臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第216號上 訴 人 乙○○○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳麗雲律師被上訴人 丁○
戊○○丙○○共 同訴訟代理人 黃秀禎律師複代理人 楊宗翰律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年3月14日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第294號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，最高法院90年度台抗字第287號裁定亦採此見，可資參酌。本件上訴人於原審起訴主張其所有系爭土地遭被上訴人無權占有，依民法第767條規定請求被上訴人拆屋還地，被上訴人則以兩造間有不定期租賃關係，渠等係有權占有等語置辯。嗣上訴人於民國97年5月22日具狀追加備位之訴，主張若認上訴人與被上訴人丁○間有不定期租賃關係存在，因被上訴人丁○以系爭土地供違反法令之使用，及將系爭土地部分轉租予他人，上訴人依土地法第103條第2、3款規定終止租約，並以該前開書狀之送達，為終止租約之意思表示，暨依租賃物返還請求權及民法第767條規定請求被上訴人拆屋及遷讓返還土地（見本院卷第38至41、71至72頁）。
是上訴人追加之備位之訴與原審起訴之先位之訴法律關係雖有變動，惟均主張被上訴人無權占有系爭土地，其請求基礎社會事實應屬同一，其訴之追加應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段5小段310地號土地為上訴人所有。上訴人管理人原為訴外人高頭北，其於40年5月14日死亡後，上訴人未改選管理人，致上訴人所有廟產無人管理，被上訴人丁○及其他攤販遂趁機占用廟埕空地營業，被上訴人丁○復未經上訴人同意，逕自於系爭土地如原判決附圖所示甲、甲1、甲2部分及乙、乙1、乙2部分，各搭蓋系爭37之6號、37之24號之未經保存登記建物與雨遮，嗣又將系爭37之6號、37之24號建物分別借予其子即被上訴人戊○○及丙○○使用，經營「順其自然精品服飾」及「馨莎精品服飾」等店面。因被上訴人均屬無權占有系爭土地，爰依民法第767條規定請求被上訴人丁○應將前述建物拆除將占用土地返還上訴人，被上訴人戊○○、丙○○應分別自系爭37之6號、37之24號建物遷出，將占用土地返還上訴人。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為追加主張如認上訴人與被上訴人丁○間有不定期租賃關係存在，惟被上訴人丁○以系爭土地供違反法令之使用，及將系爭土地部分轉租予他人使用，上訴人依土地法第103條第2、3款規定終止租約，並以97年5月22日追加狀之送達，為終止租約之意思表示，暨依租賃物返還請求權及民法第767條規定請求被上訴人拆屋及遷讓返還土地，而為預備訴之追加。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人丁○應將坐落台北市○○區○○段5小段310地號土地上，如原判決附圖所示甲、甲1、甲2部分，面積為23.65平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之6號，及原判決附圖所示乙、乙1、乙2部分，面積為29.99平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之24號之連接未登記建物及雨遮拆除，並將該土地返還上訴人。⑶被上訴人戊○○應自坐落台北市○○區○○段5小段310地號，如原判決附圖所示甲、甲1、甲2部分，面積為23.65平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之6號之未登記建物遷出，並將該土地返還上訴人。⑷被上訴人丙○○應自坐落台北市○○區○○段5小段310地號，如原判決附圖所示乙、乙1、乙2部分，面積為29.99平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之24號之未登記建物遷出，並將該土地返還上訴人。⑸願供擔保請准宣告假執行。其追加預備訴之聲明為：⑴被上訴人丁○應將坐落台北市○○區○○段5小段310地號土地上，如原判決附圖所示甲、甲1、甲2部分，面積為23.65平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之6號，及原判決附圖所示乙、乙1、乙2部分，面積為29.99平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之24號之連接未登記建物及雨遮拆除，並將該土地返還上訴人。⑵被上訴人戊○○應自坐落台北市○○區○○段5小段310地號，如原判決附圖所示甲、甲1、甲2部分，面積為23.65平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之6號之未登記建物遷出，並將該土地返還上訴人。⑶被上訴人丙○○應自坐落台北市○○區○○段5小段310地號，如原判決附圖所示
