臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第263號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 姜志俊律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 舒正本律師複 代理人 王俊權律師上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，上訴人對中華民國97年4月30日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第407號第一審判決提起上訴，本院於98年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前以伊積欠其被繼承人林姿碧新臺幣（下同）1,000萬元（其中500萬元係林姿碧自訴外人吳素珠處所受讓）屆期未清償為由，於辦理繼承登記後聲請拍賣伊所有坐落臺北市○○區○○段2小段758地號土地（地目林、面積8,049平方公尺、權利範圍1/2，下稱系爭土地），經臺灣臺北地方法院95年度拍字第1101號裁定准許，並經本院96年度抗字第44號裁定駁回伊之抗告確定在案。然被上訴人迄未能證明伊與吳素珠或林姿碧間有借貸1,000萬元之債權債務關係存在，實係林姿碧之配偶即訴外人林子張於民國（下同）77年間委託伊向坐落臺北市○○區○○段2 小段768 至
771、773、774、781至784、791、867、868、870、873至87
6、873之2、879、884至890、895、899、901至903地號等土地（下稱上開32筆土地）之地主代表楊清儀購買土地時，林子張囑伊將由吳素珠、林姿碧所簽發面額各316萬元、312萬元之支票，加計伊向訴外人梅平強借貸之350萬元及伊自籌之22萬元合計1,000萬元，交付楊清儀供作定金，林子張因恐伊挪用該款項，雙方基於通謀虛偽而為意思表示，由伊提供系爭土地設定權利價值1,000萬元，存續期間自77年7 月8日起至78年1月25日止之抵押權予吳素珠及林姿碧（下稱系爭抵押權），以擔保伊受託交付1,000萬元定金之履行。伊已依囑將該1,000萬元交付楊清儀，系爭抵押權所擔保之債權應已消滅，伊自得請求塗銷系爭抵押權登記。嗣因林子張所簽發供支付第2期買賣價金之4紙支票（面額共計6,000 萬元）未能兌現，致該定金1,000萬元遭楊清儀沒收。至被上訴人主張之1,000萬元借款債權，乃林子張向吳素珠及林姿碧所借用，與伊無涉。而林姿碧於86年9 月11日自吳素珠處受讓取得500萬元債權時，林姿碧與林子張為夫妻，依當時民法夫妻財產制之相關規定，林姿碧對林子張所得主張之1,000萬元債權即因混同而消滅，伊亦得請求塗銷系爭抵押權登記。況吳素珠於86年9月11日將債權500萬元連同供擔保之系爭抵押權讓與林姿碧時，並未將債權讓與之事通知伊，亦未對伊提示讓渡協議書，吳素珠與林姿碧間所為之債權讓與，對伊不生效力。爰依民法抵押權從屬性原則之規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上以臺北市松山地政事務所收件松山字第32211號所設定之系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於77年7 月間向楊清儀購買上開32筆土地（上訴人與楊清儀於78年2 月15日所簽訂之不動產買賣契約書，下稱第一份買賣契約），因無力支付購地款項，遂透過伊父林子張向吳素珠及伊母林姿碧借款各500萬元合計1,000萬元。上訴人除提供系爭土地為吳素珠及林姿碧設定系爭抵押權以為擔保，並立具承諾書應允將給付吳素珠及林姿碧酬金（順利成交時）或分紅（買賣不成時）。嗣上訴人又將上開32筆土地轉售予林子張（林子張與上訴人所簽訂之不動產買賣契約書，下稱第二份買賣契約），上訴人並與林子張約定倘林子張「不買或不按約定日期付款」，上訴人遭楊清儀沒收之定金及所支付之利息等應付費用共計4,000萬元，由林子張負責賠償，可見林子張並未委託上訴人向楊清儀購地，自無上訴人所稱設定系爭抵押權係為擔保定金1,000萬元確實交付之事。