬權利濫用？茲分別論述如下：
㈠上訴人等占有使用如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分之土地有無
正當權源？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條定有明文。
次按「民法第767條所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等。」（最高法院87年度台上字第946號判決意旨參照）。復按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，亦為民法第821條所明定。本件被上訴人為系爭土地之共有人之一，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證（見原審卷第11頁、12頁、本院卷第23頁至32頁），並為上訴人等人所不爭執，故被上訴人就系爭土地擁有對無權占用之直接或間接占有人主張所有權物上請求權之地位。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。再者，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，應由上訴人就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
⒉上訴人雖抗辯：上訴人乙○○、丙○○之父親於58年向當
時所有人鄔文剛購買系爭建物，上訴人乙○○、丙○○就系爭土地與國有財產局達成使用許可等語，固據提出基隆市○○區○○路○○○號之送水裝表證明、買賣契約書、營利事業登記證、國有財產局國有土地使用補償金繳納通知書及繳款收據等為證（見原審卷第77頁、84頁至88頁、97頁、98頁）。經查，上訴人所提出之國有財產局國有土地使用補償金繳納通知書上明確記載：「您使用下列國有土地無合法使用權源，依民法第179條規定應給付不當得利」，顯見國有財產局並未同意上訴人使用系爭土地。況該通知書載明：應繳金額22,316元，然繳款收據僅為7,970元，上訴人乙○○、丙○○亦未全額繳納，上訴人乙○○、丙○○復未提出其他繳納使用金之證據，則依上訴人所提出之前開書證，並不足以證明上訴人有合法權源使用系爭土地。再按「共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」、「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」，民法第819條第2項、第820條第1項分別定有明文。又「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。」（最高法院74年度第2次民事庭會議決議參照）。
另「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用、收益之權（民法第818條參照），惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」（最高法院62年度台上字第1803號判例參照）。查，國有財產局僅負責管理系爭土地之部分應有部分，為兩造所不爭執，縱上訴人所稱上訴人乙○○、丙○○就系爭土地與國有財產局達成使用許可，並成立租賃關係，且上訴人乙○○曾繳納使用金予國有財產局屬實，惟國有財產局未經其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，揆諸前開說明，對其他共有人亦不生效力。上訴人抗辯：上訴人乙○○已繳納使用金予國有財產局，伊等為有權占有使用系爭土地，自不足採。
⒊上訴人復抗辯：被上訴人先虛偽以「贈與」名義，取得系
爭土地部分應有部分，再以買賣為名義，取得其餘土地應有部分，此登記行為，規避土地法34條之1第4項有關「共有人優先購買權」規定，顯屬脫法行為，該贈與登記應屬無效，故被上訴人雖為系爭土地之登記名義人，但非善意第3人，已不受土地法第43條之保護，不得藉由土地登記主張其為土地權利人等語。惟按「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力。債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權，而主張第三人執行異議之訴為無理由。」（最高法院50年台上字第96號判例參照）。經查，被上訴人於95年10月3日係以「贈與」原因取得系爭土地應有部分75000分之50，固為兩造所不爭執，惟斯時上訴人並非系爭土地之共有人，自無權置喙被上訴人取得所有權之方式，縱上訴人所稱該贈與登記係屬脫法行為屬實，然揆諸前開說明，被上訴人之所有權登記在未被塗銷前，其登記仍不失其效力。復按「土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。本件土地共有人即被上訴人洪桂霖將其應有部分出賣與被上訴人陳皮，並已辦妥所有權移轉登記。為原審確定之事實。自無許他共有人即上訴人再主張優先承購權，撤銷被上訴人間買賣行為，並塗銷該應有部分移轉登記之餘地。」（最高法院77年台上字第166號判決意旨參照）。
次查，被上訴人嗣再陸續以買賣取得系爭土地應有部分，至97年2月24日止，被上訴人所擁有之應有部分為525000分之109618，亦有土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷第23頁至32頁），雖上訴人乙○○、甲○○於97年5月8日亦分別取得系爭土地應有部分各900分之9，有其等提出之土地登記簿謄本為證（見本院卷第45頁、46頁），然上訴人乙○○、甲○○取得系爭土地所有權之時間，顯晚於被上訴人取得系爭土地所有權之時，上訴人自無從依土地法第34條之1第4項規定，主張「優先購買權」，縱其他共有人得對被上訴人所買受之系爭土地應有部分，主張「優先購買權」，惟被上訴人既已辦妥所有權移轉登記，其他共有人亦不得再主張優先承購權。上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
⒋綜上，上訴人等無正當權源而占有使用如附圖所示編號Ａ
1、Ａ2部分之土地，為無權占有，被上訴人請求上訴人乙○○、丙○○將系爭建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人，暨請求上訴人甲○○自系爭建物遷出，自屬有據，應予准許。
㈡被上訴人請求上訴人乙○○、丙○○拆屋還地，及請求上訴
人甲○○自系爭建物遷出是否屬權利濫用？⒈上訴人再抗辯：伊等對於系爭土地各有應有部分900分之9
，已高於被上訴人於原審之土地應有部分，而被上訴人於原審審理時之土地應有部分價值，亦遠低於前開建物價值，被上訴人提起本件訴訟，有違誠信，且屬權利濫用等語。然此為被上訴人所否認。
⒉末按「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為
主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所規範之範圍內。」（最高法院45年度台上第105號判例參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。而「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院71年度台上字第737號判例參照）。
⒊經查，至97年2月24日止，被上訴人所擁有系爭土地之應
有部分為525000分之109618，而上訴人乙○○、甲○○則於97年5月8日分別取得系爭土地應有部分各900分之9，已詳如前述，惟原判決係於96年11月21日宣告，足見上訴人乙○○、甲○○係受原審不利判決後始取得系爭土地應有部分，且於上訴人乙○○、甲○○取得系爭土地應有部分時，被上訴人所擁有系爭土地之應有部分遠多於上訴人乙○○、甲○○之應有部分，上訴人抗辯：伊等對於系爭土地之應有部分，已高於被上訴人之土地應有部分，委無足採。本件被上訴人訴請上訴人等人拆屋還地，雖足以使上訴人等人喪失利益，然就被上訴人因權利之行使所可得之利益，與上訴人等人所喪失之利益，比較衡量，究非有被上訴人自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者之情，則尚不得謂被上訴人之請求係以損害他人為主要目的，而為有違誠實信用原則之權利濫用情形。故本件上訴人抗辯以被上訴人持有系爭土地權利之比例情形來看，被上訴人收取租金顯然較拆除系爭土地上之地上物有利，被上訴人卻仍主張拆屋還地，其主張顯然係以損害他人為主要目的，已有濫用權利之情形云云，亦非可採。
五、綜上所述，被上訴人主張：上訴人等無權占有伊所共有之系爭土地如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分，為可採。上訴人抗辯：伊等有正當權源占有使用如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分之土地，為不可採。從而，被上訴人本於民法第767條、第821條之規定，請求上訴人乙○○、丙○○拆屋還地，及請求上訴人甲○○自系爭建物遷出，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人乙○○、丙○○將系爭建物拆除，並將如附圖所示編號Ａ1、Ａ2部分之土地返還被上訴人及其他共有人，暨命上訴人甲○○自系爭建物遷出，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。