臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第247號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邵良正律師複 代理人 柯佩吟律師被 上訴人 國防部軍備局法定代理人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林國明律師
林美伶律師上列當事人間請求塗銷土地所有權登記事件，上訴人對於中華民國九十七年二月五日臺灣桃園地方法院九十六年度重訴字第一四九號第一審判決，提起上訴，本院於九十七年七月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人國防部軍備局之法定代理人已由吳偉榮變更為甲○○，並具狀承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：座落桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地（下稱第一三九四地號土地），於民國（下同）八十四月二十七日重測前原為「桃園縣中壢區平鎮鄉社子第五地號」（下稱第五地號），並分別於六十年五月三十一日依「判決買賣」原因及六十二年十月三十日依「收購」原因移轉登記為陸軍總司令部全部取得，而第五地號土地在七十六年五月九日重測前係合併自「桃園縣中壢區平鎮鄉社子第一０地號」之土地（下稱第一０地號土地），而第一０地號土地原為上訴人乙○○之祖父謝乾進所有，並登記為單獨所有權人。因謝乾進與其配偶楊氏四妹育有四男四女，其中三女謝奶妹於明治四十四年間（即民國前一年間）即已出養為他人之養子女、四男謝清標已於大正五年間（即民國五年間）死亡未留有子祠，以及長男謝清田已於昭和二十年間（民國三十四年間）即死亡，謝乾進其餘五名子女均尚存在。而四男謝清田有四子三女，其中三名女兒均已出養為他人之養女，至於上訴人乙○○為謝清田之四子，於被繼承人謝乾進於五十六年三月八日死亡時，本應由上訴人乙○○與謝清田其餘三名子女代位繼承謝清田之應繼分，但除上訴人乙○○外，包括謝清田其餘三名子女及謝乾進其餘五名子女均已聲明拋棄繼承，是上訴人對第一０地號土地有全部繼承權。而三十八年間，被上訴人因軍事需要，向謝乾進借用上開土地，並約定於反攻大陸後返還。詎被上訴人於謝乾進死亡六年後，見第一０地號土地尚未辦理繼承登記而仍登記在謝乾進名下，於未向上訴人購買或徵收上開土地之情形下，竟於六十二年十月三十日私向地政事務所申請以收購為原因辦理移轉登記，且該收購行為係屬買賣行為。又以買賣為登記原因者，應由權利人及義務人會同申請土地登記，且上訴人於當時既尚未完成上開土地之繼承登記，自不能處分該土地所有權，被上訴人無法在上訴人未完成繼承登記下，單獨辦理該土地所有權之移轉登記，但當時地政事務所未遵規定，於上訴人未會同申請下，竟准被上訴人單獨申請，且准被上訴人以收購（買賣）為原因而移轉登記，則被上訴人單獨向地政事務所申請辦理第一０地號土地所有權移轉登記（與六十年五月三十一日以判決買賣原因移轉登記者不同），自屬無效，該土地之所有權仍屬上訴人所有。縱被上訴人以收購為由，並依軍事機關歷年價購、徵收、撥用土地辦理登記簡化規定，單獨辦理第一０地號土地所有權之移轉登記，但被上訴人並無該簡化規定所稱之合法繼承人所立具之買賣契約或領款收據或交業憑證，仍不能單獨辦理。且被上訴人縱確因判決取得土地所有權，但依當時土地登記規則，須係「經依土地法登記所有權之土地」，被上訴人始可單獨持判決辦理移轉登記，但被上訴人取得第一０地號土地前，已登記為謝乾進所有，與土地登記規則所規定要件不符，被上訴人如何能僅憑第一五七三號判決單獨為所有權移轉登記？上訴人於第一０地號土地所有權遭受被上訴人非法登記為中華民國所有時，自得請求塗銷該登記並請求回復原狀。又新竹地方法院五十八年度訴字第一五七三號判決（下稱第一五七三號判決）所列當事人並無「謝乾進」，不得據為「謝乾進」不動產移轉登記之依據，且該判決書記載當事人姓名為「謝新墻」，依姓名條例，不得據為將上訴人乙○○不動產移轉登記之依據。