另依上訴人與吳素珠、林姿碧於77年7月8 日簽立之協議書，其上載明上訴人向吳素珠、林姿碧借款1,000萬元，並辦理系爭抵押權之設定登記等情，上訴人所主張上開系爭抵押權設定之緣由顯然不實。再依上訴人於95年4 月25日致國稅局函稱第一份買賣契約不成立，原支付之定金1,000萬元遭地主沒收，林子張尚積欠上訴人1,000萬元，另加計第二份買賣契約第9 條約定林子張須賠償上訴人損失4,000萬元等語，尤徵上訴人係為購買上開32筆土地須支付楊清儀定金1,000萬元，始向吳素珠及林姿碧借款，並提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保。參以上訴人於第一份買賣契約因遭楊清儀沒收定金而不成立時，未立即向林子張表示其未挪用該筆定金系爭抵押權登記應予塗銷，亦可見系爭抵押權之設定係為擔保上訴人向吳素珠、林姿碧借款1,000萬元之清償。又吳素珠於86年9 月11日將其500萬元之系爭抵押權讓與林姿碧，上訴人曾在該抵押權讓與契約書上蓋用印鑑，上訴人非但未請求抵押權人辦理塗銷系爭抵押權登記，反同意吳素珠將500萬元之系爭抵押權讓與林姿碧，顯違一般經驗法則。茲伊因繼承林姿碧之遺產分割而取得該1,000萬元借款債權及系爭抵押權，自得聲請拍賣系爭土地。
上訴人既未能舉證證明該借款債權已消滅，其請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱96年度執字第23035號拍賣抵押物執行卷宗（下稱執行卷），及向國稅局調閱林姿碧之遺產稅申報相關資料，暨向行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院調閱林子張之就診病歷資料。
四、經查上訴人所有系爭土地於77年7月8日以臺北市松山地政事務所收件松山字第32211號辦理權利價值1,000萬元之系爭抵押權設定登記（存續期間自77年7月8日起至78年1 月25日止、債權人兼抵押權人為吳素珠及林姿碧）。嗣吳素珠於86年
9 月11日將其系爭抵押權所擔保之債權讓與林姿碧，並辦理抵押權變更登記。林姿碧已於95年2 月14日死亡，被上訴人因繼承遺產分割而取得系爭抵押權及所擔保之債權，並於95年8 月18日以臺北市大安地政事務所信義字第206510號辦理繼承登記。被上訴人經臺灣臺北地方法院准予拍賣抵押物後，聲請就系爭土地為強制執行（96年度執字第23035號）。
另上訴人曾與楊清儀簽訂第一份買賣契約，楊清儀並依該契約收受上訴人所交付之1,000萬元定金，嗣因買賣第2期款支票未兌現，楊清儀即沒收該1,000萬元定金等情，有臺灣臺北地方法院95年度拍字第1101號及本院96年度抗字第44號裁定、不動產他項權利移轉變更契約書、第一份買賣契約、77年7月8日協議書、抵押權設定登記契約書等在卷可稽（見原審卷第9 頁至第12頁、第48頁至第49頁、第61頁、第97頁至第99頁、外放證物第89頁至第90頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張林子張委託伊向楊清儀購買上開32筆土地，並囑伊將1,000萬元定金交付楊清儀，林子張因恐伊挪用該款項，雙方乃通謀虛偽設定系爭抵押權，以擔保伊受託交付1,000萬元定金之履行，伊已依囑將該1,000萬交付楊清儀，系爭抵押權所擔保之債權應已消滅，伊得請求塗銷系爭抵押權登記；另被上訴人主張之1,000萬元借款債權，乃林子張向吳素珠及林姿碧所借用，與伊無涉，林子張與林姿碧為夫妻，依當時民法夫妻財產制之相關規定，林姿碧對林子張所得主張之1,000萬元債權已因混同而消滅，伊亦得請求塗銷系爭抵押權登記；且吳素珠將債權讓與林姿碧，對伊不生效力云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠系爭抵押權設定登記之日期為77年7月9日（77年7月8日申請
