臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第244號上 訴 人 乙○○被 上訴人 壬○○
日盛證券股份有限公司上 一 人法定代理人 庚○○訴訟代理人 丙○○被上訴人即追加被告 日盛國際商業銀行股份有限公司上 一 人法定代理人 戊 ○訴訟代理人 辛○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月11日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第964號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審主張依據民法關於行紀、不當得利之規定（見原審卷第247頁背面），請求被上訴人壬○○、日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）及日盛國際商業銀行股份有限公司（原名稱為寶島商業銀行股份有限公司，下稱日盛銀行）應連帶賠償上訴人及丁○○新台幣（下同）3,774萬2,413元（其中1,373萬2,428元為虧空帳戶款項，其餘2,400萬9,985元為非財產上損害）及自民國（下同）88年5 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於原審訴訟進行中撤回對日盛銀行之起訴，並經日盛銀行當場表示同意（見原審卷第274頁），依民事訴訟法第263條規定視同未起訴。
惟經原審判決後，上訴人提起上訴，表明追加日盛銀行為被告，並追加主張依據民法第184條、185條、第216條、第226條、第227條之規定，撤回行紀之法律關係不再主張，並減縮聲明為被上訴人應連帶給付上訴人1,653萬2,600元及自盜開融資融券戶日即88年6月29日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（見本院卷一第8頁背面、卷一第69-75頁、第119頁、卷三第184-186頁、第220頁），經核其請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款之規定，應予准許。又被上訴人日盛證券公司之法定代理人於訴訟進行中已由蔡淑媛變更為庚○○，有經濟部函及日盛證券公司變更登記事項卡可證（見本院卷二第
18 5-189頁），茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第184頁），亦應准許。
二、上訴人聲明求為判決：
（一）原判決除確定部分外廢棄。
（二）減縮請求被上訴人應連帶給付上訴人1,653萬2,600元及自盜開融資融券戶日即88年6月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明均為：上訴駁回。
三、上訴人起訴主張：伊於87年3月14日全家移民加拿大後，為買賣股票事，於88 年5月25日趁伊返台之際，依被上訴人壬○○之要求簽訂代客操盤合約書，並交付丁○○印章一枚領取股東紀念品，詎壬○○竟利用伊所交付作為代領股東紀念品之丁○○便章，於同年6月29日向被上訴人日盛證券公司以偽造文書方式盜開丁○○之融資融券帳戶（下稱系爭融資融券帳戶），被上訴人日盛證券公司明知開立系爭融資融券帳戶需開戶人親自到場持身分證件以憑辦理，而事實上丁○○在加拿大不能到場，竟未經確認身分而予以核准開立，顯然未盡監督查證之責。壬○○於開立丁○○之融資融券帳戶後即大作當日沖銷，使用丁○○之便章蓋於股票買賣交割單上，追加被告日盛銀行於撥款時亦疏未核對壬○○所為交易之印章與丁○○所留存之印鑑章不符，即准予撥款，亦有過失，致使伊所有存放於日盛銀行以丁○○名義所開立00000000000000號證券活期儲蓄帳戶（下稱系爭活儲帳戶）內之本金1,373萬2,128元，至89年12月16日已嚴重虧損，壬○○顯有詐騙、背信及偽造文書之行為，且亦未依約履行債務。