更何況謝乾進早於五十六年三月八日死亡，於判決日期五十九年五月三十日、移轉登記日期六十二年十月三十日，均不具權利能力，既不能為上開判決效力所及，亦顯無法成為移轉登記之義務人資格。再第一０地號土地於辦理移轉登記予軍方時，尚未由「謝乾進」之繼承人辦理繼承登記。倘依軍事機構歷年價購、徵收、撥用土地辦理登記簡化規定第十二條規定辦理，固不必會同義務人辦理，然須檢附其合法繼承人所立具之買賣契約書或領款收據或交業憑證。惟謝乾進之繼承人既尚未辦理繼承登記，顯無從由土地登記簿得悉其合法繼承人，尤無從知悉其繼承系統表。何況對於未辦竣繼承登記之土地，顯應辦理繼承登記後再辦理移轉登記予軍方。反觀本件則係於六十二年十月三十日直接由謝乾進移轉登記予軍方，致造成自五十六年三月八日謝乾進死亡時起至六十二年十月三十日移轉登記予軍方之六年餘期間地權登記不連續之違法，自仍屬無效。又如被上訴人無法舉證證明有「檢附其合法繼承人所立具之買賣契約書或領款收據或交業憑證」，即不得據以主張其係依上開簡化程序辦理之例外事實。再者，上訴人請求回復之第一０地號，於七十六年五月二十一○○○鄉○○段第六、一０之一、一０之二、一０之三、一一地號合併為同地段第五地號，再於七十六年六月十九日重測改為第一三九四號土地。因此，上訴人所請求回復之第一０地號既已與其他土地合併更改為第一三九四號土地，其以現狀而言，非辦理登記將該範圍自第一三九四號土地中分割獨立編定地號，無法辦理塗銷回復登記予原所有權人謝乾進，則上訴人自得請求被上訴人將其所有第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，面積為九百七十七平方公尺之土地，按重測前第一０地號土地之範圍辦理登記，將所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復為原所有權人即上訴人之被繼承人謝乾進之名義。又第一０地號土地於七十六年五月二十一日因交付合併為第五號土地，其權利型態變更為該合併後第五號之「應有部分」後，雖該第五號隨即於七十六年六月二十九日因重測致地號又變更為第一三九四號，惟其位置未變，且維持自四十三年間起由軍方占用之繼續使用狀態，故依誠信原則，顯足認該第一三九四號土地與上開合併後之第五號土地係屬同一標的物，僅地號標示變更而已，並不影響上揭「應有部分」繼續存在於第一三九四號土地。因此，上訴人請求回復之第一０地號雖已不存在，但其繼續以應有部分繼續存在於第一三九四號土地上，倘認上訴人不得依先位聲明請求先辦理分割登記，再回復為上訴人之被繼承人謝乾進之名義，上訴人仍得依情事變更，請求被上訴人將所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復為原所有權人即上訴人之被繼承人謝乾進之名義，再回復登記為上訴人所有。爰本於民法第七百六十七條之法律關係，先位求為命：被上訴人應將其所有桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，面積為九百七十七平方公尺之土地，按重測前桃園縣平鎮市○○段第一０地號土地之範圍（實際位置及面積以測量後為準）辦理登記，將所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復為原所有權人即上訴人之被繼承人謝乾進之名義。備位求為命：被上訴人應將桃園縣平鎮市○○段第一０地號於民國六十二年十月三十日以收購為原因由所有權人謝乾進移轉登記予中華民國之登記塗銷。被上訴人應將其所有桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，回復為上訴人之被繼承人謝乾進之名義之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分上訴。