臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第203號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳孟勳律師複 代理人 陳柏均律師訴訟代理人 高進發律師複 代理人 甲○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 李後政律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年3月6日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1155號第一審判決提起上訴，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益， 係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人清償訴外人陳志棟對訴外人玉山商業銀行雙和分行（下稱玉山銀行）之抵押借款新臺幣（下同）15,005,425元，係陳志棟自行籌款委託被上訴人向玉山銀行清償，被上訴人並無代陳志棟清償對玉山銀行借款之意思，目的係在受讓取得抵押權而拍賣後開系爭土地，妨礙訴外人席中珍利用後開系爭土地興建房屋，該委託清償為通謀虛偽意思表示，違反民法第87條第1 項規定無效。又縱認系爭借款係被上訴人清償，被上訴人亦係以基於債務人之身分為清償，而非基於利害關係之第三人或保證人之身分為清償，故後開系爭借款及為其擔保之抵押權已因被上訴人之清償行為或因債權與債務同歸一人而混同消滅。伊為系爭土地之所有權人及受託人，系爭土地有遭被上訴人以虛偽之抵押權聲請法院拍賣之立即危險，且伊亦將違反與訴外人席中珍之信託契約，故有提起本件訴訟除去私法上地位危險之必要等語，依據前揭規定，應認於法尚無不合。
二、上訴人起訴主張：訴外人陳志棟於民國（下同 ）95年3月29日提供其所有坐落臺北市○○區○○段1小段321地號土地（下稱系爭土地），擔保其對訴外人玉山銀行現在及將來一切債務之清償，為玉山銀行設定2,400 萬元之本金最高限額抵押權，經登記在案，陳志棟並於95年4 月間向玉山銀行借款2,000萬元（下稱系爭借款 ）。其後陳志棟將系爭土地出賣予訴外人席中珍並移轉登記完畢，席中珍信託登記於伊名下後，因陳志棟未依約清償系爭借款，被上訴人則於95年9 月29日加入擔任系爭借款之連帶保證人，並於當日以連帶保證人地位代陳志棟向玉山銀行清償所積欠餘額15,005,425元後，玉山銀行將其抵押權轉讓予被上訴人，被上訴人並聲請裁定拍賣抵押物，就系爭土地實施強制執行，經原法院以95年度拍字第1609號民事裁定准許，並以96年度執字第16452 號進行第一次拍賣。惟，清償系爭借款之資金，係訴外人陳志棟自行籌款委託被上訴人向玉山銀行清償，被上訴人並無代陳志棟清償對玉山銀行借款之意思，目的係在受讓取得抵押權而拍賣系爭土地，妨礙席中珍利用系爭土地興建房屋，該委託清償為通謀虛偽意思表示，違反民法第87條第1 項規定無效，故系爭借款係訴外人陳志棟所清償，被上訴人從玉山銀行受讓之抵押債權應認已消滅。縱認陳志棟與被上訴人間並無通謀虛偽意思表示，被上訴人對陳志棟一方面具有抵押債權，另方面對陳志棟負有同額債務，依民法第344 條規定，因債權與債務同歸一人而混同消滅，被上訴人對訴外人陳志棟之抵押債權亦已消滅，被上訴人自不得以其所受讓之抵押債權及抵押權聲請強制執行。且縱認系爭借款係被上訴人清償，被上訴人亦係以基於債務人之身分為清償，而非基於利害關係之第三人或保證人之身分為清償，故系爭借款及為其擔保之抵押權已因被上訴人之清償行為而消滅，被上訴人並未以利害關係人地位清償而取得任何抵押債權，玉山銀行對於陳志棟之債權並未發生法定移轉之效力，因抵押權移轉上之從屬性，擔保系爭借款債權之最高限額抵押權之移轉亦屬無效，伊為系爭土地之所有權人及受託人，系爭土地有遭被上訴人以虛偽之抵押權聲請法院拍賣之立即危險，且伊將違反與席中珍之信託契約，故有提起本件訴訟除去私法上地位危險之必要等情，爰依民法第767 條中段之規定，求為確認被上訴人就系爭土地上，面積77平方公尺，權利範圍全部，於95年10月2日登記 (收件字號：95年收件中山字第343760號「原誤繕為132210號，已於98年8月4日具狀更正」 抵押權移轉登記)，所設定權利價值最高限額2,400萬元之抵押權所擔保之債權不存在；及被上訴人應將系爭土地，面積77平方公尺，權利範圍全部，於95年10月2日登記 ( 收件字號：
