臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第270號上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 李進成律師
林彥苹律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 周祝民律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月6日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第366號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人起訴主張：訴外人戊○○（原名劉俊雄）、呂中勇及甲○○等3人分別共有坐落台北縣土城市○○段第0685地號土地及其上台北縣土城市○○段第2381號建號門牌號碼臺北縣土城市○○街○號房屋（下稱系爭房地），每人應有部分各3分之1。戊○○先後於民國（下同）84年2月22日向甲○○之妻王葉義妹借款新臺幣（下同）1000萬元，及於86年1月7日向被上訴人借款1000萬元，並為擔保上開兩筆借款債務之清償，以其所有系爭房地應有部分，分別為王葉義妹及被上訴人設定第3、第4順位抵押權。嗣戊○○因無力清償，經協議三方均同意由戊○○將系爭房地應有部分6分之1，出賣予王葉義妹；其餘應有部分6分之1出賣予被上訴人，並以其價金抵銷清償其借款債務。協議既定，王葉義妹即指定其子即上訴人丙○○、乙○○為登記名義人，戊○○並於85年12月30日依協議將系爭房地應有部分6分之1移轉登記予上訴人丙○○、乙○○，每人應有部分各12分之1。上訴人取得系爭房地應有部分各12分之1後，王葉義妹為求塗銷被上訴人於上訴人所有系爭房地應有部分所設定之抵押權負擔，於86年9月3日與被上訴人簽立協議書（以下稱系爭協議書），由王葉義妹提供戊○○系爭房地權狀，供被上訴人辦理稅捐、過戶等相關事宜，被上訴人則同意於6個月內完成系爭房地所有權應有部分移轉登記，並同時提出必要證件，為上訴人辦理抵押權塗銷登記。系爭協議書雖係由王葉義妹具名與被上訴人所簽立，然上訴人與王葉義妹為母子關係，而系爭土地應有部分登記為上訴人所有，亦為被上訴人所明知，王葉義妹實係以上訴人代理人而與被上訴人簽訂系爭協議書，此亦為被上訴人所明知，合於隱名代理之要件，系爭協議書自對上訴人發生效力。詎被上訴人嗣竟拒絕履行上開協議，更於92年12月9日具狀向原法院民事執行處聲請拍賣戊○○所餘系爭房地所有權應有部分6分之1，並於94年01月26日由其拍定承受取得，且經原法院民事執行處計算結果，被上訴人之債權額加計86年起至94年拍定時8年期間之利息後，由原本997萬餘元，暴增至1402萬餘元，於償還前順序債權人之債權後，被上訴人僅受償582萬餘元，尚有820萬餘元之債權未受清償。被上訴人乃再以其剩餘債權向原法院民事執處具狀聲請強制執行上訴人所有系爭房地之應有部分，並由其再度拍定承受，致上訴人受有相當於系爭房地應有部分價值之損害。查被上訴人如遵照上開協議書履行，其債權原可獲得足額清償，惟因可歸責於被上訴人之事由，未履行協議書所約定之義務，致其債權總額不斷增加，且執其未受償之債權，拍賣上訴人系爭房地之應有部分，致上訴人所受相當於喪失系爭房地應有部分價值之損害賠償合計810萬元，此損害與被上訴人之債務不履行間確有相當因果關係。爰以拍賣底價810萬元之半數即405萬元，作為上訴人丙○○、乙○○各因被上訴人債務不履行所受之損害賠償請求數額。又縱認系爭協議書之當事人為王葉義妹而非上訴人，王葉義妹亦已將其對被上訴人之債權讓與上訴人等情，依民法第226條第1項規定及債權讓與之法律關係，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人丙○○、乙○○各405萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人並非協議書之當事人，縱被上訴人有債務不履行之情形，上訴人亦不得據系爭協議書為請求，其係因王葉義妹要求其須另承擔系爭協議書約定以外之義務，始未履行，且訴外人王葉義妹曾以被上訴人未塗銷抵押權，向台灣板橋地方法院檢察署，對被上訴人提出刑事背信等告訴，業經檢察官處分不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署駁回再議確定。