日盛證券公司對於其營業員壬○○顯未盡監督之責，依法應連帶負責。日盛銀行撥款有過失，亦應連帶賠償。伊係直至95年9月22日返台，親自前往被上訴人日盛證券公司調閱交易紀錄，方知上情。又壬○○另以幫伊買到華碩股票，將於88年8月18日現金配股，因當時伊將於88年7月返回加拿大，伊乃先行開立金額為47萬680元之取款憑條交付壬○○以憑辦理，迨伊於89年3月10日返台後，壬○○表示前次所開之金額不符，取款憑條已作廢，要求伊重開89年3月10日金額為
42 萬1,800元之取款憑條，惟事實上壬○○並未買受華碩股票，而係侵占該2筆款項，致伊受有損害。爰依民法民法第
179 條、第184條、第185條第1項、第188條、第193條、第216條第1項、第227條、第226條之規定，請求被上訴人壬○○、日盛證券公司、追加被告日盛銀行就伊所受損害連帶負損害賠償責任等情，爰求為命被上訴人連帶給付1,653萬2,600元及自盜開融資融券帳戶日即88年6月29日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（逾此部分之請求已減縮不請求；另關於丁○○之訴部分則已經本院另以裁定駁回其上訴確定在案）。
四、被上訴人壬○○則以：伊係受上訴人再三請託，始於88年5月25日與上訴人簽立代客操盤合約書，利用丁○○之證券帳戶替上訴人全權買賣股票。而丁○○在日盛證券公司所開立之系爭融資融券帳戶，係採國外華僑通訊開戶方式完成，由丁○○親簽系爭融資融券開戶契約書，並蓋原印鑑後，寄回給當時在台之上訴人，再由上訴人拿到日盛證券公司松山分公司櫃台開戶，經當時經辦人員核對印鑑、簽名與證券戶相同後開戶，並非伊所盜開。上訴人確有委託伊代為操作融資融券帳戶股票交易，上訴人曾於89年2月返台查帳，當時即已知悉，且上訴人於同年3月間返回加拿大後，於同年4月17日之傳真文件表明「當日沖銷要以賺差價為主，不能以退部分手續費為主」；同年6月之傳真文件表示「該做空就做空，該做多就做多」；同年11月14日之傳真文件表示「我才好跟老婆交待」、「我一再向老婆保證，你的操盤能力...」，顯見上訴人主張伊不知情為不實。上訴人全權授權伊操作股票買賣後，經歷政黨輪替、核四停建、911恐怖攻擊事件、納莉水災等股市崩盤，造成嚴重虧損，且因丁○○之系爭證券活儲帳戶同時亦為上訴人之信用卡扣款帳戶，故系爭證券活儲帳戶內存款，除給付買賣股票之價金外，尚給付上訴人信用卡之扣款，並非完全遭伊虧損至零。況且依據代客操盤合約書第2條明定伊不可以碰錢及股票，伊並無丁○○之印鑑章，且丁○○之證券帳戶係採用劃撥交割，即股票買賣係用劃撥方式付款，無需用印鑑辦理交割，伊並未盜領系爭證券活儲帳戶內存款。上訴人所主張之事實，已經檢察官為不起訴處分，並經刑事法院駁回丁○○交付審判之聲請確定，足證伊並無偽造文書、背信之行為。又 88年8月18日金額為47萬680元之取款憑條，係無摺提現，須經銀行主管核可，伊並無權限可以領款。上訴人主張於89年1月返台時，壬○○回報上開取款憑條47萬680元與現金配股之金額不符而作廢，要求另行開立89年3月10日金額為42萬1,800元之取款憑條，返還壬○○繳納華碩現金配股之代墊款云云，既不符常理，且亦乏證據證明云云；而被上訴人日盛證券公司及被告日盛銀行則以：按上訴人已自認於89年1月至3月間曾返台查帳，並發現壬○○操作失利之情形，顯見上訴人早在89年初，即已知悉壬○○之侵權行為，故上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人負損害賠償責任，已罹於時效。即使依據上訴人於91年7月間向財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會提出申訴之時點計算，亦已逾越2年之消滅時效。