乙、乙1、乙2部分，面積為29.99平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之24號之未登記建物遷出，並將該土地返還上訴人。⑷願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：依上訴人歷來所寄發予被上訴人之函文暨上訴人收取「租金」之行為，足資確認上訴人與被上訴人丁○間確有不定期租賃契約關係。且上訴人現任法定代理人甲○○曾以上訴人名義發文予台北市政府建管處，其文中第二點謂「本廟外圍之攤商係向本廟租地…」，可知上訴人亦自承與丁○間有租賃關係存在。再者，由上訴人第一屆信徒大會所通過之乙○○○○管理委員會組織章程第7章經費第4項「本廟前左右庭提供使用所得收入款」記載可知，上訴人不僅承認與被上訴人丁○間之租賃關係，且將丁○及其他攤販等所繳納之租金視為集應廟之經費來源。又被上訴人否認有違反法令使用系爭土地或轉租予他人之情事。且依戶籍登記謄本記載，被上訴人丁○早於57年間即已遷入系爭土地上之建物，可證系爭建物早於57年間即已存在。況「乙○○○○」係於74年才被列為國家三級古蹟，文化資產保護法係於71年始公布施行，且無溯及既往規定，上訴人自無從據此主張上訴人有土地法第103條第2款事由等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴上訴及追加之訴均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查坐落台北市○○區○○段5小段310地號土地為上訴人所有。被上訴人丁○於系爭土地上搭建門牌號碼台北市○○區○○街37之6號及同街37之24號之未辦理第一次建物登記之建物及雨遮，其位置及面積詳如原判決附圖甲、甲1、甲2及乙、乙1、乙2所示。丁○並將系爭37之6號建物借予其子戊○○，將系爭37之24號建物借予其子丙○○居住使用迄今。上開各情為兩造所不爭執（見原審卷第168、218頁），有台北市寺廟登記表、土地登記謄本可證（見原審卷第10、14、77頁），並經原審履勘現場及囑託台北市古亭地政事務所人員勘測屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成圖附卷可稽（見原審卷第122、123、130頁）。
五、上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，被上訴人對占用乙節固無爭執，惟辯稱上訴人與被上訴人丁○間有不定期租賃關係存在，且否認有違反法令使用系爭土地或轉租他人情事，而以前詞置辯。經查：
㈠上訴人曾於78年6月4日函知被上訴人丁○謂：「主旨：為辦理
承租戶換約事，請攜帶私章前來本廟。說明：茲定於本（6）月12日（星期一）下午2時於本廟召開協商換訂新約，敬請土地使用攤戶屆時前來辦理換約為禱。」（見原審卷第30-1頁）復於78年6月19日函知丁○謂：「台端使用本廟所有土地，頃因政府地價稅急遽提高，本廟不勝負擔，唯有分攤使用費上並須重新訂立合約書起見，訂於民國78年6月23日農曆5月20日（星期五）下午2點正前來本廟辦理手續」（見原審卷第31頁）另於92年1月6日委請徐南城律師發函予丁○，其函文記載：「代當事人乙○○○○聲明台端承租使用之台北市○○區○○段5小段310地號上之門牌台北市○○區○○街37之24之基地之租金自92年1月1日起調整為每平方公尺新台幣（下同）5142元。
」（見原審卷第32頁）而上訴人前總幹事高春吉蓋章之原承租戶使用位置圖亦載明被上訴人丁○為承租戶之一（見原審卷第34頁），上訴人現任管理人以上訴人名義發函予台北市政府工務局建築管理處，亦謂：「本廟外圍之攤商係向本廟租地」（見原審卷第84頁）。足證被上訴人辯稱丁○係向上訴人不定期租賃系爭土地乙節非虛。
㈡次查，證人即曾任上訴人廟祝高良臣於原審證稱：收取攤販的
管理費是否都由廟祝去收，都是廟方總務高洋志先將管理費收據寫好後，交給我去收取。都是總務寫好收據叫我們去收。我們是按照攤販使用的面積收取等語（見原審卷第271至272頁）。證人即上訴人前任出納高清輝（現擔任上訴人廟祝）亦於原審證稱：自86年至90年擔任出納。在我擔任出納時，攤販管理費收據都是我在寫的，我離職後，就是由總務在做。收取攤販的管理費都由廟祝去收。擔任出納時有調整管理費，因為所收管理費不足繳地價稅，所以有調整過。當時高金五只是出名召集攤販討論提高管理費的事，實際上是由高春吉、甲○○、高洋志及我負責協調。我們是按照攤販使用的面積收取。除了提供土地外，廟方沒有提供攤販任何服務，調整費用是以地價為準，地價稅漲就會請攤販來談。出租或租金都是一般通俗的說法，直到現在我們去收管理費時也沒有辦法改掉租金的說法等語（見原審卷第272至274頁）。證人高洋志於原審及台灣台北地方法院92年度店簡字第230號返還攤位等事件中，亦證稱上訴人之管理委員會成立後將租金調整，乘以倍數，並按攤販以前做生意的地點劃分攤位，自92年開始都是由伊寫好收據交給廟祝去收等語（見原審卷第85至88頁）。被上訴人復提出攤位管理費收據為佐（見原審卷第35頁），益證上訴人與被上訴人丁○間確有不定期租賃關係存在，且被上訴人丁○均有依約繳納租金。
㈢上訴人雖謂其所收取者為攤位管理費，非屬租金性質，且在上
訴人現任法定代理人甲○○就任前，上訴人無合法管理人及管理委員會，前開函文均屬無權代理，對上訴人不生效力云云。
惟按凡使用收益他人之物，而支付對價者，即屬租賃，至其所支付之對價是否稱為租金，在非所問。最高法院80年度台上字第1534號、85年度台上字第2582號裁判見解亦同，可資參照。