又被上訴人曾對戊○○、王業義妹及上訴人等，提出確認銷抵押權不存在之訴（95年度重訴字第330號），亦經判決確認王葉義妹對戊○○就坐落系爭房地所有權6分之1之抵押權不存在確定。上訴人於上開案件審理時，上訴人即提出上開事實提出以為抗辯，亦經該審認被上訴人並無塗銷抵押權之義務，上訴人之訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丙○○405萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人乙○○405萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、坐落台北縣土城市○○段第0685號土地及其上建號台北縣土城市○○段第2381號門牌號碼「臺北縣土城市○○街○號」之不動產，為訴外人戊○○（原名劉俊雄）、呂中勇及甲○○3人所共有，應有部分各3分之1。戊○○因先後於84年2月22日、86年1月7日向王葉義妹及被上訴人各借款1,000萬元，為擔保該兩筆借款債務之清償，而以其所有系爭房地所有權應有部分，先後為王葉義妹及被上訴人分別設定第3順位、第4順位抵押權。
２、嗣戊○○因無力償還積欠債權人王葉義妹之借款，協議戊○○將其所有系爭房地應有部分6分之1，出賣予王葉義妹，並以其價金抵銷清償其借款債務。王葉義妹乃指定其子即上訴人丙○○、乙○○為登記名義人，戊○○則於85年12月30日依協議將系爭戶地應有部分6分之1移轉登記予上訴人丙○○、乙○○，每人應有部分12分之1。
３、王葉義妹於96年9月3日具名與被上訴人簽立協議書，由王葉義妹提供系爭房地權狀，供被上訴人辦理稅賦申報及移轉戊○○所餘系爭地所有權應有部分1/6等相關事宜，被上訴人則同意於6個月內完成系爭爭房地所有權應有部分移轉登記。雙方並協議於完成所有權移轉登記後，同時提出相關證件，辦理塗銷被上訴人及王葉義妹原有抵押權設定登記。
４、被上訴人於92年間聲請強制執行拍賣戊○○所有之系爭房地應有部分6分之1，經原法院以92年度執字第36319號受理，嗣並由被上訴人拍定承受，其本金債權額為997萬元，加計8年間所生利息後債權額增至1,402萬餘元，扣除拍賣標的受清償之582萬餘元後，尚有820萬餘元之債權未受清償。
５、95年間被上訴人又以前開剩餘債權再度聲請強制執行上訴人所有系爭房地應有部分6分之1，經原法院以95年度執字第8163號受理，並再度由其以810萬元拍定承受。
二、兩造爭執之事項：
（一）上訴人與王葉義妹間有無隱名代理關係？上訴人是否為系爭86年9月3日協議書之當事人？可否依系爭協議書主張權利？
（二）被上訴人是否因可歸責於己之事由，而不履行系爭協議書所定移轉登記及塗銷抵押權之義務？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人與王葉義妹間有無隱名代理關係？上訴人是否為系爭86年9月3日協議書之當事人？可否依系爭協議書主張權利？
１、按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」。又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人；而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。惟如代理人當時係以自己之名義而為。即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為（最高法院92年度台上字第1064號、70年度台上字第2160號判決意旨參照）。