丁○○所有之證券集保帳戶及系爭證券活儲帳戶之存摺、印章全係由上訴人帶到加拿大保管，並經上訴人在刑事訴訟偵查中證述明確，表明不再質疑壬○○偽填提款及盜蓋丁○○印章，有台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）95年度偵續字第234號檢察官不起訴書處分書第3頁第13行至第19行可稽。又上訴人於89年1至3月間返台查帳，並未停止代客操作之授權及要求關閉丁○○之融資融券帳戶，仍繼續容許壬○○為其操盤，顯示在當時上訴人已承認壬○○代為執行之交易行為，已無侵權行為之「不法」、不當得利之「無法律上之原因」，此亦有上訴人於89年3月22日及同年8月10日給壬○○之傳真內容可資為證。
是上訴人就其委託壬○○買賣股票之損失，自不應令非契約當事人之日盛證券公司、日盛銀行賠付其投資之虧損。又上訴人明知不得與營業員有代客操作約定，竟仍訂立合約，其本身亦有故意或重大過失。再者，系爭代客操盤合約書僅載明要求壬○○於低檔買進、高檔賣出，但高、低檔為何，實難認定，且投資必有風險，不能因代客操作發生虧損即認違約。再按一般上市上櫃公司若於前年度有獲利，經股東會決議後，則可為盈餘分派，即配予股東現金股利或股票股利，惟均屬無償，股東無須再繳納任何款項，故上訴人所云委託壬○○代繳現金配股之股款，顯非屬實。又銀行法於74年5月20 日修法後，目前活期存款帳戶內存款之提領，已不再強制規定必須檢附存摺；而依日盛銀行內部作手冊規定，無摺提款時，櫃檯僅需檢視取款憑條之印鑑及提款密碼是否無誤即可，僅有在變更提款密碼時，必須由存戶本人為之。故日盛銀行經檢視取款憑條上之印鑑及密碼為真正，而使第三人自丁○○之系爭證券活儲帳戶內以無摺方式領取47萬680元，並無背於善良管理人注意義務之情事等語，資為抗辯。
六、經查，上訴人與被上訴人壬○○早已認識。上訴人於 87年3月14日全家移民加拿大，之後，上訴人利用返台之機，前往找壬○○，詢問壬○○何以未幫伊買賣股票，壬○○表示因沒有授權書無法買賣，上訴人乃於88年5月28日與壬○○簽訂代客操盤合約書，約定壬○○義務性替上訴人操盤，股票買賣則使用伊妻丁○○之戶頭（應係指證券集保帳戶及證券活儲帳戶），處理原則為低檔時分批買進，高檔時分批賣出，以電子高科技股為主，金融股為副，做波段式操作，不搶進搶出，不參加除權，所有將除權股票於除權前選適當高檔分批賣出，並交付丁○○便章一枚，已據上訴人自認在卷，並有上訴人不否認為真正之代客操盤合約書可按（見本院卷一第50頁背面、卷三第79頁、原審卷第208、209頁、本院卷一第162頁），且壬○○亦自認證券帳戶是丁○○的，實際的委託人應是上訴人，丁○○只是提供帳戶給伊夫使用（見台北地檢署94年度偵緝字第623號卷95年1月19日訊問筆錄、本院卷三第79頁背面、），再參以上訴人自認系爭證券活儲帳戶內存款扣除其中之46萬7,400元係屬丁○○所有外，其餘存款均屬伊所有（見本院卷三第21頁），足見上訴人與壬○○均明知上訴人係實際買賣股票之人，僅係借用丁○○之系爭證券活儲帳戶使用，且上訴人係全權委託壬○○操作股票買賣，自堪認兩造間自88年5月28日起，即已約定由上訴人委任壬○○代為買賣股票。
七、次查，上訴人全家於87年3月14日即已移民加拿大，於88年6月29日丁○○並未返台，只有上訴人在台之事實，為兩造所不爭執，並有內政部移民署97年11月6日移署資處永字第09710380300號函檢送丁○○之入出國日期證明書及上訴人之入出國日期證明書可參（見本院卷一第128頁、原審卷第305頁、本院卷一第25頁）。雖上訴人主張88年6月29日，丁○○並未到場，乃壬○○盜用伊所交付之丁○○之便章，開立丁○○之系爭融資融券帳戶，大作當沖，致嚴重虧損，侵害伊之權利云云。惟查：
（一）上訴人自認伊曾書寫91年7月1日陳情書，致日盛證券公司信義分公司經理陳吉利（見本院卷一第212頁），其內容即已表明：「....本人移民前，營業員叫本人要開個融資融券戶好避險，說如果買錯股票有開，當天可處理掉，如未開要第二天才可處理，本人也就開了，......」等語（見本院卷一第113頁、212頁）。