又上訴人於原審另依侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的為請求，因上訴人就該訴訟標的為捨棄，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於上訴後已未再主張）上訴聲明：㈠先位聲明：１原判決廢棄。２被上訴人應將其所有桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，面積為九百七十七平方公尺（上訴人九十七年六月二十七日辯論意旨狀雖誤載為十萬分之一七○○，面積為九百六十平方公尺，然因上訴人已主張實際位置及面積以測量後為準，其於原審最後聲明、上訴聲明及理由內均依原審測量結果，主張面積為九百七十七平方公尺，應係顯然錯誤而非減縮）之土地，按重測前桃園縣平鎮市○○段第一０地號土地之範圍辦理登記，將所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復為原所有權人即上訴人之被繼承人謝乾進之名義。３第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位聲明：１原判決廢棄。２被上訴人應將桃園縣平鎮市○○段第一０地號於民國六十二年十月三十日以收購為原因由所有權人謝乾進移轉登記予中華民國之登記塗銷。３被上訴人應將其所有桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，回復為上訴人之被繼承人謝乾進之名義。４第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：本件第一三九四地號土地於重測前之地號為第五地號土地，並係於七十六年五月二十一○○○鄉○○段第六、一０、一０之一、一０之二、一０之三、一一地號合併而來，當時面積為六萬六千二百九十平方公尺，再於七十六年六月十九日重測改為第一三九四地號，土地面積六萬四千八百九十三平分公尺，而第一三九四地號土地又分別於七十六年十月一日與八十四年三月二十七日因分割而增加第一三九四之一至一三九四之五及一三九四之六號土地，故上訴人訴之聲明訴請移轉之比例，逕以分割後之土地面積為計算基準，已有錯誤，且上訴人所指之所謂原屬其祖父謝乾進所有之第一０地號土地，已早於七十六年五月二十一日被重測合併入第五地號土地而不存在，該第五地號土地又歷經合併、重測及分割等程序，其土地權利情況已然大有不同，而土地全部之單獨所有權，與分別共有之應有部分所有權，其權利型態亦不相同，則上訴人有何依據得就第一三九四地號土地逕為應有部分之請求？其移轉登記之請求權基礎又何在？上訴人均未舉證說明。又第一三九四地號土地於重測前之地號為第五地號土地，並歷經合併其他土地，爾後又因分割而增加第一三九四之一至一三九四之五及一三九四之六號土地，上訴人稱第一三九四地號土地嗣後分割出之第一三九四之一至一三九四之五及一三九四之六號土地，係被上訴人自行分割所致，且未按比例原則分配予上訴人，故上訴人將此部分面積略而不列入計算，並以其自行計算之約略比例及約略面積，為先位及備位請求，實有錯誤，亦無理由。又查第一０地號土地前經台灣新竹地方法院以五十八年訴字第一五七三號確定判決認定上訴人與軍方確有買賣之事實，上訴人應負移轉登記之義務，自應受此確定判決效力之拘束，被上訴人自得作為第一０地號土地不動產所有權移轉登記之依據。且有關上訴人名字部分，亦經判決確認第一五七三號判決中所列之「謝新墻」與本件上訴人「乙○○」係屬同一人。又第一０地號土地早於六十二年十月三十日以收購為原因完成辦理所有權移轉登記為中華民國所有，管理機關為陸軍總司令部，則該土地既已完成登記，當時必已檢附相關文件方可辦理完成，否則地政機關實不可能同意辦理，故該第一０地號土地既已完成登記為國有，上訴人並未舉證證明該土地之登記，有何無效原因之事實上及法律上之根據，其於時隔三十年後遽為本件請求，亦顯無據。且亦應有權利失效原則之適用，其請求亦已無理由。