），存續期間自77年7月8日起至78年1 月25日止（見外放證物第88頁至第90頁），而第一份買賣契約（見原審卷97頁至第99頁）簽訂之日期則為78年 2月15日，是上訴人主張系爭抵押權之設定係為擔保其受託交付定金1,000萬元予楊清儀之履行，在時間上已有未合，未可遽信；另觀諸第一份買賣契約所記載之買受人為上訴人，依該買賣契約負有交付定金義務者應為上訴人而非林子張，亦無由林子張囑上訴人交付該1,000萬元定金予出賣人楊清儀之理；再由第一份買賣契約於「不動產標示」前加註「茲收到訂金壹仟萬元正①現金貳佰萬元正②支票2張計捌佰萬元正，三信忠孝分行票號CLN0000000號伍佰萬元正、票號CN0000000號叁佰萬元正」（見原審卷第99頁背面），及上訴人自承上開定金部分來自於吳素珠及林姿碧（見起訴狀第2 頁），暨上訴人曾書立承諾書感謝吳素珠及林姿碧提供資金週轉，應允給付彼等酬金或分紅等情（見原審卷第46頁）以觀，倘上開32筆土地之買受人為林子張，林子張理應自行籌措資金及自負盈虧，然上訴人主張交付楊清儀之1,000萬元中，有伊向梅平強借貸之350萬元及伊自籌之22萬元（見起訴狀第2 頁），且上訴人嗣並書立承諾書向吳素珠及林姿碧感謝提供資金週轉，均與常情有違。又依上訴人與林子張就第一份買賣契約所載土地另行簽訂之第二份買賣契約，已載明係由上訴人將其自楊清儀處所購得之上開32筆土地轉賣予林子張（見原審卷第50頁至第56頁），並於第9 條約定：「本約簽訂後，倘甲方（即林子張）不買或不按約定日期付款時，乙方（即上訴人）所支付之定金給予原地主而被沒收以及所支付之利息等應付之費用等共計4,000萬元正全由甲方負責賠償」（見原審卷第54頁），可見向楊清儀購買上開32筆土地者係上訴人而非林子張。
又倘系爭抵押權之設定係為擔保上訴人受林子張之託交付1,000萬元定金之履行，則其抵押權人應為林子張，而非吳素珠及林姿碧，衡情上訴人應不可能同意以與該交付定金事項無涉之第三人為抵押權人，徒增其履行完畢後尚須經由林子張向各該抵押權人請求塗銷登記之風險。雖證人吳素珠於原審證稱林子張曾告以為擔保土地買賣所交付定金不致遭上訴人挪用，始設定系爭抵押權云云（見原審卷第82頁背面），惟此僅係其聽聞自林子張之傳聞證據，且吳素珠亦稱其不清楚上訴人與林子張間之土地買賣事宜，及若非設定系爭抵押權作為借款之擔保，其不會同意借款等語（見原審卷第82頁背面），自難徒憑吳素珠之上開傳聞證據，遽為有利於上訴人之認定。另倘如上訴人所稱其已依林子張之囑將1,000萬元定金交付楊清儀，則吳素珠於86年9月11日將其500萬元之系爭抵押債權讓與林姿碧時，上訴人理應請求抵押權人辦理塗銷系爭抵押權登記，然上訴人非但未請求，反協同其等辦理系爭抵押權之轉讓事宜（見原審卷第49頁），亦與常情有悖。是上訴人主張林子張委託伊向楊清儀購買上開32筆土地，並囑伊將1,000萬元定金交付楊清儀，林子張因恐伊挪用該款項，雙方乃通謀虛偽設定系爭抵押權，以擔保伊受託交付1,000萬元定金之履行，伊已依囑將該1,000萬交付楊清儀，系爭抵押權所擔保之債權應已消滅，伊得請求塗銷系爭抵押權登記云云，無足採憑。
㈡林姿碧對上訴人有無1,000萬元借款債權，雖林子張於95年6月13日為林姿碧之申報遺產稅案向國稅局立具說明書記載：
「一、林子張無法取得符合精神衛生法之醫師證明。二、本人原欲購買臺北市○○區○○街2小段771地號土地，委請丙○○代本人出面購買，因要支付價款1,000萬元，請林姿碧、吳素珠代為支付628萬元正，後吳素珠所代墊款項由林姿碧承受，並於78年間已贈與本人」（見外放國稅局檢附之林姿碧申報遺產稅相關資料第6頁），而國稅局亦於97年8月22日以財北國稅二字第0970248219號函復本院稱：「…被繼承人（即林姿碧）對簡君（即上訴人）之債權已於78年贈與其夫林子張抵銷債務，是該債權於林姿碧死亡時已不存在，本局未予列入遺產課稅」等語（見本院卷第31頁）。惟查，吳素珠係86年9 月11日始將系爭抵押權讓與林姿碧，則於78年間，林姿碧既尚未自吳素珠處受讓系爭抵押權及所擔保之債權，自無從將系爭抵押權及所擔保之債權贈與林子張；參以證人即代為申報林姿碧遺產稅之丁○○於本院證稱上開95年