（二）另財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會91年7 月31日（91）證基字第0894號函亦載明「洪君（指丁○○）表示：本人於八十七年三月十四日移民加拿大前，營業員要求本人開融資融券戶，...本人不疑有詐就開了，...」（見本院卷一第181頁），堪認丁○○向該會所提出之陳情書表示係應壬○○之要求開立系爭融資融券帳戶。
（三）再觀之丁○○於93年8月5日所提出之刑事告訴狀，亦已表明：「...被告壬○○深知告訴人全家移民不方便查帳，便要求告訴人於移民前需開立融資融券帳戶供避險之用，...告訴人不疑便依被告壬○○之要求開立帳戶...」，有系爭刑事告訴狀附於台北地檢署93年度偵字第20870號偵查卷第7頁，此並經本院依職權調取上開卷宗查明無訛。
（四）又上訴人於96年7月10日在原審所提出之起訴狀，仍載明係壬○○慫恿上訴人在系爭融資融券申請書上蓋章等語（見原審卷第6、10頁），已足資證明開立系爭融資融券帳戶係經由上訴人與其妻丁○○同意，足見上訴人所云伊係於89年3月15日赴日盛銀行補登存摺，發見系爭證券活儲帳戶內僅剩739萬7661元，經查證結果始發現壬○○盜開系爭融資融券帳戶云云（見原審卷第8頁、本院卷一第174頁），顯然前後矛盾，殊不足取。雖上訴人另主張伊於89年3月15日至日盛銀行補登存摺，發現帳戶內僅剩餘739萬6661元，找壬○○理論，其公司經理己○○出來協商，要我不要提告，要我給壬○○時間，己○○還有說要退公司向我收取的傭金的一半給我，好像是千分之二，我當場表示我要保留法律追訴權云云（見本院卷一第174頁）。但此部分已為證人己○○所否認，並表明本件客戶在交易過程中都沒有異狀，這個帳戶已經開戶一年多，客戶也從來都沒有表示任何的異議（見本院卷一第174頁背面），且依據壬○○在本院及台北地檢署所提出其所收到之上訴人傳真函文內容，仍對壬○○表明「當日沖銷還是要以賺差價為主，不能以退部分手續費為主」（見台北地檢署94年度偵緝字第623號卷第40頁，本院卷二第96-97頁），顯然已對融資融券帳戶之操作方式即當日沖銷有明顯指示。另據日盛銀行98年4月23日日銀字第0982w00000000號函，丁○○之系爭證券活儲帳戶內有於 89年4月5日存入9萬7102元、89年5月5日存入18萬7178元、89年6月5日存入5萬8534元。參諸該三筆交易憑證之轉帳收入傳票之摘要欄均為「手續費折讓」，有日盛銀行函文及轉帳收入傳票可按（見本院卷二第46-49頁），固堪認壬○○抗辯與上訴人間確有退佣之協議，惟尚難遽認上訴人係不同意系爭融資融券帳戶之開立。
（五）查日盛證券前松山分公司營業場所位處地下樓，於90年9月17日曾遭納莉颱風豪雨侵襲而遭水淹沒，相關書面開戶資料均遭泡水毀損，日盛證券公司已於90年10月3日以（
90 ）日證管字第875號函文向台灣證券交易所股份有限公司核備在案，致無法提供丁○○之系爭融資融券帳戶之相關書面資料，有日盛證券公司97年9月23日日證字第09730094290號函足憑（見本院卷一第104頁），本院已無法調取相關資料。惟據證人己○○在本院證稱：「...券商受理客戶的開戶，如果人在國內，必須客戶親自來簽名開戶，如果人在國外，可以用委託的方式，經過當地駐外單位的認證之後可以委託開戶，這是依據證券交易所訂定的營業規則辦理的。」