２、本件上訴人主張上訴人與王葉義妹為母子關係，系爭土地應有部分已登記為上訴人所有，為被上訴人所明知，系爭協議書雖係由王葉義妹具名，但王葉義妹實係以上訴人代理人身分而與被上訴人簽立，此亦為被上訴人所明知，應屬隱名代理，系爭協議書已對上訴人發生效力，上訴人得依系爭協書為主張云云。查王葉義妹與被上訴人簽立系爭協議書前，訴外人戊○○已將系爭房地應有部分6分之1移轉登記於上訴人名下，並於86年1月18日辦理所有權移轉登記完竣，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷第12至17頁）。又「（85年12月29日）當天證人我、我太太、被上訴人夫妻，還有戊○○到代書事務所……要辦過戶的事情……我問代書我要把土地過給上訴人2人各12分之1，代書說沒有問題，當時丁○○有在場，應該也有聽到」等情，亦據證人甲○○證述在卷（見本院卷第64頁背面），固可認被上訴人已知悉系爭土地已移轉登記於上訴人名下。惟王葉義妹於86年9月3日與被上訴人簽訂之系爭協議書約定「甲方（即王葉義妹）願提供標示不動產權利書狀供乙方（即被上訴人）辦理賦稅申報及所有權移轉等相關事宜（乙方應於6個月內完成所有權移轉）。乙方應於標示不動產完成所有權移轉後同時提出必要證件辦理乙方原有之抵押塗銷（按：協議書誤載為「設定」），甲方亦應於同時提出必要證件辦理甲方原有之抵押塗銷（協議書誤載為「設定」）。甲方應於簽立本協議書同時交出標示不動產之權利書狀」，有系爭協議書在卷可稽（見原審卷第31頁）。其約定於被上訴人辦妥所有權移轉登記後，雙方各自塗銷於系爭不動產上之抵押權，雖有利於上訴人，惟既約定王葉義妹應交付系爭不動產權利書狀，並提出必要證件辦理塗銷其原有之抵押權設定，亦即依系爭協議書應負擔義務者為王葉義妹而非上訴人，難認王葉義妹係以上訴人代理人之身分，而非以其自己之名義為之。
３、王葉義妹既非以上訴人代理人之身分與被上訴人簽立系爭協議書，縱系爭協議書之內容有利於上訴人，亦與隱名代理之要件不符。上訴人主張王葉義妹係以隱名代理之方式，與被上訴人簽立系爭協議書，其得依系爭協議書主張權利，應非可取。
（二）被上訴人是否因可歸責於己之事由，而不履行系爭協議書所定移轉登記及塗銷抵押權之義務？
１、上訴人主張如認系爭協議書之當事人為王葉義妹而非上訴人，被上訴人惡意不履行系爭協議書，王葉義妹並已將其對被上訴人之債權讓與上訴人，其亦得依債權讓與之法律關係，請求被上訴人賠償相當於系爭房地應有部分價值之損害云云。查被上訴人未依86年9月3日協議書約定辦理不動產所有權移轉登記並塗銷其於系爭不動產原設定之抵押權之，固為兩造所不爭。惟被上訴人辯稱其係因王葉義妹要求其負擔系爭協議書約定以外之責任，代償戊○○積欠之150萬元債務，否則不提供權利書狀供過戶，故未辦理移轉所有權及塗銷抵押權登記，並以證人即被上訴人之前夫陳萬春之證言為憑，查證人陳萬春證稱「（你是否知道丁○○沒有辦理過戶手續原因？）在代書那裡簽了合約之後，代書說增值稅要兩百貳拾萬，我前妻丁○○要繳。事後甲○○跟戊○○好幾次到我家，甲○○說戊○○欠他的債務，要我前妻要幫他還150萬元，我前妻丁○○不同意，甲○○說我前妻如果沒有拿出150萬還戊○○的債，不要給他過戶，甲○○又說他老婆是第一順位，叫我前妻丁○○拿出150萬，替戊○○替他還債，而且我們資料在他（甲○○）的手中，因為他老婆第一順位，如果沒有塗銷，我們就沒有辦法過戶，我前妻丁○○聽了覺得不合理，就這樣沒有過戶了」等語（見原審卷第118頁），固為上訴人所否認，其所舉證人甲○○亦證稱「（問：證人曾否自己或與戊○○一同去找丁○○或陳萬春，要丁○○替戊○○還150萬元？）沒有。戊○○欠我的150萬元已經用另外的投資來抵充了。依造協議書第3條，我們簽約當時就已經把戊○○6分之1的權狀交給丁○○了」等語（見本院卷第65頁）。惟查，「兩造有來（代書事務所），見面的目的第一次是辦理抵押設定。第二次是來協議要辦理各一半的所有權移轉」、「86年9月3日簽協議時我有在場」、「（問：依協議書內容的第1條約定，所謂甲方王葉義妹是否有依照約定將不動產的文件提供乙方即被告丁○○辦理所有權移轉登記事項？）