95年收件中山字第343760號「原誤繕為132210號，已於98年8月4日具狀更正」抵押權移轉登記)，權利價值最高限額2,400萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷之判決。
三、被上訴人則以：訴外人陳志棟將系爭土地連同同段319 地號土地（含與訴外人臺北市教育會之合建契約權利及系爭土地上之建造執照），出賣予訴外人席中珍，買賣價金為1億3千餘萬元，並移轉登記完畢。席中珍於取得所有權後即信託予上訴人，以逃避陳志棟之強制執行。嗣因席中珍給付遲延，致陳志棟未能清償系爭借款，陳志棟與被上訴人協商，共同向他人調借3,000餘萬元， 並以伊擔任清償人，俾受讓抵押權，以保障陳志棟對席中珍之價金債權。系爭借款係伊向玉山銀行清償，清償之資金來源係伊與他人間之法律關係，與伊取得系爭借款之債權及抵押權無關。且伊係系爭借款之連帶保證人，屬利害關係人，清償系爭借款，自得依民法第31
2 條規定，法定移轉取得玉山銀行對訴外人陳志棟之債權，並因而取得系爭抵押權。且伊與陳志棟間並無通謀虛偽意思表示；系爭土地業經本院另案97年度重上字第255 號判決回復為陳志棟名下，上訴人提出本件訴訟已無實益等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭土地上，面積77平方公尺，權利範圍全部，於95年10月2日登記 (收件字號：95年收件中山字第343760號抵押權移轉登記)，所設定權利價值最高限額2,400萬元之抵押權所擔保之債權不存在。 ㈢被上訴人應將系爭土地，面積77平方公尺，權利範圍全部，於95年10月2日登記 (收件字號：95年收件中山字第343760號抵押權移轉登記)，權利價值最高限額2,400萬元之最高限額抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠訴外人陳志棟於95年4月間向原債權人玉山銀行借款計2,000
萬元，嗣被上訴人於95年9 月29日加入擔任上開借款之連帶保證人，此有個人借款契約、契據變更約定書在卷可稽 (見本院卷第100-102頁、第105頁)。
㈡訴外人陳志棟為擔保上開款項，提供系爭土地設定2,400萬元之本金最高限額抵押權予玉山銀行。
㈢訴外人陳志棟與訴外人席中珍簽訂買賣契約，將系爭土地出
賣予席中珍，並移轉所有權登記完畢，席中珍信託登記於上訴人名下。
㈣玉山銀行於95年9 月29日出具債務清償證明書、代位清償抵
押權隨同移轉證明書，將上開系爭土地設定本金最高限額2,400萬元之抵押權讓與被上訴人。 被上訴人則向原法院聲請拍賣系爭土地，經原法院以95年度拍字第1609號民事裁定准許，並以96年度執字第16452號事件執行在案。
六、被上訴人屬利害關係人，其清償系爭借款，依民法第312條規定，取得玉山銀行對訴外人陳志棟之債權及抵押權：
㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就
債權人之權利，以自己之名義，代位行使，民法第312條前段定有明文。必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權，此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等（最高法院83年台上字第2230號判決參照）。
㈡查，訴外人陳志棟於95年4 月24日向原債權人玉山銀行借款