（見本院卷一第173頁背面），並參照中華民國證券商業同業公會會員受託買賣有價證券徵信與額度管理自律規則第18條規定：「委託人應親自辦理開戶，但無行為能力者、限制行為能力者、全權委託之投資者，境外華僑或外國人、大陸人士、法人及法人派駐國外工作者，如非本人開戶，應依相關法令規章辦理」（見本院卷一第191頁），以及本院函請日盛證券公司於98年4月17日以日證字第0983000029630號函查復：「本公司依據（89）台財證（二）字第04656號函得受理無行為能力者、限制行為能力者、全權委託投資信託或投資顧問事業之投資者、境外華僑或外國人、大陸人士、法人及法人派駐國外工作者之非本人開戶，故由上述可知，委託人如為境外華僑屬於本人親自開戶之例外情形，並無違反證券商負責人與業務人管理規則及證券商理規則之規定，特此更正本公司於97年9月23日函覆鈞院說明二有關『本公司依法僅得受理客戶親自開戶之陳述』。前述相關規定，並已於98年2月10日庭呈鈞院，且與證人己○○同日之陳述相符。」（見本院卷二第40、41頁），可知事實上處理開戶仍有例外之情形。丁○○當時已移民加拿大，日盛證券公司乃將其當作華僑身分而辦理，復因上訴人為實際買賣股票之人，且僅係借用其妻丁○○之證券帳戶使用，上訴人、壬○○及日盛證券公司均係在明知下，由委託人即上訴人出面申請，本屬委託人親自辦理系爭融資融券帳戶之開戶，故就開立系爭融資融券帳戶，雖因認定丁○○係加拿大僑民，而在處理程序上有所不同，然此充其量僅係違反行政規章而已，但就上開開戶行為確係獲得上訴人及洪秀民同意，已如上述，尚難僅憑此遽認壬○○及日盛證券公司之行為應構成盜用丁○○印章，盜開系爭融資融券帳戶，而構成侵權行為。
（六）雖上訴人於事後在本院主張伊前致給財政部證券暨期貨管理委員會之陳情書係將同意開立集保戶，誤書為系爭融資融券戶，以及在刑事訴訟偵查中之刑事告訴狀係由律師所提出云云（見本院卷一216頁、218頁、卷三第221頁背面、222頁），然查果如係筆誤，衡諸常情，實不可能一再出錯，其經歷時間已達數年之久。且上訴人委任代理人為訴訟行為，其效力及於本人，已非上訴人所得任意為相反之主張。雖上訴人自91年間起，即多次提出陳情書及刑事告訴狀，控訴遭壬○○詐騙、侵占及偽造文書，但上訴人亦自認丁○○之印鑑章及系爭證券活儲帳戶之印章係放在加拿大，由丁○○保管，僅於上訴人返台處理事務時會攜帶回台，從來沒有交給別人保管，且證券帳戶係採自動交割帳戶（見本院卷一第214頁、162頁），丁○○之股票買賣係採劃撥交割，即股票買進時係以劃撥方式付款，無須用印鑑辦理交割，丁○○之集保帳戶均為正常之買賣劃撥轉帳記錄，無異常提領或匯出情形，亦經台北地檢署查明，並有台灣證券交易所股份有限公司就壬○○被丁○○檢舉未依指示下單買賣股票，致虧損一事之查核告書及說明書附於台北地檢署93年度偵字第20870號案件卷宗內第152-170頁，顯難認壬○○對上訴人涉有詐騙、侵占及偽造文書之犯行，相同事實經丁○○提出刑事告訴，經檢察官偵查結果，亦認無積極證據足以證明有涉犯背信罪、侵占罪及偽造文書等罪嫌而為不起訴處分，丁○○不服聲請再議，仍受不起訴處分，有台北地檢署95年度偵緝字第623號、
95年度偵續字第234號不起訴處分書可憑（見本院卷0000-000頁）。再依據台灣證券集中保管股份有限公司出具之「保管劃撥帳戶明細分類帳」，丁○○之集保帳戶係採劃撥轉帳，並無任何異常提領或匯出之情形（見台北地檢署93年偵字第20870號卷第169頁、176-186頁）。則上訴人主張日盛商銀未核對印鑑即撥款，而有過失云云，殊不足取。另外融資融券部分客戶祗須準備4成自備款，就可交易，其餘6成是由證券公司借給客戶，也就是融資買賣之6成交易款係由日盛證券公司直接向台灣證券交易所股份有限公司給付，辦理交割手續，此部分並未經日盛銀行由丁○○之帳戶內撥款，日盛銀行並無任何過失可言。
（七）再者，依上訴人所具之陳情書及刑事告訴狀均已足證明上訴人自91年間起即已知悉上情，並已據上訴人提起壬○○涉有詐騙、偽造文書及背信之刑事告訴，上訴人竟遲至96年7月10日始提起本件訴訟，顯已逾2年之消滅時效，已為上訴人自認在卷（見本院卷二第32頁），被上訴人日盛證公司及日盛銀行提出時效抗辯，自屬有據。