又行政院為解決軍事機關早年取得土地未辦理登記之情形，於六十一年間頒布軍事機關歷年價購、徵收、撥用土地辦理登記簡化規定，並延長實施至六十三年九月底，而依該簡化規定，自得由軍事機關囑託地政機關逕為辦理國有登記，並不須由權利人及義務人會同辦理，亦不須再辦理繼承登記，故上訴人主張以買賣、收購為原因即須由軍方及上訴人或謝乾進會同辦理，而謝乾進於五十八年間早已死亡，故不可能在六十年間會同辦理，而上訴人亦未完成繼承登記，故認該登記違法無效云云，亦顯無可採。而上訴人所提繼承系統表，及舉出某筆土地係由上訴人一人為繼承登記故其為唯一繼承人云云，然該繼承系統表為上訴人片面提出之書面，並未有其他上訴人所稱拋棄繼承之人的資料文書予以佐證，且某土地僅由上訴人為繼承登記，亦可能為分割遺產之方式之一，均不足以證明上訴人確係謝乾進之唯一繼承人，上訴人得否提起本件訴訟即有疑問。又上訴人追加民法第一百八十四條第一、二項為本件請求之訴訟標的，惟姑不論上訴人並未舉證明被上訴人有無故意過失致侵害上訴人何種權利，第一０地號土地於六十二年十月三十日即辦妥移轉登記，迄至上訴人起訴請求，已逾二年及十年之請求權時效，被上訴人亦得為時效抗辯。又第一０地號土地前經第一五七三號判決認定與軍方確有買賣事實，上訴人應負移轉登記義務，原法院八十七年度訴字第三０三號及鈞院八十八年度上字第二五四號於判決理由中亦引用第一五七三號判決，認軍方與地主間於四十二、四十三年間確有買賣關係存在，兩造於前揭訴訟中均不否認有買賣關係存在，僅上訴人爭執其並未拿到補償費，則有關該買賣效力，自不因上訴人是否拿到補償費而有所不同。而第一０地號土地六十二年間過戶之資料業已銷毀，故無從得知當時辦理過戶時所附之相關文件為何，是被上訴人於六十二年辦理所有權移轉登記並無何等錯誤或損及上訴人權益之事，更無侵權行為可言。而土地登記簿謄本上亦可能僅係記載其中一登記原因而已，不能即謂被上訴人係非法取得系爭土地等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張：系爭第一三九四地號土地於七十六年六月九日重測前原為第五地號土地，又第五地號地土地係於七十六年五月二十一日重測合併自第一０地號土○○○鄉○○段第六、一０之一、一０之二、一０之三、一一地號土地。而上揭第一０地號土地，原屬於上訴人乙○○之祖父謝乾進所有，並登記為單獨所有權人之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張：本於民法第七百六十七條、民法第一百八十四條之法律關係，先位求為命：被上訴人應將其所有桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，面積為九百七十七平方公尺之土地，按重測前桃園縣平鎮市○○段第一０地號土地之範圍（實際位置及面積以測量後為準）辦理登記，將所有權人為中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復為原所有權人即上訴人之被繼承人謝乾進之名義。備位求為命：被上訴人應將桃園縣平鎮市○○段第一０地號於民國六十二年十月三十日以收購為原因由所有權人謝乾進移轉登記予中華民國之登記塗銷。被上訴人應將其所有桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，回復為上訴人之被繼承人謝乾進之名義等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭第一０地號土地於重測合併後是否已不存在？上訴人是否為謝乾進唯一繼承權人？第一五七三號判決得否作為系爭第一０地號不動產所有權移轉登記之依據？系爭第一０地號土地可否逕由當事人一造單獨申請土地所有權移轉登記？該土地之所有權移轉登記是否合法、有效？茲析述如下。
五、系爭第一０地號土地於重測合併後是否已不存在？㈠經查，本件第一０地號土地已於七十六年五月二十一○○○
