臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第215號上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 曾憲忠律師被 上訴人 丙○○
樓之1丁○○兼 附 帶上 訴 人 乙○○上 一 人訴訟代理人 曾增銘律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第100號第一審判決提起上訴，被上訴人乙○○為附帶上訴，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丙○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：其於民國94年10月20日與被上訴人簽訂不動產買賣契約（以下簡稱系爭買賣契約），將上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段2小段第133、134地號兩筆土地及其地上建號3900建物出售被上訴人。而依系爭契約第12條之約定，被上訴人同意出售其在前開土地上新建房屋4樓全部及汽車停車位2個（以下簡稱新建房屋等）予上訴人，並約定房屋每坪售價為新台幣（下同）360,000元，汽車停車位每個為1,500,000元，兩造已另成立買賣契約。被上訴人應於取得建造執照並經訴外人周夢龍當面通知提示建造執照後，於15日內依前開條件與上訴人簽立新建房屋等之買賣契約。若被上訴人未依約履行前述各項條件，依系爭買賣契約第12條約定土地總價即由80,000,000元增加為83,000,000元，上訴人並得直接就被上訴人簽發及背書而交付予訴外人周夢龍面額3,000,000元之即期支票 (以下簡稱系爭支票)兌現求償。
詎被上訴人於取得前開土地興建房屋之建造執照，並經訴外人周夢龍依約通知上訴人後均拒不履行，系爭契約第12條約定之停止條件顯已成就，上訴人自得就第三人周夢龍所保管之系爭支票請求兌現求償，惟上訴人執前開系爭支票向銀行提示兌現時，被上訴人竟撤銷付款之委託，被上訴人之行為顯已違約並構成債務不履行，上訴人自得依民法第254條規定解除新建房屋等之買賣契約。又新建房屋市價已攀升至每坪520,000元，停車位攀升至每個2,000,000元，則上訴人因為被上訴人債務不履行受有10,600,000元預期利益之損失，爰依系爭契約第12條、民法第231條、票據法之規定請求被上訴人應連帶給付上訴人3,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人應連帶給付上訴人6,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算按週年利率百分之五計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人3,000,000元，及被上訴人丙○○自95年12月20日起、被上訴人丁○○自96年1月2日起、被上訴人乙○○自95年12月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服 (依票據法請求部分未聲明不服)，提起上訴，上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人6,000,000元及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。對附帶上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人丙○○、丁○○於原審及被上訴人乙○○抗辯：系爭契約第12條前段並未約定付款方式、稅負、點交、費用及違約金等重要事項，故其僅為預約之擬定。另依系爭契約第12條中段約定倘被上訴人未依各項條件履行，被上訴人同意由上訴人就所交付系爭支票3,000,000元兌現求償，作為買賣土地價金之一部分等語，乃預定之損害賠償額範圍3,000,000元，故上訴人不得另求償6,000,000元。又上訴人與被上訴人乙○○早於94年6月17日曾就系爭契約同一標的簽訂買賣契約（以下簡稱系爭前買賣契約），被上訴人乙○○並依前買賣契約第3條第1項之約定當場交付上訴人金額分別為6,500,000元及2,000,000元之即期支票二紙，而依前買賣契約之約定，上訴人同意立即塗銷原有臺北市稅捐稽徵處中正分處之禁止處分以利過戶，惟上訴人並未履行其義務且加以阻礙，上訴人本無由請求被上訴人乙○○於94年7月3日後給付第2期款項，詎上訴人竟於94年7月11日以被上訴人乙○○未給付第2期款項而主張沒收第1期款項中之2,000,000元。嗣雙方另訂系爭契約取代系爭前買賣契約，系爭前買賣契約既已解除，上訴人自應依民法第259條第2款之規定返還沒收之2,000,000元，被上訴人並得主張與前揭3,000,000元價金抵銷之。被上訴人乙○○答辯聲明：上訴駁回。被上訴人乙○○附帶上訴聲明：⒈原判決關於命被上訴人乙○○給付2,000,000元本息部份廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴人及被上訴人乙○○不爭執之事項 (見本院卷第38頁正、反面) ：
