臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第268號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 林展義律師訴訟代理人 戊○○被上訴人 乙○○
丙○○丁○○甲○○○共 同訴訟代理人 李岳霖律師上列當事人間，因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年4月23日臺灣基隆地方法院97年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，經本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決第一、二項合併為：臺灣基隆地方法院95年度執字第1079
4號給付票款強制執行事件，對於被上訴人等之強制執行程序，應予撤銷。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條、第169條第 1項及第 170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」民事訴訟法第170條、第173條前段分別定有明文；本件上訴人有委任訴訟代理人，其法定代理人於97年 7月18日由許德南變更登記為己○○，有股份有限公司變更登記表在卷 (本院卷第 68頁)足稽；許德南之法定代理權消滅，業據己○○於97年8月5日具狀聲明承受訴訟，有民事陳報(續)狀在卷 (本院卷第 67頁)足憑；經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人等起訴主張：上訴人於民國(以下同)90年 3月12日對於被上訴人等之被繼承人林大義 (被上訴人甲○○○之夫、其餘被上訴人之父)等債務人(尚有：融泰機械工程有限公司以下稱融泰公司、李垣逸、崔美鳳 )向原法院具狀聲請核發支付命令，90年 3月14日原法院核發90年度促字第2787號支付命令 (以下稱系爭支付命令)，90年3月22日送達予被上訴人等被繼承人林大義，業經確定在案；90年6月4日就同一原因事實，又對於被上訴人等被繼承人等債務人向臺灣臺北地方法院(以下稱臺北地院)提起清償債務之訴，由臺北地院以90年度北簡字第8896號給付票款事件受理，90年 8月15日與被上訴人等被繼承人林大義等債務人達成訴訟上之和解，90年8月28日送達和解筆錄 (以下稱系爭和解筆錄)；91年10月14日被上訴人等被繼承人林大義去世，92年 4月24日臺北地院書記官為系爭和解筆錄更正之處分，其處分書雖經送達，惟對於被上訴人等之被繼承人自不生效力，系爭和解筆錄更正處分書對於被上訴人等自非合法之執行名義，其執以向原法院民事執行處聲請對於被上訴人等為強制執行 (原法院95年度執字第10794號給付票款強制執行事件)，自非適法，經被上訴人等聲明異議後，又提出和解前之法律關係即系爭支付命令，聲請繼續強制執行，同為不適法；從而，上訴人由原法院囑託臺灣板橋地方法院(以下稱板橋地院)以板院輔96執助水字第54號強制執行被上訴人乙○○在第三人久津實業股份有限公司(以下稱久津公司)之勞務報酬三分之一，自96年1月起至97年1月止，金額共計新臺幣 (以下同)445,632元，即為無法律上原因，應返還被上訴人乙○○；為此，依強制執行法第14條第 1項之規定，求為：㈠原法院95年度執字第10794號給付票款強制執行事件所據之執行名義(原法院90年度促字第 2787號系爭確定支付命令)，對於被上訴人等不得執行。㈡原法院95年度執字第 10794號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈢上訴人應給付被上訴人乙○○445,632元本息之判決(上述㈠、㈡得合併為：
原法院95年度執字第 10794號給付票款強制執行事件，對於被上訴人等之強制執行程序，應予撤銷 。)。對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：被上訴人等被繼承人林大義與訴外人李垣逸、崔美鳳均為訴外人融泰公司向上訴人借款之連帶保證人，且與融泰公司共同簽發本票，依票據法第5條第2項、民法第27
