臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第237號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳絮琳律師
林信宏律師林政憲律師上 一 人複 代理 人 鍾秉勳律師被 上訴 人 正昌投資股份有限公司法定代理人 丙○○被 上訴 人 丁○○
乙○○共 同訴訟代理人 戴森雄律師上列當事人間移轉所有權事件，上訴人對於中華民國97年3月28日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1546號第一審判決提起上訴，本院於98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。經查：上訴人於原法院之訴之聲明為：（一）先位聲明：被上訴人正昌投資股份有限公司（下稱正昌公司）應將坐落臺北市○○區○○段2小段24、25、26、26-1、30、30-1地號土地應有部分（依建物與土地比例應分配面積計算）暨其上編號B棟8樓房屋及車位1位（下稱系爭房地）之所有權移轉登記予上訴人；（二）備位
聲明：第1預備聲明：正昌公司應與上訴人簽訂系爭房地，買賣價金為股東成本價格之買賣契約；第2備位聲明：被上訴人應連帶給付新台幣（下同）20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原審卷第72頁）。嗣於本院審理時，將前開聲明變更為：（一）先位聲明：被上訴人應連帶給付20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）備位聲明：第1預備聲明：正昌公司應將其興建系爭房地所有權移轉登記予上訴人；第2預備聲明：正昌公司應將其興建系爭房地以每坪330,000元股東成本價格讓售與上訴人（本院卷1第95至96頁）。被上訴人同意上訴人上開聲明之變更（本院卷1第92頁），且上訴人上開變更，係本於系爭房地糾紛所生之同一基礎事實，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人為麗寶建設股份有限公司（下稱麗寶公司）之法定代理人，於民國92年5月5日代表麗寶公司與訴外人戊○○就坐落臺北市○○區○○段2小段26地號（應有部分全部）、26-1地號（應有部分全部）、30地號（應有部分1/4）等3筆土地簽訂土地買賣契約書。數日後，麗寶公司另與訴外人徐正群、徐正心、徐美智等人就同段30地號（應有部分3/4）土地簽訂合建契約書。被上訴人丁○○、乙○○見有利可圖，乃遊說上訴人讓與上開買賣及合建契約之權利，並誆稱願以「股東成本」價格各出售該大樓1戶建物及應分配之車位予上訴人及戊○○，並由正昌公司出具備忘錄（下稱系爭備忘錄）為憑。惟正昌公司轉投資之訴外人恆達建設股份有限公司（下稱恆達公司）在上址興建集合式住宅大樓「仁愛御林園」後，竟拒不履行上開約定，屢經催促未果。爰依民法第226條、第216條、第268條及第184條、第185條、第28條之規定，先位聲明請求被上訴人應連帶給付20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：第1預備聲明：依民法第153條、第199條、第348條規定，請求正昌公司應將其興建系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並願供擔保，請准宣告假執行；第2預備聲明：依民法第153條、第199條規定，請求正昌公司應將其興建系爭房地以每坪330,000元股東成本價格讓售與上訴人等語。