6 月13日以林子張名義立具之說明書為其所書寫，因林子張之女林淑慧係護士，向其稱若林子張殘障可有500萬元之特別扣除額，俾減少遺產稅，其於申報時未提供符合經精神衛生法之醫師證明，嗣後林淑慧已不在臺灣，其無法依國稅局之要求補具文件，始有該說明書第1 項之記載，至於說明書第2 項所載「並於78年間已贈與本人」等字，乃其「打電話給林子張，他在電話告訴我的。我有跟他說，這樣好像不太對，他就說妳就按照這樣寫就可以免稅」等語（見本院卷第63頁）；及證人即曾受雇林子張擔任秘書期間達20餘年之甲○○到庭結證「林子張沒有癡呆症或其他精神狀態方面症狀，他還每天簽大家樂、六合彩，怎麼會頭腦有問題」等語（見本院卷第95頁背面）；暨行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院97年12月24日北總企字第0970026140號函稱：「病患林子張並非規則就診之個案，…（林子張診斷證明書所載）當下妄想狀態的診斷，仍是依據精神科問診（評估病人精神、情緒及認知狀況）以及家屬方面客觀的資料所得。但當時所下『妄想狀態』之診斷，而非下『妄想症』，就是因為只觀察到患者當下來門診時的狀況，且家屬所提供的資訊都只是片面的，橫斷性的資訊，要符合妄想症，則需更長期、持續性的出現與其教育、生活、文化背景不相符之錯誤想法，加上其固著的程度已明顯影響其生活」等語（見本院卷第73頁），可見上開說明書乃林子張於申報林姿碧之遺產稅時，為圖享有殘障之500萬元特別扣除額，而申報有精神上疾病，俾減少遺產稅，嗣並無法取得符合精神衛生法所規定之醫師證明；另林子張於該說明書記載林姿碧自吳素珠處受讓之債權已於78年間贈與林子張，亦與事實不符，是該說明書及國稅局函文均不足援為有利於上訴人之認定。至證人甲○○雖另證稱林姿碧曾告以林子張曾向吳素珠、林姿碧借款各500萬元云云（見本院卷第96頁），惟既與上開所述事實不符，尚難採信。堪認系爭抵押權設定之緣由，乃上訴人為向楊清儀購買上開32筆土地，經由林子張向吳素珠及林姿碧各借款500萬元合計1,000萬元，上訴人並提供系爭土地為彼2 人設定系爭抵押權以為擔保。上訴人主張林姿碧對伊無1,000萬元之借款債權，該1,000萬元係林子張向吳素珠及林姿碧所借用，與伊無涉云云，亦無足採。
㈢按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文。查系爭抵押權及所擔保之1,000萬元債權，於設定登記時之債權人為吳素珠及林姿碧，嗣吳素珠於86年9 月11日將其所享有債權及系爭抵押權讓與林姿碧，則於林姿碧死亡後，系爭抵押權及所擔保之1,000萬元債權固屬林姿碧之全體繼承人所公同共有，惟經辦理遺產分割後，系爭抵押權已辦理登記由被上訴人取得，有系爭土地登記謄本附執行卷可稽，依抵押權與債權不可分原則，系爭抵押權所擔保之債權應歸被上訴人取得。
㈣基於抵押權之從屬性原則，抵押權固因所擔保債權之消滅而
消滅，惟上訴人另主張系爭抵押權所擔保之借款債權消滅之原因為林姿碧於86年9月11日自吳素珠處受讓取得500萬元之債權時，林姿碧與林子張為夫妻，依當時民法夫妻財產制之相關規定，林姿碧對林子張所得主張之1,000萬元債權即因混同而消滅云云。查林姿碧於受讓吳素珠之系爭抵押權及所擔保債權後，成為系爭抵押權之唯一抵押權人，於林姿碧死亡後，由包含林子張及被上訴人在內之全體繼承人繼承，而因系爭抵押權係為擔保上訴人向吳碧珠、林姿碧借款1,000萬元之清償，已如上述，縱林子張於林姿碧死亡時繼承其遺產，亦不發生民法第344 條所規定混同之情形。又林姿碧之繼承人既已協議遺產分割由被上訴人取得系爭抵押債權，則於該抵押債權未經上訴人清償前，系爭抵押權並不消滅。上訴人既未舉證證明業已清償系爭抵押權所擔保之債權，其請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。
㈤按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務
人不生效力，固為民法第297條第1項前段所明定，惟讓與之通知，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式。上訴人既已在86年9 月11日土地他項權利移轉變更契約書上用印（見原審卷第49頁），即可推認上訴人已受該債權讓與之通知。
上訴人主張吳素珠將500萬元債權讓與林姿碧，未通知伊，對伊不生效力云云，顯未足取。
六、綜上所述，上訴人依民法關於抵押權從屬性原則之規定，請求被上訴人塗銷系爭土地上以臺北市松山地政事務所收件松山字第32211 號所設定之抵押權登記，即屬不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 3 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。