當初戊○○的所有權書狀是有將文件交給甲○○先生，但有無將書狀交給我則不記得了」等情，已據證人即承辦系爭不動產相關事宜之代書呂德旺結證在卷（見原審卷第115、117頁），足見甲○○代理王葉義妹與被上訴人協議當時，受託辦理之代書呂德旺亦有在場，且戊○○之權利書狀係在甲○○持有中，甲○○於簽立系爭協議書當日縱有交付戊○○之權利書狀，亦非交由被上訴人另覓代書辦理，而係交付其所委託之證人呂德旺代書辦理，則甲○○自得隨時取回。準此，陳萬春證稱甲○○稱戊○○權利書狀在其手中，需其同意始能過戶，尚屬非虛。證人呂德旺雖證稱被上訴人係因增值稅一時無法負擔而未辦理過戶云云（見原審卷第117頁）。惟依其「（問：民國85年12月29日協議時，土地增值稅稅單是否已核發下來？）土增稅還沒有下來」、「（土地增值稅稅單是在哪時候下來的？）簽約後」、「（當時被告丁○○買受的部分稅單也都有下來嗎？）有。」、「（你是知悉被告丁○○為何後來拒絕履行過戶抵償之協議，並把文件取回之原因？）當時增值稅核下來有兩百多萬，丁○○覺得增值稅蠻多的，一時無法負擔，因為會有滯納金的問題，丁○○就說她把資料帶回去她自己辦」之證言（見原審卷第115、116頁），足見被上訴人因無法負擔土地增值稅而未履行者，為其與戊○○85年12月29日間移轉不動產所有權以抵償債務之協議。至於86年9月3日被上訴人與王葉義妹間之系爭協議，證人呂德旺既不記得甲○○有無交付權利書狀，則其有無再申請核定土地增值稅，即非無疑，其所證被上訴人因無法負擔土地增值稅而未辦理過戶，即非可遽採。
２、查戊○○因向王葉義妹及被上訴人借款，以系爭不動產分別為王葉義妹及被上訴人設定第3順位、第4順位抵押權為兩造所不爭，被上訴人為第4順位抵押權人，而第3順位抵押權人之王葉義妹既同意戊○○移轉系爭房地應有部分予被上訴人，並願同時辦理塗銷第3、4順位抵押權，對被上訴人誠屬有利，若無其他情事，應無不配合辦理之理。戊○○經傳未到，惟其已具狀陳明因王葉義妹要求被上訴人再清償約定以外之150萬元債務，才可過戶，造成被上訴人不願等語，核與陳萬春所述相符（見原審第82至84頁）。參諸王葉義妹或上訴人於系爭協議書簽訂後，並無催告被上訴人履行協議之相關證據資料，另被上訴人於92年間聲請強制執行拍賣戊○○所有之系爭房地應有部分6分之1時，王葉義妹確主張其對戊○○尚有150萬元本息之抵押債權，而聲明參與分配，並受償本息151萬2千元在案，業經本院調取原法院92年度執字第36319號強制執行事件卷宗查閱無訛，並為上訴人所是認（見原審卷第78頁），可認陳萬春證稱甲○○要求被上訴人另須替戊○○清償150萬元債務，否則不提供權利書狀供過戶，應屬非虛。而系爭協議書係證人甲○○經王葉義妹授權，代理王葉義妹與被上訴人協議，並由甲○○直接簽署王葉義妹名義等情，已據證人甲○○證述在卷（見本院卷第65頁）。足見王葉義妹已授權甲○○處理本件相關事宜，甲○○亦係以王葉義妹代理人身分與被上訴人洽商，則其以王葉義妹代理人身分要求被上訴人代償戊○○之債務，其效力自及於王葉義妹本人，應認係王葉義妹對被上訴人所為之要求，則被上訴人抗辯因王葉義妹要求其須另承擔系爭協議書約定以外之義務，否則不提供權利書狀供過戶，故而未辦理所有權移轉登記及抵押權塗銷登記，應為可取。
３、被上訴人既係因王葉義妹超出系爭協議書之約定，額外要求被上訴人代訴外人戊○○償還150萬元，始未辦理移轉所有權登記及塗銷抵押登記，應屬因不可歸責於被上訴人而可歸責於王葉義妹之事由，而未履行其與王葉義妹間系爭協議書約定之義務，自不負債務不履行之損害賠償責任。被上訴人對於王葉義妹既不負損害賠償責任，王葉義妹自無損害賠償債權可資讓與上訴人，則上訴人主張受讓王葉義妹對於被上訴人之債權，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人惡意不履行86年9月3日協議書之約定，致其受有相當於喪失系爭房地應有部分價值之損害賠償合計810萬元，為不足採。被上訴人抗辯上訴人非協議書之當事人，且其係因協議書之他方當事人王葉義妹要求其須另承擔系爭協議書約定以外之義務，始未履行，尚屬可信。從而，上訴人依債務不履行及債權讓與之法律關係，請求被上訴人分別給付上訴人二人各405萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。