2條之規定，均同時為法定及約定之連帶債務人，對於上訴人均應負連帶清償責任；又：依系爭和解筆錄內容，上訴人亦無免除連帶保證人之連帶保證責任意旨，且由事後上訴人急欲更正系爭和解筆錄之行為，益徵上訴人無免除、或拋棄連帶保證債務之意思，非得由被上訴人等恣意解讀；從而，系爭和解筆錄內容既有疏漏，其既判力之效力範圍自有所侷限，上訴人以確定之系爭支付命令為執行名義，聲請繼續執行自無不法，並收受板橋地院執行所得即非無法律上原因等語為抗辯；對於原法院為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
四、被上訴人等主張上訴人於90年 3月12日對於被上訴人等之被繼承人林大義等債務人向原法院具狀聲請核發支付命令，90年3月14日原法院核發系爭支付命令，90年3月22日送達予被上訴人等被繼承人林大義，業經確定在案；90年6月4日又對於被上訴人等被繼承人等債務人，向臺北地院提起清償債務之訴，由臺北地院以90年度北簡字第8896號給付票款事件受理，90年 8月15日與被上訴人等被繼承人林大義等債務人達成訴訟上之和解，90年 8月28日送達系爭和解筆錄；91年10月14日被上訴人等被繼承人林大義去世，92年 4月24日臺北地院書記官為系爭和解筆錄更正之處分，其處分書雖經送達，惟其送達不合法，上訴人持以向原法院聲請對於被上訴人等為強制執行(原法院95年度執字第10794號給付票款強制執行事件 )，經被上訴人等聲明異議後，又提出和解前之法律關係即系爭支付命令，聲請繼續強制執行，且上訴人由原法院所囑託之板橋地院以板院輔96執助水字第54號強制執行被上訴人乙○○在第三人久津公司自96年1月起至97年1月止之勞務報酬三分之一金額，共計 445,632元等事實，為上訴人所不爭執，且有原法院90年度促字第2787號支付命令卷、95年度執字第 10794號給付票款民事執行卷、臺北地院90年度北簡字第8896號給付票款事件卷足憑；被上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
五、按：「強制執行法第14條第 1項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。」、「兩造間已就借款及票款之相同債務一併為和解，於被上訴人應給付四百萬元範圍內另成立和解契約，該和解契約又對上訴人全體發生效力，則上訴人除依和解契約請求被上訴人履行外，應不得再據和解前原存之票據等法律關係個別為主張。」、「已經確定判決確定之法律關係，當事人雖不得於裁判上再行爭執，但因在事實上仍有爭執，約定互相讓步以終止之，自屬和解契約，不得謂無民法第 737條所定之效力。」、「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」有最高法院94年度臺上字第 671號、81年度台上字第69號裁判要旨、及22年上字第2819號、83年臺上字第620號判例要旨，可資參照。經查：
(一)上訴人於90年3月12日檢附被上訴人等被繼承人林大義與其他債務人共同簽發之本票、授信約定書、連帶保證書等證據資料，具狀對於被上訴人等之被繼承人林大義等債務人向原法院聲請核發支付命令，90年 3月14日原法院核發系爭支付命令，90年 3月22日送達予被上訴人等被繼承人林大義，業經確定在案；90年6月4日又檢附相同之本票、授信約定書、連帶保證書等證據資料，對於被上訴人等被繼承人等債務人，向臺北地院提起清償債務(票款)之訴，由臺北地院以90年度北簡字第8896號給付票款事件受理，90年 8月15日與被上訴人等被繼承人林大義等債務人達成訴訟上之和解，90年 8月28日送達系爭和解筆錄等事實，有原法院90年度促字第2787號支付命令卷、及臺北地院90年度北簡字第8896號清償票款事件卷足稽；上訴人對於被上訴人等被繼承人林大義等債務人前後聲請核發支付命令、及提起清償債務(票款)之訴之原因事實，顯係同一，參照前揭最高法院81年度台上字第69號裁判要旨、及22年上字第2819號、83年臺上字第 620號判例要旨，上訴人與被上訴人等被繼承人林大義等債務人，顯係以系爭和解筆錄創設新法律關係，債務人如不履行系爭和解筆錄之內容，上訴人應依系爭和解筆錄創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係即系爭支付命令請求給付。本件上訴人於95年12月21日檢附系爭和解筆錄及更正處分書為執行名義，向原法院具狀聲請強制執行被上訴人等之財產，原法院以95年度執字第 10794號受理並開始強制執行程序，經被上訴人等以系爭和解筆錄之更正處分書未經合法送達，對於被上訴人等不生效力，執行名義不合法為由聲明異議後，96年 7月23日上訴人檢附系爭支付命令向原法院具狀聲請更換執行名義等事實，有原法院95年度執字第 10794號給付票款執行卷 (第204頁)足稽；上訴人顯係以原有法律關係即系爭之支付命令請求繼續執行，依最高法院83年度臺上字第620號判例要旨，非法所許。