查證人高良臣及高清輝均證稱上訴人係按攤販使用之面積收取「攤位管理費」，證人高清輝並證稱渠等在收取「攤位管理費」時均稱是收租，且廟方除提供土地外，並未提供攤販其他服務等語，業如上述，顯見「攤位管理費」確為攤販使用土地之對價，揆諸前揭說明，其性質自屬租金無訛，不因上訴人使用名稱不同而異其性質。再者，上訴人之管理人或管理委員會是否經合法選任，乃上訴人內部組織問題，依前述證人高良臣、高清輝、高洋志證言，上訴人既已派員收取「攤位管理費」作為使用土地之對價，顯已收取租金，自不得以其內部有無合法管理人或管理委員會而更異其收租之事實。
㈣承前述，上訴人與被上訴人丁○間確有不定期租賃關係存在，故被上訴人辯稱渠等係有權占有乙節，即堪信實。
㈤上訴人另主張系爭土地地目為祠，且「乙○○○○」已被列為
國家三級古蹟，都市計劃變更為「保存區」，被上訴人丁○於系爭土地搭蓋違章建築經營生意迄今，顯屬違反法令之使用，其得依土地法第103條第2款規定終止租約，收回土地云云。按土地法第103條第2款固規定租用建築房屋之基地，承租人以基地供違反法令之使用時，出租人得收回土地。但查，丁○早於57年間即已遷入系爭土地上之建物，此觀卷附戶籍謄本甚明（見原審第28、29頁），而「乙○○○○」係於74年方被列為國家三級古蹟，有第三級古蹟乙○○○○修護工程碑記可稽（見原審卷第105頁），且文化資產保存法係於71年5月26日始公佈施行，且無溯及既往規定。又台北市土地可否開發建築，係以「台北市土地使用分區管制規則」之土地使用分區允許之使用類組及該地區細部計畫之規定予以審核，與土地編定之「地目」類組無涉。而台北市政府於76年3月12日府工二字第150313號公告「修訂福和橋引道以南、羅斯福路、萬盛街附近、興隆路、景興路、風景區界線、景美溪、新店溪以東所圍地區細部計畫（第二次通盤檢討）暨配合修訂主要計畫案」並無就保存區之使用做必要之規定及限制。另依台北市政府都市發展局97年10月6日市都規字第09734921300號函示，都市計畫發布實施後不合使用分區規定者，其原有合法使用者仍得繼續為原來之使用。故系爭土地若屬原有合法使用，仍得依商業區之規定使用至新建為止。此分據台北市建築管理處97年8月13日北市都建照字第09768685600號函、台北市政府都市發展局97年10月6日北市都規字第09734921300號函、台北市政府文化局97年10月13日北市文化二字第09732755300號函（見本院卷第111、12
3、1 24、126、127頁）。查，系爭土地地目為祠，其使用分區於70年間都市計畫被編為「第三種商業區」，因74年間「乙○○○○」被列為國家三級古蹟，76年間都市計畫方變更為「保存區」，此據上訴人自承在卷（見本院卷第142頁），並有土地登記謄本及台北市政府都市發展局都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書可參（見本院卷第96、97頁）。是系爭土地之使用並不受地目限制，被上訴人早於74年前即在其上經營商業，揆諸前揭函示說明，並未違反分區使用之規定。則上訴人主張依土地法第103條第2款規定終止租約，即無可採。㈥上訴人復主張被上訴人丁○將系爭土地轉租予他人使用，其得
依土地法第103條第3款規定終止租約云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文著有規定。故民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。被上訴人堅詞否認有將系爭土地轉租予他人，而上訴人復自承其就被上訴人丁○轉租予何人、租金若干，承租範圍等無法提出任何積極證據（見本院卷第114頁）。至上訴人雖提出現場照片（見本院卷第46至48、104至107頁），惟觀其拍攝內容僅為有不同人於被上訴人之建物門前擺攤做生意，尚無從據此證明被上訴人有將系爭土地轉租予該等攤販。至證人高清輝固於原審證稱丁○門前早上有租予他人（見原審卷第273頁），惟其亦自承不清楚租約內容，足見其所陳述者乃屬傳聞證據，依法無證據能力，自不得採為不利於被上訴人之論據。此外，上訴人就其主張未能提出其他證據以實其說，依前揭規定及判例意旨，自難採信。
六、綜上，被上訴人辯稱丁○與上訴人間有不定期租賃契約關係存在，渠等係有權占有，且無土地法第103條第2款、第3款事由，上訴人終止租約非屬合法等語，應堪憑信。從而，上訴人依民法第767條規定及租賃物返還請求權，請求⑴被上訴人丁○應將坐落台北市○○區○○段5小段310地號土地上，如原判決附圖所示甲、甲1、甲2部分，面積為23.65平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之6號，及原判決附圖所示乙、乙1、乙2部分，面積為29.99平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之24號之連接未登記建物及雨遮拆除，並將該土地返還上訴人；⑵被上訴人戊○○應自坐落台北市○○區○○段5小段310地號，如原判決附圖所示甲、甲1、甲2部分，面積為23.65平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之6號之未登記建物遷出，並將該土地返還上訴人；⑶被上訴人丙○○應自坐落台北市○○區○○段
5 小段310地號，如原判決附圖所示乙、乙1、乙2部分，面積為29.99平方公尺，門牌號碼為台北市○○區○○街37之24號之未登記建物遷出，並將該土地返還上訴人；洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人所為預備訴之追加，亦無理由，併予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。