臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第287號上 訴 人 丙○○特別代理人 甲○○訴訟代理人 盧國勳律師複 代理人 陳怡文律師
蔡行志律師被 上訴人 乙 ○訴訟代理人 陳萬發律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年3月27日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第396號第一審判決提起上訴，本院於97年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項定有明文。次按特別代理人一經選任後，依同法第51條第4項規定，即得代理當事人為一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審法律經選任者，應在上級審法律續行訴訟。最高法院84年台上字第1246號判決要旨參照。經查，本件上訴人因發生意外受有頭部外傷、創傷性腦損傷等傷害，目前意識不清，未回復意識，無法言語，為被上訴人所不爭執，並有敏盛綜合醫院診斷證明書在卷可稽（原審卷第37頁）。原審依被上訴人之聲請，裁定選任甲○○為上訴人之特別代理人（原審卷第140頁），合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人係被上訴人之兄長，兩造之父親簡龍性已於民國（下
同）51年間死亡，斯時兩造將簡龍性所遺留之土地，暫以上訴人之名義登記在其名下，嗣兩造於82年6 月10日在眾多親友見證下簽定協議書（下稱系爭協議書），上訴人同意將借名登記在其名下坐落桃園縣桃園市○路段636、639-2等二筆地號土地中間臨近桃園市○○○路旁如原判決附圖（下稱附圖）編號Ａ（面積438 平方公尺）、Ｃ（面積27平方公尺）所示部分（其中同段636-2地號土地係分割自同段636-1地號土地；而該636-1地號土地係分割自前開636地號土地），俟都市計劃相關規定得辦理分割及移轉登記時，無條件辦理分割並移轉登記所有權予被上訴人。而系爭636 地號土地，地目為田，上訴人前於51年6 月12日以繼承為原因辦理登記當時，因該土地性質屬於依都市計劃法劃定為農業區之土地，依92年2月7日修正前之農業發展條例第3條第1項第11款中段規定，依都市計畫法劃定為農業區之田目土地屬於「耕地」，則耕地如擬分割，本受同條例第16條之限制始能分割，但於92年2月7日修正後之同條例第3 條第11款已將「耕地」範圍減縮，取消依都市計劃法劃定為農業區之田地目土地屬於耕地之限制，換言之，系爭636 地號土地依修正後之農業發展條例規定，已非屬耕地性質，自不再受同條例第16條耕地分割之限制，已屬隨時可辦理分割、移轉之土地，被上訴人乃寄發存函催促上訴人履行，惟未獲置理，被上訴人自得依系爭協議書之約定，訴請上訴人履約。
㈡又被上訴人於簽訂系爭協議書之後，曾於83年間邀上訴人確
認該協議書內所載明本件應分割之位置，委由民宇測量事務所測量並製作如起訴狀所附之實測圖，依該實測圖編號①所示部分（與附圖編號Ａ、Ｃ所示部分相同），即為上訴人同意分割予被上訴人之部分。此外，現如附圖編號Ａ、Ｃ所示土地上門牌號碼同縣市○○○路○段○○○○○號之未辦理保存登記之建物，原係以上訴人之名義為房屋稅之納稅義務人，亦因上訴人已確認應分割出之部分，而先於86年7月5日以贈與為原因將前開建物之房屋稅納稅義務人變更為被上訴人，亦即該建物之管理及處分權均已歸與被上訴人，且前開建物目前亦由被上訴人出租予第三人邱斌魁經營汽車維修保養場使用，益證附圖編號Ａ、Ｃ所示部分，確係上訴人應分割並移轉登記予被上訴人。上訴人既不否認系爭協議書之真正，自應依約履行。為此，爰依契約之法律關係，求為判決：⒈上訴人應將坐落桃園縣桃園市○路段636、636-2地號土地，辦理分割如附圖編號Ａ（面積438 平方公尺）、Ｃ（面積27平方公尺）所示，並將分割後之編號Ａ、Ｃ部分之土地所有權移轉登記予被上訴人。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、上訴人則以：㈠兩造係親兄弟關係，早於51年間分家當時，兩造已就父親簡