㈠上訴人與被上訴人乙○○曾於94年6月17日就系爭標的物簽訂系爭前買賣契約書。
㈡上訴人於94年7月11日以台北監察院郵局存證信函601號為解除系爭前買賣契約之意思表示。
㈢上訴人與被上訴人於94年10月20日對於同一系爭標的物再次簽訂系爭買賣契約書。
㈣上訴人已依系爭買賣契約書第3條第1款之約定，向地政機關
申請所有權移轉登記，並於94年12月16日登記完成，又於同日協同被上訴人向銀行辦理最高限額抵押權之設定，及收受本件買賣價金之尾款。
㈤上訴人於95年9月11日以臺北古亭郵局存證信函1661號為催告被上訴人履行契約之意思表示。
㈥上訴人與被上訴人於94年10月20日簽訂系爭買賣契約，約定
由被上訴人購買上訴人所有之臺北市○○區○○段2小段133、134地號土地及其上3900建號土地，總價80,000,000元，依系爭契約第12條約定，被上訴人並同意出售上開土地上新建房屋等，並於被上訴人取得建造執照，經訴外人周夢龍當面通知提示建造執照後，上訴人應於15日與被上訴人簽立新建房屋等買賣契約，如被上訴人未依約履行，被上訴人同意將其於簽約日交付之3,000,000元支票兌現，作為買賣土地價金之一部分，即土地總價共為83,000,000元。惟被上訴人取得建造執照，經訴外人周夢龍通知提示後，上訴人迭次請求被上訴人履行簽訂書面契約義務，被上訴人拒不履行，被上訴人交付3,000,000元支票復遭退票。
五、上訴人主張被上訴人拒不簽訂新建房屋等之買賣契約，系爭買賣契約第12條之條件已成就，依系爭契約第12條、民法第
231 條規定，被上訴人應給付土地價款3,000,000元，並賠償上訴人所受房屋、停車位市價上昇之預期利益損失6,000,000元。被上訴人乙○○就其應給付上訴人3,000,000元土地價款部分不爭執（見本院卷第38頁反面)，惟否認應賠償上訴人6,000,000元，並以上訴人依系爭前買賣契約應返還沒收2,000,000元抵銷之。是本件應審究為：㈠系爭買賣契約書第12條約定係預約或本約？㈡上訴人除依系爭契約第12條約定請求3,00 0,000元價金外，是否得再請求6,000,000元之損害賠償？㈢被上訴人乙○○得否以系爭前買賣契約所交付的簽約金2,000,000元與上訴人請求3,000,000元抵銷？㈠系爭買賣契約書第12條約定係預約或本約？⒈按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。又按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之；不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立；且預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。
⒉系爭買賣契約書第12條約定：「甲方（按係指被上訴人）同
意出售本買賣契約標的土地上新建房屋第四樓全部（整樓層完成四間套房隔間），並含衛浴設備【如附件一】及汽車停車位兩個予乙方（按係指上訴人），房屋面積約六十坪（詳依地政機關登記面積），每坪售價為新台幣三十六萬元，汽車停車位每個為新台幣一百五十萬元計算。上開土地買賣契約書及房屋（含汽車停車位）買賣契約詳細內容及自備款（房屋及車位總價款約百分之三十；其由甲方負責向銀行辦理貸款）付款辦法（如附件二）依合眾建築經理公司所訂契約為準。甲方負向合眾建築經理公司辦理該房地（含汽車停車位）買賣契約之建築管理鑑證。倘甲方未依上述各項條件履行，甲方同意由乙方就甲方本日所交付予乙方之即期支票新台幣三百萬元整加以兌現求償。如甲方依上述約定條件履行（即第四樓房屋全部及兩個汽車停車位之買賣契約書訂定完成，並經合眾建築經理公司鑑證完畢），並俟上開保證標的完成交屋，乙方同時返還上述三百萬元之保證即期支票，上該支票由見證人周夢龍君代為保管。如甲方取得建照執照，經周夢龍君當面通知提示建造執照後，乙方應於十五日內與甲方簽立上開房屋及車位買賣契約書，並經合眾建築經理公司鑑證，否則乙方同意保管人直接返還甲方上該支票」（見原審卷第11頁）。細譯系爭買賣契約第12條約定，上訴人向被上訴人買受新建房屋等，買賣價金房屋每坪售價360,000元，停車位每個1,500,000元等，兩造固就買賣標的及價金已先為擬定，惟兩造既另約定於被上訴人於取得建造執照，經訴外人周夢龍通知提示建造執照，上訴人應於15日與被上訴人簽訂房屋及停車位買賣契約書，即兩造既已約定將來須訂立新建房屋等之買賣契約，故系爭契約第12條約定僅為新建房屋買賣之預約性質。參酌兩造復約定被上訴人若未履行新建房屋等買賣契約書之訂定，並經合眾建築經理公司鑑證時之法律效果，僅係將土地買賣價金由原先之80,000,000元提高至83,000,000元，並非上訴人可請求被上訴人履行移轉新建房屋及停車位所有權及交付之義務，益證系爭買賣契約書第12條約定乃兩造就新建房屋等買賣所訂立之預約，上訴人主張已成立買賣之本約云云，顯不足採。
⒊另依證人周夢龍證稱：「所以他們重新再簽一次合約（按係