(二)查：試行和解而成立者，應作成和解筆錄。第212條至第219條之規定，於前項筆錄準用之，民事訴訟法第 379條第1、2項定有明文。司法院院字第2515號亦著有：「和解筆錄如有誤寫誤算或其他類此之顯然錯誤者，法律上雖無得為更正之明文，而由民事訴訟法第380條強制執行法第4條第 3款等規定觀之，訴訟上之和解與確定判決有同一之效力，關於判決書更正錯誤之規定，於和解筆錄有同一之法律理由，自應類推適用，惟民事訴訟法第 232條係以判決書為法院所作，故規定判決書錯誤之更正，以法院之裁定為之，和解筆錄則為法院書記官所作，其錯誤之更正，自應以法院書記官之處分為之，對於此項處分提出異議時，依同法第240條第2項之規定，始由其所屬法院裁定。」之解釋意旨，可資參照。本件上訴人對於系爭和解筆錄聲請臺北地院書記官為更正之處分，其處分書於送達時，被上訴人之被繼承人林大義業已死亡，亦迄未依民事訴訟法第240條第1項之規定，送達予關係人即被上訴人等，系爭和解筆錄之處分書對於被上訴人等尚未發生確定力等之事實，為兩造所不爭執，上訴人所持系爭和解筆錄及系爭和解筆錄更正處分書對於被上訴人等，尚難認已合法成立之執行名義，其聲請原法院對於被上訴人等為強制執行，於法尚非有據。
(三)上訴人另主張被上訴人等為系爭和解筆錄債務人林大義之繼承人，而依系爭和解筆錄內容，上訴人並無免除債務人林大義之連帶保證責任，被上訴人等應繼承債務人林大義之連帶保證責任等語；惟查上訴人於前述強制執行程序中，因被上訴人等以系爭和解筆錄之更正處分書未經合法送達，對於被上訴人等不生效力，執行名義不合法為由聲明異議後，上訴人於96年 7月23日檢附系爭支付命令向原法院具狀聲請更換執行名義，顯係以原有法律關係即系爭之支付命令請求繼續執行，其原有之法律關係即系爭和解筆錄內容之真意，即無斟酌之餘地；上訴人再持以主張被上訴人等為系爭和解筆錄債務人林大義之繼承人，而依系爭和解筆錄內容，上訴人並無免除債務人林大義之連帶保證責任，被上訴人等應繼承債務人林大義之連帶保證責任等語，自無足取。
(四)綜合上述，被上訴人主張系爭和解筆錄之內容，係以他種法律關係替代原有法律關係即系爭支付命令，上訴人不得再依原有法律關係為執行名義請求被上訴人等為給付；且系爭和解筆錄係在系爭支付命令取得執行名義成立後確定，已發生消滅或妨礙債權人對其請求之事由，而於強制執行程序終結前對於上訴人提起債務人異議之訴，請求判決原法院90年度促字第2787號支付命令對於被上訴人等不得執行，並請求原法院 95年度執字第10794號給付票款強制執行事件，所為強制執行程序，應予撤銷 (原判決第一、二項之記載更正為原法院95年度執字第 10794號給付票款事件，對於被上訴人等所為強制執行程序，應予撤銷。蓋原法院95年度執字第1079
4 號強制執行事件，債務人除被上訴人等外尚有其他債務人，非本件所得審究。)於法尚非無據，應予准許。
六、次按：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。本件上訴人持以聲請強制執行之之執行名義，為原法院90年度促字第2787號系爭支付命令，已因嗣後所成立之訴訟上和解，不得再據以請求給付，其所為強制執行程序應予撤銷，已如前述，其因強制執行所受案款利益之法律上原因，已不存在，致被上訴人乙○○受有損害，被上訴人乙○○據以請求上訴人應返還 445,632元，及自97年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第1項、民法第179條之規定，提起本件訴訟於法尚非無據，原法院為其勝訴判決，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 梁宏哲法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。