龍性所遺留之土地，平均分配完竣，而由上訴人取得包含系爭636 地號在內之數筆土地，僅因被上訴人所分得之部分土地，嗣因政府規劃道路而徵收之故，乃轉向覬覦上訴人所有系爭636 地號土地，遂央求兩造之母親簡吳杏代向上訴人索取，上訴人不忍簡吳杏年邁卻屢遭被上訴人騷擾，始勉強同意分割四間店面即如附圖編號Ａ、Ｃ所示部分予被上訴人，是知上訴人並無將簡龍性所遺留之土地借名登記在其名下，被上訴人本件所為主張，應非的論。果若要將父親簡龍性所遺留之土地暫借名登記於上訴人名下，應為繼承土地之全部，實際上，被上訴人分得已被徵收之土地，當時確係登記在被上訴人名下，並由被上訴人單獨領取補償金，益證兩造父親簡龍性所遺留之土地並無暫以上訴人名義登記之情。
㈡本件請求首須究明系爭協議書之法律性質為何？若上訴人係
侵害被上訴人之繼承權，所涉及者為民法第1146條繼承回復請求權之爭執，系爭協議書之性質即為繼承回復請求權消滅時效完成後，上訴人再以契約承認。反之，若上訴人同意給予被上訴人如附圖編號Ａ、Ｃ所示之土地，係因被上訴人繼承分得之土地被徵收，上訴人在其母親簡吳杏央求下，方同意給予，則系爭協議書之性質即為贈與契約。其中就繼承回復請求權而言，被繼承人簡龍性於51年間死亡，倘被上訴人之繼承權有遭受侵害，而得為請求回復繼承權，依民法第1146條第2項規定，已因罹於時效而消滅。雖82年6月10日系爭協議書載明：「甲方（指上訴人）土地座落：桃園市○路段636與639-2地號兩筆，今甲方願將兩筆土地之中間（靠近大興西路、路邊土地）分割四間店面，無條件交給乙方（指被上訴人），待都市計劃後，甲方辦理分割登記於乙方」等語，或可認為係上訴人就消滅時效已完成之自然債務，以附條件之方式予以承認，而農業發展條例於92年2月7日已修正，換言之，上訴人承認所附之條件已成就，消滅時效重行起算
2 年，惟被上訴人卻遲至95年12月18日始提起本件訴訟，被上訴人之請求權利，亦因罹於時效而消滅。就贈與契約而言，被上訴人不時向鄰里居民散播上訴人侵占其財產，並被上訴人提出原證六之存證信函內載明：「難道台端（指上訴人）要獨吞先父所留之遺產嗎？」，名且被上訴人於日前亦對上訴人之女簡鈴樺罵稱：「上訴人霸占其財產」等語，是被上訴人對外誹謗上訴人之名譽，誠屬有跡可循，此無疑已構成刑法第310 條誹謗罪責，甚被上訴人曾公然毆打上訴人，兩造因此告上法院等情，依民法第416 條第1項第1款規定，被上訴人前開行為已符合贈與人得撤銷贈與之事由，上訴人以96年7月12日之答辯書狀作為撤銷贈與之意思表示。㈢退步而言，縱認被上訴人有權請求上訴人分割如附圖編號Ａ
、Ｃ所示之部分土地，惟兩造曾私下約定被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）100 萬元，系爭協議書始為有效，並上訴人曾於85年間寄發存函催告被上訴人履約，迄今已餘數十年，猶未獲置理，被上訴人不得再據此向上訴人請求分割土地等語，以為抗辯。
三、原審判決上訴人應將其所有坐落桃園縣桃園市○路段第636地號土地如附圖即桃園縣桃園地政事務所於96年6 月21日所製土地複丈成果圖所示Ａ（面積438 平方公尺）、及其所有坐落桃園縣桃園市○路段第636-2 地號土地如上揭附圖所示Ｃ（面積27平方公尺），辦理分割登記，並將分割後之編號