指系爭買賣契約）。二份合約跟第一次合約不一樣，買主多了被告丙○○、被告丁○○，但是他們兩個人沒有重新參與。價金一開始原告甲○○要求捌仟陸佰伍拾萬，後來降到捌仟叁佰萬，被告乙○○還是不同意。當時還有尤清在場，我們希望雙方各退讓，請吳先生還是用捌仟萬買（按係賣之誤），另外被告乙○○不用給捌仟叁佰萬，但是將來甲○○用低於市場行情買到一戶房子。（當場有交訂金嗎？）沒有，但是被告乙○○有當場交叁佰萬的支票，表示保證未來如果陳先生不將房子賣給甲○○的話，這叁佰萬的支票就由我將支票交給甲○○先生，當作土地價金的一部分…（當初不賣房子的話，除了叁佰萬之外，還要賠償其他的損失嗎？）沒有。就是以這參佰萬做為不賣房子的補償」（見原審卷第114頁）。亦即被上訴人本不願意以價額83,000,000元向上訴人買受前揭房地，嗣經證人周夢龍從中斡旋後，將系爭買賣契約之價金減低至80,000,000元，並由被上訴人以低於市價之價額出售新建房屋等予上訴人，倘被上訴人不賣新建房屋物等，則由證人周夢龍將被上訴人交付保證支票3,000,000元交付上訴人兌現，抵充系爭買賣價金之一部。是兩造顯就系爭買賣契約價金差價3,000,000元，換取被上訴人應以低於市價出售新建房屋等予上訴人，倘被上訴人不出售新建房屋等，上訴人則將被上訴人交付之系爭支票3,000,000元抵充價金一部，故被上訴人依系爭契約第12條約定將新建房屋等出賣予上訴人，僅係決定系爭買賣契約之價金究為8,000,000元或83,000,000元之條件，兩造就被上訴人是否出賣新建房屋等，猶須訂立本約定之，揆諸前揭說明，系爭契約第12條約定僅係預約，上訴人主張係買賣契約本約云云，無足可取。
㈡上訴人除依系爭契約第12條約定請求3,000,000元價金外，
是否得再請求6,000,000元之損害賠償？⒈按預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本
約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。惟債務人因可歸責事由對於訂立本約應負遲延責任時，債權人得依一般規定請求損害賠償。
⒉系爭契約第12條約定僅係兩造就新建房屋等買賣之預約，已
如前述，被上訴人嗣拒絕依預約約定簽訂本約，揆諸前開說明，固應負遲延責任，上訴人得請求損害賠償，惟究不得逕依本約內容請求賠償其可預期之利益。而本件預約已就被上訴人違約不簽訂本約時，應由訴外人周夢龍保管之系爭支票3,000,000元抵充系爭買賣之價金一部，而該3,000,000元乃屬損害賠償預定違約金之性質，已經上訴人陳明在卷（見本院卷第71頁反面），則上訴人依系爭契約第12條約定請求被上訴人給付價金3,000,000元，固有所據，惟上訴人另依民法第231條規定請求被上訴人賠償新建房屋房等嗣因價格上昇所失預期利益6,000,000元部分，顯係請求被上訴人賠償因本約未履行所生預期利益之損失，揆諸前開說明，尚乏所據。此外，上訴人復未能證明其除前揭損害賠償預定之違約金3,000,000元外，另受有其他損害，上訴人徒憑新建房屋等前後時間價差依系爭契約第12條、民法第231條請求遲延所生之損害賠償6,000,000元，不應准許。
㈢被上訴人乙○○得否以系爭前買賣契約所交付的簽約金2,00
0,000元與本件上訴人請求3,000,000元抵銷？查上訴人與被上訴人乙○○簽訂系爭前買賣契約後，嗣因起糾紛，上訴人與被上訴人乙○○乃簽訂備忘錄記載：「一、雙方確認：雙方於民國九十四年六月十七日所簽訂之不動產買賣契約書（買賣標的…），業已解除，賣方（按係指上訴人）依該契第九條規定將本約簽定時買方（按係指被上訴人乙○○）依該買賣契約書第三條第一項所交付之價款貳佰萬元支票沒收，抵作違約金。…」（見本院卷第62條），該備忘錄之真正，復為被上訴人乙○○所不爭執（見本院卷第93頁反面）。是依備忘錄之記載，雙方既已就解除系爭前買賣契約後之法律效果，由上訴人沒收被上訴人所交付2,000,000元支票價款達成合意，被上訴人嗣後再爭執其無違約，上訴人不得沒收2,000,000元，並據以抵銷前揭3,000,000元價金云云，要無所據，不足為採。
六、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約第12條約定請求被上訴人給付3,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即被上訴人丙○○自95年12月20日起、被上訴人丁○○自96年1月2日起、被上訴人乙○○自95年12月31日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，固有所據，應予准許，惟上訴人另依系爭契約第12條、民法第231條規定請求被上訴人另給付6,000,000元本息，自非正當，應予駁回。原審判命上訴人給付3,000,000元本息部分，經核無不合。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人乙○○就其敗訴部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回附帶上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第385條第1項前段、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。