二、被上訴人則以：系爭備忘錄僅記載正昌公司轉投資設立之建設公司同意保留其中1戶及其應分配之停車空間以股東成本價格計算讓售，其性質非買賣契約之本約，上訴人無由請求被上訴人移轉登記或損害賠償。另依戊○○於93年7月2日以其子陳宏楷名義完成房地買賣契約之簽訂，益見系爭備忘錄僅係預約。又自92年6月6日簽訂系爭備忘錄起，乙○○即多次透過見證人吳誠修律師及電話連絡麗寶公司業務部協理何昭宏、李木鐸通知上訴人前來簽約。雖上訴人主張股東成本價格與其所想像概算金額差異太大，惟戊○○為良茂建設股份有限公司負責人，從事建築業數10年，至今每年推案數10億，對建造成本知之甚詳，既與被上訴人簽訂買賣契約，足見被上訴人提出之買賣價格並無過高情事。嗣被上訴人因資金壓力，恆達公司遂於95年10月11日以每坪752,300元出售系爭房地予訴外人黃淑芬，上訴人無從請求簽訂買賣契約或移轉所有權。況乙○○原擬以500,000,000元出售其所有借名登記於訴外人張美俗、張進德之臺北縣中和市○○段二八張小段229-16、229-18、263、263-8、263-9、263-12、263-13、263-14、263-15地號（下稱229-16等9筆地號）土地，及84中建字第681號建造執照，因基於同業及朋友情誼之互惠行為，於92年6月6日以480,000,000元轉售麗寶公司，並出具系爭備忘錄予上訴人及戊○○，是縱上訴人未買受系爭房地，亦無任何損失等語置辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：（一）先位聲明：被上訴人應連帶給付20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起即96年10月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行；（二）備位聲明：第1預備聲明：正昌公司應將其興建系爭房地移轉登記予上訴人，願供擔保，請准宣告假執行；第2預備聲明：正昌公司應將其興建系爭房地以每坪330,000元之股東成本價額，讓售與上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（本院卷1第209頁正、反面，第194至196頁、第97至98頁）
（一）麗寶公司與戊○○於92年5月5日就系爭房地之部分基地簽訂土地買賣契約書，嗣與徐正群、徐正心、徐美智等人就系爭房地之另1基地簽訂合建契約。
（二）上訴人與戊○○（出賣人）解除土地買賣契約，及被上訴人（以張美俗名義）與戊○○簽訂土地買賣契約後，上訴人與戊○○向被上訴人要求簽訂系爭備忘錄。系爭備忘錄於92年6月6日簽訂後，正昌公司並未於上開土地上興建仁愛御林園（建照號碼：92年建字第293號）；當時正昌公司投資之恆達公司尚未設立登記，恆達公司設立登記後，於92年9月才開始推案。
（三）92年6月6日，乙○○代理張進德、張美俗出售台北縣中和市○○段二八張小段229之16等9筆地號土地予麗寶公司，並簽訂土地買賣契約書。
（四）被上訴人主動請系爭備忘錄之見證人吳誠修多次邀約上訴人協調及前來簽約，被上訴人認股東成本價為每坪440,000元，上訴人認股東成本價為每坪300,000餘元，雙方協調未果，恆達公司於95年10月11日以每坪752,300元出售系爭房地予黃淑芬。因之，系爭標的物（即系爭房地）已屬給付不能。
（五）上訴人告訴丁○○及乙○○詐欺案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第16661號處分不起訴，上訴人聲請再議，臺灣高等法院檢察署於96年12月6日以96年度上聲議字第5846號處分書駁回再議確定。
五、本件爭點：（本院卷1第66頁背面、第92頁背面）
（一）系爭備忘錄為預約或本約？
（二）系爭房地是否因出售而屬給付不能？
（三）上訴人是否受有損害，被上訴人應否負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任？
（四）系爭備忘錄是否對兩造仍有拘束力？爰述之如下：
（一）系爭備忘錄為預約或本約？
１、按「預約」乃約定將來訂立一定契約之契約。而「本約」則係因履行預約而訂立之契約。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。
２、經查：⑴系爭備忘錄載有：「正昌投資股份有限公司轉投資設立之
建設將座落於台北市○○區○○段2小段24、25、26之1、、26、30、30之1地號共6筆土地上興建集合住宅大樓，同意保留其中各1戶及其應分配之停車空間以股東成本價讓售予戊○○先生與甲○○先生，恐口無憑，立此備忘錄為證。」等語，有系爭備忘錄可按（原審卷第38頁）。
⑵據證人即系爭備忘錄之見證人吳誠修律師於原審結證稱：