八、至上訴人雖主張伊曾開立88年8月18日金額47萬680元之取款憑條；89年3月10日金額42萬1,800元之取款憑條，交與壬○○，以支付華碩股票現金配股，但事實上該2筆款項係遭壬○○所侵占云云（見本院卷一第175頁）。惟為壬○○所否認；且查：經本院函請大華證券股份有限公司於98年12月22日以(98)華證(股)字第02323號函查復：「丁○○於88年並無參與華碩電腦公司之現金增資案。」（見本院卷三第141頁），足見已無給付華碩股票現金配股一事。再經參酌上訴人既已開立取款憑條交付壬○○領取現金，衡諸常情理應會關心該筆款項之用途始末，然上訴人於89年3月返台後，僅因壬○○稱前一張取款憑條金額不符作廢，就再重新開立89年3月10日金額42萬1800元之取款憑條一紙交壬○○領取現金，卻未究明前一紙取款憑條是否曾有領取現金之情形，顯與常情有悖。更何況公開上市上櫃之公司經股東會決定可為盈餘分派，發放現金股利或股票股利，股東根本不需再繳納股款。再查，88年8月18日金額47萬680元之取款憑條，已據日盛銀行函復本院係無摺領現，有該行個人理財處98年10月28昌日銀字第0982W00000000函可按（見本院卷三第60頁），復據證人甲○○在本院到場稱無摺領現是要經主管授權才可以提領（見本院卷三第202頁背面），已足證明並非壬○○單獨一人憑該紙取款憑條即可領款。而上開二紙取款憑條既均係由上訴人本人所開立，且存摺及印鑑章，領款密碼均係由上訴人持有，依經驗法則或論理法則可資認定均係由上訴人本人領款，而上訴人復不能舉證證明伊所開立之上開二紙取款憑條確係交付予壬○○領取現金，足見上訴人主張該二筆款項係遭壬○○所侵占云云，殊非可取。
九、末查，上訴人因移民加拿大，客觀事實上無法親自操作股票買賣，乃全權委託壬○○代為買賣股票。上訴人雖主張伊於87年3月14日移民加拿大前，曾影印一份經濟日報之證券行情表（見原審卷第311頁），指定聯電、台積電、宏電、精業及華碩等5支股票，要求壬○○依歷史低價分批買進。88年5月伊返台後，壬○○要求簽訂代客操盤合約書，伊始與之簽訂系爭合約書，但並非全權委託，而是指定買賣上開5支電子股云云，然觀之上訴人所出具之代客操盤合約書，並未就上開5支股票特別加以註明，僅記載「...買賣股票需遵行以下原則。一、低檔時分批買進，高檔時分批賣出，以電子高科技股為主，金融股為副，做波段式操做，不可搶進搶出。不參加除權，所有將除權股票於除權前選適當高檔分批賣出...」（見原審卷第208頁）。再經參酌買賣股票原本即具有極大風險，無法保證必可賺錢，所謂「低檔」買進，「高檔」賣出，及「近歷史低價」等名詞均屬不確定之概念，每人對於所謂之低檔、高檔、或歷史低價之解釋、研判未必相同，亦未必料中，則選擇何時買進、何時賣出會有不同，其結果自亦會不同，故依上開契約文義解釋，實無法認定上訴人已明確指定壬○○須購買聯電、台積電、宏電、精業、華碩5支股票。其既未指定股票種類、數量、價格而委託壬○○買進、賣出，自構成全權委託，是上訴人主張其簽訂代客操盤合約書就是一份保本合約，目的在保護伊之每筆買賣只賺不賠，並非全權委託云云（見原審卷第277頁），應屬事後避就之詞，殊非可取。
十、至於上訴人雖主張伊曾於89年3月22日、同年4月16日、同年4月17日及同年8月10日致壬○○傳真函文指示壬○○全部出清云云，並提出上開傳真函文為據（見原審卷第307-309頁），惟壬○○否認有收到89年3月22日之傳真函文，抗辯伊所收受之89年4月16日、同年4月17日之傳真函文與上訴人所提出之上開同日2紙傳真函內容不同，並有壬○○收到之該2份傳真函文可憑（見台北地檢署94年偵緝字第623號卷第39、40頁、本院卷二第96頁）。經查，上訴人在檢察官偵查中已承認伊先傳真壬○○89年4月17日傳真函文內容，因內容不齊全，所以又在原來之傳真函文後補寫二行半，再傳真予壬○○云云（見台北地檢署95年度偵續字第234號卷宗第24頁），據此足證壬○○所辯屬實，自應以壬○○所收到之傳真文件為據。觀之壬○○所收到上訴人之傳真函文，其中89年4月17日傳真函內容並無提及股票買賣之事，89年4月16日之傳真函文內容則僅記載「...