計2,000萬元，嗣被上訴人於95年9月29日加入擔任上開借款之連帶保證人，此有玉山銀行雙和分行97年6 月30日玉山雙和字第08062506號函及其檢送之個人借款契約2 紙、授信約定書、增補契約、切結書、契據變更約定書各1 紙在卷可稽(見本院卷第100-102頁、第105頁)。嗣被上訴人於95年9 月29日代訴外人陳志棟清償15,005,425元，玉山銀行將其抵押權轉讓予被上訴人，亦有玉山銀行雙和分行96年11月12日玉山雙和 (消) 字第07110604號函及其險附之代償申請書、放款收入傳票及清償明細在卷可按（見原審卷第101-105頁 ）。則依上開判決意旨，被上訴人既為連帶保證人，性質上為保證人之一種，自屬利害關係人，其清償系爭借款，依民法第312 條規定，取得玉山銀行對訴外人陳志棟之債權及抵押權，故上訴人主張被上訴人係連帶債務人，其清償連帶債務，係基於債務人之身分而自為清償，非屬民法第312條之「利害關係人」，不得承受債權及抵押權，自無足取。
㈢被上訴人據以聲請拍賣系爭土地之抵押物，係以其為陳志棟
向玉山銀行借款之連帶保證人，由陳志棟提供系爭土地予玉山銀行設定抵押，嗣後因陳志棟無力清償，由為連帶保證人之被上訴人於95年9 月29日自帳號0000000000000號轉帳15,005,425元至訴外人陳志棟帳號0000000000000號玉山銀行雙和分行消金中心授信業務專戶，清償授信戶陳志棟帳號0000000000000之債務，此有玉山銀行雙和分行97年7月18日玉山雙和字第08071101號函可按 (見本院卷第113頁)；又，被上訴人上開清償之資金係於95年9 月29日自聯邦商業銀行匯入1500萬元，有玉山銀行營業部97年12月5日玉山營部字第0971203007號函及聯邦商業銀行台北分行98年3月6日 (98)聯台北字第0055號函在卷可按 (見本院卷第213-214頁、第248-249頁)。
㈣查，自95年9月1日起至同年9月30日，被上訴人帳號0000000
000000號帳戶內之存款，無自訴外人陳志棟帳號0000000000000號帳戶內轉帳入帳之情形，有玉山銀行雙和分行97年8月13日玉山雙和 (消)字第0970808001號函在卷可按 ( 見本院卷第143頁 )；自95年9月1日起至同年9月30日，被上訴人帳號內無自訴外人陳志棟帳戶轉帳入帳之款項，亦有聯邦商業銀行台北分行98年2月2日 (98) 聯台北字第0024號函在卷可按 (見本院卷第232頁 ）；再，被上訴人在聯邦商業銀行帳戶（帳號000-00-0000000）內於95年9月28日人帳之600萬元，係由被上訴人本人之定期存款解約轉入，有聯邦商業銀行台北分行98年4月28日 (98)聯台北字第0123號函暨檢附之定期存款解約7紙在卷可按 (見本院卷第263頁），故上訴人主張被上訴人清償系爭借款之資金，係訴外人陳志棟自行籌款委託被上訴人向玉山銀行清償，被上訴人帳戶內之資金係由訴外人陳志棟轉帳入帳云云，並不足採。
㈤被上訴人於偵查中雖陳稱：「其為建案之設計建築師兼貸款
連帶保證人，因告訴人 (即訴外人許清芳）未繼續給付合約尾款，故由其籌款800萬元，陳志棟負責700萬元，返還銀行貸款1500萬元」等語 (見原審第42頁台灣台北地方法院檢察署96年偵字第9372及9373號案件不起訴處分書），然此與上開銀行間資金往來及清償之資料已有不符，況此係被上訴人與訴外人陳志棟內部關係（如借貸、清償、贈與等），與被上訴人、玉山銀行間之關係無涉，故上訴人據以主張至少有
700 萬元之金額，並非被上訴人出於為自己清償債務之意思云云，亦無足取。
㈥訴外人陳志棟於95年4 月24日向玉山銀行借款時，依授信約
定書、借款契約書及切結書所示，被上訴人並非連帶保證人，然被上訴人係於95年9 月29日加入擔任上開借款之連帶保證人，已如上述，法律上並未禁止資金往來及事後加列連帶保證人，故上訴人主張被上訴人自稱為陳志棟之連帶保證人，並不實在，及被上訴人與陳志棟間資金往來，係屬脫法行為云云，亦無可取。