鄉○○段第六、一０、一０之一、一０之二、一０之三、一一地號合併成第五地號土地」，嗣後，於七十六年六月十九日重測後再變更為第一三九四地號土地，最後，又分別於七十六年十月一日與八十四年三月二十七日因分割而增加第一三九四之一至一三九四之五及一三九四之六號土地，遂形成目前之第一三九四地號土地現狀。惟不論原來第一０地號土地如何發生變化，第一０地號土地在於重測合併以後，亦僅是原來第一０地號之「地號」不存在而已，但原來的「土地」仍然還是存在的。
㈡被上訴人又辯稱：土地全部之單獨所有權，與分別共有之應
有部分所有權，其權利型態亦不相同，則上訴人有何依據得就第一三九四地號土地逕為應有部分之請求？其移轉登記之請求權基礎又何在？上訴人均未舉證說明。又第一三九四地號土地於重測前之地號為第五地號土地，並歷經合併其他土地，爾後又因分割而增加第一三九四之一至一三九四之五及一三九四之六號土地，上訴人稱第一三九四地號土地嗣後分割出之第一三九四之一至一三九四之五及一三九四之六號土地，係被上訴人自行分割所致，且未按比例原則分配予上訴人，故上訴人將此部分面積略而不列入計算，並以其自行計算之約略比例及約略面積，為先位及備位請求，實有錯誤，亦無理由等語。惟查上訴人聲明雖請求依座落桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，面積為九百七十七平方公尺之土地，為塗銷登記，然聲明中已表明「按重測前桃園縣平鎮市○○段第一０地號土地之範圍，實際位置及面積以測量後為準」辦理登記，顯係請求回復登記土地全部之單獨所有權，而非請求分別共有之應有部分逕為回復登記，被上訴人執此抗辯，即非可採。
六、上訴人是否為謝乾進唯一繼承權人？於本訴中是否具備當事人適格？㈠按「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承
之時起二個月內以書面向法院為之。」、「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」，民法第一千一百七十四條、民事訴訟法第三百五十七條，分別定有明文。依上開規定，本件上訴人雖然提出繼承系統表，及舉出第八五一地號土地係由上訴人一人為繼承登記，惟被上訴人對該繼承系統表之真正尚有爭執，上訴人並未有其他如其所稱之其他繼承人均拋棄繼承的文書資料以佐證，且某土地僅由上訴人一人為繼承登記，亦可能為分割遺產之方式之一，尚不足以證明上訴人確係謝乾進之唯一繼承人。況依前開規定，拋棄繼承應於知悉其得繼承之時起二個月內為之，而由台灣新竹地方法院五十八年訴字第一五七三號判決之標的物之一即坐落第一０地號（即本件系爭土地）仍為上訴人與訴外人謝清時所分別共有（各持分二分之一）以觀，當時已逾法定二個月的期間，嗣後，即使拋棄繼承，亦不生效力（繼承登記法令補充規定第四十八點參照），故上訴人主張其為唯一繼承人，不足採信。上訴意旨仍主張第八五一地號土地既係由上訴人一人為繼承登記，必係其他繼承人均已拋棄繼承，中壢地政事務所始會准許僅由上訴人一人為繼承登記，顯見上訴人確實為謝乾進之唯一繼承人云云，而未能提出經法院備查之拋棄繼承書為證，即非可採。
㈡次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。該條請求權行使之主體為物之所有權人，而不動產以登記名義上之所有人為原則，此項登記縱有無效之原因或錯誤之情事，在未經塗銷或依法更正登記前，仍以登記名義上之所有人為限，方得為本項請求權之主體，但在登記原因無效之情形，真正所有權人對於登記名義人仍得為本條請求權之主張（三十九年台上字一一０九號、四十年度台上字第一八九二號判例可資參照）。至於依同法第七百五十九條規定於登記前已取得不動產所有權者，亦為該請求權之行使主體。經查，上訴人是否為單獨繼承之人雖然尚有疑義，惟其既然於主張繼承登記前已取得系爭土地所有權之繼承人地位，且為主張被上訴人所有權移轉登記原因無效之人，故上訴人於本訴中仍具備當事人適格。
七、第一五七三號判決得否作為本件第一０地號不動產所有權移轉登記之依據？㈠經查第一０地號土地，前經陸軍總司令部（即系爭土地之前