當日沖銷還是要以賺差價為主，不能以退部分手續費為主，...」，亦無要求壬○○停止買賣股票之明確指示，顯然上訴人於89年4月16、17日止，仍容任壬○○操作買賣其所指定上開5支電子公司以外其他公司發行之股票。上訴人與壬○○間就股票操作指示，除上開代客操盤合約書之約定外，別無其他積極證據足資證明上訴人對於壬○○有停止操作之具體指示，此部分其主張尚非可取。再參諸丁○○前開供作買賣交割股款用之系爭證券活儲帳戶內，自88年5月13日起即有大量之股票買賣股款交割紀錄，迄至89年3月17日帳戶內餘額最高曾達2,400萬9,985元，已超過上訴人所稱本金1300萬元甚多，有該帳戶交易明細在卷可憑（見原審卷第85頁），足見壬○○替上訴人操作股票買賣，並非均係處於虧損狀態，是壬○○辯稱伊均係出於為上訴人利益而操作等語，應屬可取。另依據壬○○所收到上訴人89年8月10日之傳真函文，其內容為「一、股市萬點左右作空，捌千點左右作多。二、以下五支股票(聯電、台積、華碩、精業、鴻海)除完權後盤整好，你看跌不下時或捌仟點以下左右，請分批全部資金買進，等漲至近萬點或股價漲至高檔再分批出清...」（見台北地檢署94年偵緝字第623號卷第41頁），固係指示壬○○買賣特定之股票，但壬○○表示當時已發生嚴重虧損已無法依其指示買賣，亦有該帳戶交易明細表可按（見原審卷第107頁），再參以89年2月至10月間因總統大選、政局不穩、核四停建等因素，致股價指數自1萬多點跌至5,000多點之事實，確有網路下載資料在卷可稽（見95年偵續字第234號卷第35-45頁），亦難認係因可歸責於壬○○之事由所致。
十一、壬○○係日盛證券公司之高級營業員，依證券業務人員管理規則，應本於誠實及信用原則，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。惟其竟與上訴人訂立系爭代客操盤合約書，致被財政部證券暨期貨管理委員會依證券交易法第56條規定，於92年4月9日以台財證二字第09200015 00號函對壬○○予以停止其一年業務執行處分，固有財政部證券暨期貨管理委員會93年5月13日台財證二字第0930002015號函在卷足稽（見原審卷第210頁、第211頁）。惟此充其量僅屬對於壬○○違反行政規章所為之行政處罰。雖壬○○於事後因代上訴人操作買賣股票，未如預料，致發生虧損，惟仍企圖挽回劣勢，希望轉虧為盈，致未及時將帳戶內虧損據實告知上訴人，其既係出於上述善意，尚難遽認其有違反委任契約進行操作股票投資之義務。故上訴人主張壬○○有違反契約損害賠償之債務不履行責任，尚不足取。
十二、上訴人雖又主張被上訴人等共同將伊之本金1373萬2428元支付佣金、稅金、手續費、利息而用罄，應連帶負民法第179條所定之不當得利返還責任云云，為被上訴人所否認，況且買賣股票依法應繳納證券交易稅及手續費，被上訴人日盛證券公司代扣繳稅金及收取手續費，於法有據，至於壬○○領取佣金係日盛證券公司為鼓勵其屬營業員認真工作所作之給付，且該佣金係由日盛證券公司給付，而非非丁○○之系爭證券活儲帳戶內扣除，壬○○獲取利益與上訴人受有損害兩者間並非基於同一原因事實，而上訴人復不能舉證證明被上訴人確已因此而無法律上之原因受有利益，致上訴人受有損害，是上訴人所為此部分主張，亦屬無據。
十三、從而，上訴人依據不當得利法則及本院追加侵權行為及債務不履行之法則，請求被上訴人壬○○，日盛證券公司及在本院追加被告日盛銀行應連帶給付上訴人1,653萬2,600元及加付法定遲延利息部分，均為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分（除追加之訴部分外）所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
十四、至兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。