「（提示備忘錄，是否兩造簽署備忘錄之見證人？是否知悉簽訂之源由？）是。仁愛御林園土地，原來是原告（即上訴人）買了中間那1段土地，也與後面徐姓地主簽合建契約，前面靠仁愛路的土地是國泰建設的，國泰建設原來要蓋向馬路的房子，原告則要蓋朝巷子的房子，沈（即乙○○）與國泰建設熟，說可以買下一起開發，沈和原告不熟，我是他們兩家的法律顧問，我對原告說，朝巷子蓋房子可惜，沈有把握買下國泰的地，原告同意，但以沈買下國泰土地為前提，沈後來買土地，原告與地主解除後段土地合建契約，也解除中段土地買賣契約，由沈去簽新約。但原告當時有要求以股東成本價保留2戶，1戶給原告，1戶給原告允諾的戊○○地主。」、「簽備忘錄時，未確定保留8樓給原告……」等語（原審卷第82頁背面、第83頁），可知，系爭備忘錄簽訂時，乙○○甫買下靠仁愛路土地，而正昌公司轉投資之建設公司將於系爭土地上興建集合住宅，擬保留予上訴人之買賣標的物即房屋、車位及基地應有部分均尚未臻具體明確。
⑶關於買賣價金部分，系爭備忘錄係約定：「以股東成本價
格計算」，所謂「股東成本價」，證人吳誠修律師於原審結證稱：「所謂的股東成本價是指建地及營建成本等等計算的價格，原告及沈都是營建業者，都瞭解何謂股東成本價」等語（原審卷第82頁背面），證人戊○○於本院結證稱：「股東成本價就是土地成本加上建造費用……」等語（本院卷2第2頁背面）。惟證人吳誠修律師於原審亦結證稱：「股東成本價……當時沒有細談全部的費用包括什麼。事後我有聽原告說，他的土地是後段的土地，所以算股東成本，應以後段的土地價格來算，沈事後是要以全部建築基地價格來算。」等語（原審卷第83頁），足見，所謂股東成本價，雙方於簽訂系爭備忘錄之際，並未載明計算之基礎，另參以建案興建過程之景氣因素、公司之銷管費用及雙方提供土地之位置、面積，甚至土地容積率等，均可能影響股東成本價之計算基礎。準此，仍難謂系爭備忘錄所載之「股東成本價」係屬已確定或可得確定之金額。⑷另系爭備忘錄就系爭房地之履約期限（例如：於系爭房地
建築完成後多久期限內履約）、買賣價金之給付方式及所有權如何移轉登記等，亦未有約定。
⑸綜上，系爭備忘錄關於買賣標的物、價金、履約期限、買
賣價金之給付方式及所有權移轉登記等，均未明確約定或有所約定，僅以系爭備忘錄之約定尚難履行雙方之權利義務，雙方之權利義務，仍須彼此另訂本約後始能履行，則依上開１之說明，系爭備忘錄之性質應係預約而非本約。故上訴人逕依系爭備忘錄請求正昌公司移轉系爭房地所有權，自屬無據。
（二）系爭房地是否因出售而屬給付不能？
１、按預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，設買賣預約之出賣人，於訂約後已將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於買受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，縱經訂立本約，買受人亦僅得對出賣人請求賠償損害，不得請求履行契約（最高法院80年度台上字第2011號判決意旨參照）。
２、經查：⑴依系爭備忘錄所載正昌公司轉投資之恆達公司同意保留乙
戶與上訴人之房地雖未載明，惟事後雙方已確認所保留者為B棟8樓即系爭房地，復經證人吳誠修律師證述明確（原審卷第83頁）。惟系爭房地業於95年10月11日出售予黃淑芬，有不動產買賣契約書及建物登記謄本可憑（原審卷第140至150頁、154頁）。是系爭房地因已出售，而無從保留予上訴人，應堪認定。
⑵如上所述，系爭備忘錄係屬預約之性質，而雙方事後復已
確認所保留者為系爭房地，是雙方如簽訂系爭房地買賣契約之本約，所應移轉及交付之系爭房地乃係特定之物，恆達公司既已出售系爭房地，縱雙方簽訂買賣契約之本約，恆達公司、乙○○或正昌公司均已無法履行，則依上開說明，自屬給付不能。而兩造對於系爭房地已屬給付不能，亦不爭執。從而，上訴人請求正昌公司簽訂買賣契約之本約，即請求正昌公司將系爭房地以每坪330,000元股東成本價格讓售與上訴人，仍屬無據。
（三）上訴人是否受有損害，被上訴人應否負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任？