管理機關）以上訴人為被告，訴請就系爭第一０地號土地，辦理繼承登記，並辦理所有權移轉登記予陸軍總司令部，案經台灣新竹地方法院五十八年訴字第一五七三號判決認定上訴人與軍方確有買賣之事實，上訴人應負辦理繼承登記，並辦理所有權移轉登記之義務確定。（見原審卷第六五至七二頁）又台灣桃園地方法院八十七年度訴字第三０三號及本院八十八年度上字第二五四號於判決理由中亦引用上開第一五七三號判決，認為軍方與地主間確有買賣關係存在，兩造於前揭訴訟中均不否認有買賣關係存在，僅上訴人爭執其並未取得補償費。則有關該買賣之效力仍然存在，不因上訴人是否拿到補償費而有所不同，上訴人仍應受第一五七三號確定判決效力之拘束。因此，第一五七三號確定判決自得作為第一０地號土地不動產所有權移轉登記之依據。
㈡上訴人雖主張該判決所列當事人並無「謝乾進」，不得據為
「謝乾進」不動產移轉登記之依據，且該判決書記載當事人姓名為「謝新墻」，與上訴人「乙○○」不同，依姓名條例，不得據為將上訴人乙○○不動產移轉登記之依據云云。惟查該確定判決被上訴人「謝新墻」之住址為平鎮鄉東社村五十一號，即上訴人之前住所，且該確定判決之標的物之一坐落第一０地號土地，此即系爭土地重測前之地號，故其為同一筆土地，標的物相同等事實，足證兩人顯為同一人，有上述確定判決、土地登記簿謄本可稽。是以縱認上開判決之當事人姓名誤為「謝新墻」，至多僅屬筆誤之顯然錯誤，當事人可隨時聲請裁定更正，法院亦得依職權裁定更正，對於判決之既判力不生任何影響。上訴人以陸軍總司令部對民人乙○○提起訴願案件答辯書、補充理由答辯書、陸軍總部向新竹地方法院聲請書、台灣新竹地方法院五十八年度訴字第一五七三號民事裁定書、國防部軍備局工程營產中心北部地區營產管理處九十四年八月十六日旭迺字第0940002461號函之內容，而主張第一五七三號判決書不得作為辦理本案上訴人「乙○○」之不動產所有權移轉登記之依據云云，顯非可採。又陸軍總司令部訴請就系爭第一０地號土地辦理所有權移轉登記時，謝乾進業已死亡，無當事人能力，自毋庸列為當事人，僅須以上訴人及其他繼承人為被告，訴請辦理繼承登記即可，上訴人執此主張該判決不得據為「謝乾進」不動產移轉登記之依據云云，即非可採。
八、本件第一０地號土地可否逕由當事人一造單獨申請土地所有權移轉登記？該土地之所有權移轉登記是否合法、有效？㈠按「因法院、行政執行處或公正第三人拍定、法院判決確定
之登記，得由權利人或登記名義人單獨申請之」土地登記規則第二十七條第四款定有明文。
㈡本件第一０地號土地前經台灣新竹地方法院以第一五七三號
確定判決認定該案被告謝新墻即本件上訴人乙○○應負辦理繼承登記，並辦理所有權移轉登記之義務，而該給付判決，兼含確認第一０地號土地權利之歸屬，即認系爭土地應移轉登記為權利人即中華民國所有。故該案原告即陸軍總司令部，依土地登記規則第二十七條第四款規定，自得就第一０地號土地逕由其單獨申請繼承登記，並辦理所有權移轉登記，該土地之所有權移轉登記，顯屬合法、有效。至於登記簿上登記之原因雖為收購而非判決，然陸軍總司令部當時既已合法擁有請求上訴人辦理繼承登記及所有權移轉登記之權利，自不因此登記原因之誤載，而影響其實質之權利。
㈢上訴人雖主張以「買賣」為登記原因者，應由權利人及義務
人會同申請土地登記，上訴人於當時既尚未完成上開土地之繼承登記，根本不能處分該土地所有權，被上訴人當無法在上訴人未完成繼承登記之情形下，單獨辦理該土地所有權之移轉登記云云。惟查上開第一五七三號確定判決，判令上訴人應辦理繼承登記，並辦理所有權移轉登記，依法即得依強制執行法第一百三十條規定，由權利人單獨向地政機關申請辦理繼承登記及所有權移轉登記。（最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）上訴人之主張顯與法律明文規定及最高法院判例意旨不符，即非可採。
㈣上訴人雖又主張：依當時土地登記規則第十八條規定（三五