㈦訴外人陳志棟名下之不動產、股票年所得資料 (見原審第13
-14頁)，及向執行處所為之陳述為何，與被上訴人無涉，故其主張訴外人陳志棟行使權利，履行義務，未依誠實及信用方法，借用被上訴人名義清償債務之效果，應歸屬於陳志棟云云，同無足取。
㈧玉山銀行雙和分行出具之清償證明書，其意旨係指被上訴人
代為清償之本息（利息自95年9月24日至9月29日，見原審卷第30頁），又，95年10月2 日由李沅樺律師見證之協談紀錄（見原審卷第32頁）係被上訴人代為清償債務後，與陳志棟間之協商，與系爭玉山銀行亦無關，故上訴人主張被上訴人代為清償之利息僅為5425元云云，焉有可能係受到銀行催繳通知始向銀行清償債務，該協談紀錄上被上訴人、陳志棟、李沅樺之簽名是出自同一人筆跡，且訴外人陳志棟於授信約定書、借款契約書、切結書上之簽名與該協談紀錄上亦不相同，足見其內容稱「因為銀行一直找我 (即被上訴人) 這個保證人，我只好另外向銀行借款償還」顯非實在云云，均無可取。再，陳志棟在95年9 月26日雖有存款15,023,671元，有存款明細表可依（見本院卷第210頁）， 然此係其財務規劃（按依該明細所載其於10月後須有大筆資金支出），故上訴人據此即主張該存款15,023,671已足以清償向玉山銀行雙和分行所借貸款15,005,425元，被上訴人所稱因「陳志棟有困難時，給與必要協助」等語，顯然不實云云，同非可取。㈨訴外人陳志棟固於95年9 月26日自台北富邦銀行敦北分行帳
號000000000000號匯款35,963,815元至陳永富國泰世華雙和分行，有台北富邦商業銀行股份有限公司敦北分行97年11月11日 (97)北富銀敦北字第079號函暨匯款委託書在卷可按（見本院卷第192-194頁 ），該筆款項係用於清償陳志棟所負債務而受讓抵押權，亦有國泰世華商業銀行南京東路分行97年10月28日國世南京東字第0970000384號函可按（見本院卷第191頁）， 核與上訴人主張訴外人陳永富向檢察官陳稱：
「清償對國泰世華銀行3596萬係由訴外人陳志棟出資」相符，然此係訴外人陳志棟與陳永富間之情事，上訴人基於同一理由，據以主張被上訴人清償系爭債務，亦係陳志棟所為，自非可取。
㈩綜上，上訴人主張被上訴人與玉山銀行、訴外人陳志棟間有
通謀虛偽表示之行為，並未能舉證以實其說，其任意主張陳志棟與被上訴人通謀以陳志棟之金錢，由被上訴人出面用以清償陳志棟對玉山銀行之借款云云，毫無足取，本件係由被上訴人清償系爭借款，依民法第312 條規定，即取得玉山銀行對訴外人陳志棟之債權及抵押權。至於被上訴人與訴外人陳志棟有何關係，亦係其內部問題，屬另外之法律關係，不影響被上訴人取得系爭抵押權及所擔保之債權，附予敘明。
七、如上述，本件既係由被上訴人清償系爭借款，故上訴人主張被上訴人對陳志棟一方面具有抵押債權，另方面對陳志棟負有同額債務，依民法第344 條規定，因債權與債務同歸一人而混同消滅，被上訴人對債務人陳志棟之抵押債權亦已消滅，被上訴人自不得以其所受讓之抵押債權及抵押權而為主張云云，惟本件並無債權、債務屬一人之情形，上訴人主張混同，自不可取。
八、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限（民法第244條參照）。 依上開規定觀之，得撤銷詐害行為者，僅債權人得為之，依上訴人主張之事實，其並非被上訴人或訴外人陳志棟之債權人，自無適用民法第244條規定撤銷詐害行為之餘地，故其依民法第244條第1 項規定，請求撤銷即無所據。又，上訴人亦未能舉證證明被上訴人有侵害其所有權之請求，其併依民法第767 條排除侵害之規定（見原審卷第122頁）， 請求塗銷系爭抵押權同無所據。
九、綜上所述，上訴人依民法第87條、第244條、第767條等規定，請求確認抵押權債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴論旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。