１、被上訴人應否負債務不履行損害賠償之責部分：⑴按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人
免給付義務。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」民法第225條第1項、第226條第1項分別定有明文。
⑵經查：
①系爭備忘錄關於買賣標的物、價金、履約期限、買賣價金
之給付方式及所有權如何移轉登記等均未明確約定，已如上述。
②據證人吳誠修律師於原審結證稱：「……原告及沈同意後
才簽備忘錄，沈即留了2戶，樓層原告接受。沈算出9樓成本價是一坪45萬元，8樓1坪44萬元，本來陳（即戊○○）及原告都不同意，陳後來去簽了，原告堅持1坪30幾萬，沈保留8樓2年多，我邀雙方協調多次仍不成。」等語（原審卷第82頁背面）。可知，雙方遲未簽訂系爭房地買賣契約（本約）之主因，在於系爭房地價格（即所謂股東成本價）每坪究係若干，雙方之認知有相當大之落差。而該落差之形成，如上所述，係肇因於雙方簽訂系爭備忘錄之際，並未載明所謂股東成本價之計算基礎所致，嗣經前開證人之協調，雙方仍無法達成共識，再參諸被上訴人保留予上訴人簽訂本約之時間甚長（自92年9月推案起至95年10月11日售出），足見，被上訴人有依系爭備忘錄履行系爭房地買賣之意，茲系爭房地買賣契約（本約），雙方無法達成意思表示合致，並陷於給付不能，核屬不可歸責於雙方當事人之事由，則依前開民法第225條第1項、第226條第1項之說明，被上訴人免給付（即免與上訴人訂立本約）之義務，上訴人亦不得請求被上訴人負債務不履行損害賠償之責。
２、被上訴人應否負侵權行為損害賠償之責部分：⑴按「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不知其中孰為加害者，亦同。」民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
⑵上訴人主張：上訴人同意將系爭房地興建之權利移轉被上
訴人，乃係相信被上訴人願以股東成本價，將「仁愛御林園」其中1戶售予上訴人，詎被上訴人於系爭房地完成後，原應依系爭備忘錄，以股東成本價30餘萬元為據，然被上訴人竟提出所謂股東成本價乃係44萬餘元，顯係背於雙方已合意之價格，且未說明其計算基礎，嗣後復將系爭房地售予他人，足見，被上訴人係故意施以詐術，使上訴人陷於錯誤，致上訴人將系爭土地及其上合建興建權利移轉予被上訴人，被上訴人自應就上訴人未能取得系爭房屋之損害負賠償之責等語。惟查：上訴人告訴丁○○及乙○○詐欺案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第16661號處分不起訴，上訴人聲請再議後，臺灣高等法院檢察署於96年12月6日以96年度上聲議字第5846號處分書駁回再議確定，此為兩造所不爭執。又雙方就系爭房地買賣契約（本約），無法達成意思表示合致，系爭房地因之轉售他人，陷於給付不能，乃屬不可歸責於雙方當事人之事由，業如上述，自難認被上訴人有故意或過失不法侵害上訴人權利（財產權）之侵權行為。此外，上訴人復無法就其主張被上訴人有詐欺之事實，加以舉證以實其說，則依上開之說明，上訴人前開之主張，尚不可採。
（四）系爭備忘錄是否對兩造仍有拘束力？如上所述，系爭備忘錄係屬預約性質，又因系爭房地，業已出售，已陷於給付不能，上訴人不得依系爭備忘錄請求正昌公司簽訂系爭房地買賣契約之本約，而系爭房地陷於給付不能，復屬於不可歸責於被上訴人之事由，上訴人亦不得請求被上訴人負損害賠償之責。準此，系爭備忘錄對兩造應已無法律上拘束力。
六、綜上所述，上訴人依民法第226條、第216條、第268條及第184條、第185條、第28條規定，先位聲明請求被上訴人應連帶給付20,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明：第1預備聲明：依民法第153條、第199條、第348條規定，請求正昌公司應將其興建系爭房地所有權移轉登記予上訴人；第2預備聲明：依民法第153條、第199條規定，請求正昌公司應將其興建系爭房地以每坪330,000元股東成本價格讓售與上訴人，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。