年十月二日公布）: 「未經依土地法登記所有權之土地，為土地總登記或因判決或繼承為登記時，得僅由權利人聲請之」，可知被上訴人縱使確實因判決取得土地所有權，但依當時之土地登記規則，必須係「未經依土地法登記所有權之土地」，被上訴人始可單獨持判決辦理土地所有權之移轉登記，但被上訴人取得第一０地號土地前，已登記為謝乾進所有，（依土地登記規則第三十條規定，於此情形下如欲單獨辦理移轉登記，僅係「代位申請」，而原所有權人謝乾進已死亡，故無合法「代位申請」之可能）與土地登記規則所規定要件不符云云。惟查當時土地登記規則第十八條規定，係針對未經依土地法登記所有權之土地所規定，並未限制確定判決僅能於此情形下方能單獨辦理移轉登記。況依上訴人所引土地登記規則第三十條規定：「下列各款登記，得代位申請之：一、登記原因證明文件為法院確定判決書，其主文載明應由義務人先行辦理登記，而怠於辦理者，得由權利人代位申請之。」，本件法院確定判決主文載明：應由該案被告謝新墻即本件上訴人乙○○辦理繼承登記及所有權移轉登記，上訴人怠於辦理，自得由權利人代位申請。且該案判決之當事人為上訴人，並非原所有權人謝乾進，自不生上訴人所主張：謝乾進已死亡，故無合法代位申請之可能云云之問題。
上訴人執此上訴，仍非可採。
㈤上訴人又再主張：被上訴人無法舉證證明曾有檢附合法繼承
人所立具之買賣契約書或領款收據或交業憑證，被上訴人不得據以主張係依據「軍事機關歷年價購、徵收、撥用土地辦理登記簡化規定」辦理云云。惟查有關上訴人之祖父謝乾進與被上訴人間之債權關係證明，被上訴人及桃園縣政府相關卷宗均已無存，此參本案卷內所附之桃園縣平鎮地政事務所九十六年十二月十七日平地登字第0960006502號函可以得知。台灣新竹地方法院五十八年度訴字第一五七三號卷宗亦已逾檔案保存期限而銷毀，惟依上開第一五七三號確定判決意旨，第一０地號土地之買賣關係確實存在，且參酌第一０地號土地之土地登記簿所載，登記原因日期為四十三年十月二十日，與上開第一五七三號確定判決所認定被上訴人徵購時間相同，亦顯示上訴人之祖父謝乾進死亡前與本件被上訴人的確發生所有權移轉原因。上訴人自應受上開確定判決之既判力所拘束。本案無論本諸應推定公文書為真正之立法意旨，抑或係基於法安定性原則及信任地政機關依法審查之權限行使，均應推定地政機關在於受理系爭所有權移轉登記當時，業已依法審查確認被上訴人確為第一０地號土地之權利人。上訴人既然於上述台灣新竹地方法院五十八年訴字第一五七三號判決中無法推翻並亦坦述此項買賣（收購）原因關係存在，嗣後卻仍延未辦理繼承及所有權移轉登記，而於被上訴人依據第一五七三號確定判決逕行辦理所有權之移轉登記以後，再執詞否認所有權移轉登記原因之存在事實，此舉實有違禁反言之原則。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條固定有明文。惟該條請求權行使之相對人須為無權占有或侵奪其所有物。又所謂無權占有，即無占有之正當權源，而仍占有其物之謂。查本件被上訴人依第一五七三號確定判決意旨，對於原來的第一０地號土地，有得請求上訴人辦理所有權移轉登記之權利存在，並已經由地政機關完成辦理系爭土地之所有權移轉登記在案，被上訴人占有系爭土地，並非無正當的權源。況上訴人既主張登記有無效之原因，而本於所有權人回復請求權，訴請回復登記，則上訴人對此所有權移轉登記有無效原因之有利於己之事實存在，依法自應負舉證責任。上訴人始終不能舉證以實其說，執此主張，即非可採。
九、綜上所述，上訴人先位聲明請求被上訴人應將其所有第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七，面積為九百七十七平方公尺之土地，按重測前第一０地號土地之範圍（詳如附件桃園縣平鎮地政事務所九十六年十一月十
四 日平地測法字第54400號複丈成果圖所示）辦理登記，將所有權人中華民國之所有權登記予以塗銷，並回復為上訴人之被繼承人謝乾進之名義；及備位聲明被上訴人應將第一０地號於六十二年十月三十日以收購為原因由所有權人謝乾進移轉登記予中華民國之登記塗銷，並應將所有桃園縣平鎮市○○段第一三九四地號土地所有權應有部分十萬分之一七二九點八七回復為上訴人之被繼承人謝乾進之名義，核均屬無理由，不應准許，均應予以駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。