Ａ、Ｃ部分之土地所有權移轉登記予被上訴人。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分。被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠原證一協議書真正。
㈡原審判決附圖編號Ａ、Ｃ已交由被上訴人使用。
五、查系爭協議書所載欲分割之土地位置曾經兩造於83年間測量，有民宇測量事務所83年9 月20日實測圖在卷可稽，並為兩造所不爭執（原審卷第9、54頁）。原審另於96年6月15日至現場勘驗，確認系爭協議書約定分割之土地為附圖所示Ａ、部分，面積438平方公尺，座落桃園市○路段○○○○號土地，及Ｃ部分，面積27平方公尺，座落桃園市○路段○○○○○ ○號土地，有勘驗測量筆錄、桃園縣桃園地政事務所96年6 月21日土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第67至69頁、第75至76頁），可認是實。
六、經查：㈠兩造於82年6 月10日簽立系爭協議書，其內容記載：「立協
議書人：丙○○（以下簡稱甲方）乙○（以下簡稱乙方）今雙方同意協議條件如下：㈠甲方土地座落：桃園市○路段636與639-2地號兩筆，今甲方願將兩筆土地之中間（靠近大興西路路邊土地）分割四間店面，無條件交給乙方，待都市計畫後甲方辦理分割登記於乙方。㈡四間店面面積每間寬度以壹拾柒台尺為準。㈢辦理分割登記之時其稅金由乙方自行負擔，甲方需將登記之所有證件提供給乙方，甲方不得異議。㈣甲方同意給乙方之四間店面，即日起由乙方自行使用，並以鑑界為準。㈤甲方並同時將桃園市○路段○○○○號面積七九０平方公尺登記給乙方，如有不實，願負法律責任。」，並有吳阿沛等8 人簽名見證（原審卷第10頁）。上訴人對系爭協議書之真正不爭執，可認系爭協議書所載內容為真實。㈡次查，被上訴人於94年1 月17日曾寄發存證信函予上訴人，
略稱兩造之父親去世後留有座落於桃園市○路段○○○ ○號土地一筆及其他多筆土地，系爭土地以上訴人名義單獨辦理繼承登記取得所有權，嗣於82年6 月10日在眾親戚即吳阿沛等人見證下，兩造達成協議，其請求履行系爭協議書卻未見上訴人置理，請上訴人勿因父親所留遺產使兄弟鬩牆等語。有存證信函在卷可稽（原審卷第20至31頁）。上訴人針對被上訴人所發上開存證信函回覆略稱，兩造於51年就已分家，由被上訴人單獨取得已徵收交流道地號及其他繼承部分約一甲地，而上訴人單獨取得系爭地約四分地，此為51年雙方就已言明並同意，上訴人念在被上訴人土地被徵收而將系爭地分割四間店面，以100 萬元賣給被上訴人且在眾人見證下協議由被上訴人給付100 萬元至今未履行，上訴人並在85年以存證信函通知卻遭被上訴人回絕，上訴人土地不分割也不要10
0 萬元等語。有存證信函在卷可稽（原審卷第62至65頁）。由上開事證足認兩造就財產分配確實存在糾紛，㈢綜上，系爭協議書應為兩造為解決糾紛而為協議，具有和解
之性質，可以認定。上訴人辯稱系爭協議書為贈與契約或為繼承回復之請求云云，為不足採。又系爭協議書並無被上訴人應給付上訴人100 萬元始為生效之條件，故上訴人抗辯被上訴人應給付予伊100 萬元，系爭協議書始為有效云云，亦非可採。
七、查兩造於82年6 月10日簽立之系爭協議書係就桃園市○路段
636、639-2地號土地為協議。次查，兩造於82年6 月10日亦曾另立乙份協議書，就桃園市○路段537、537-2、537-4、537-15、626-2、626-4、626-1、560、56 0-1、582、613、613-1、613-2、615、615-1、615-2、617、617-1、617-2、6
33、634地號等貳拾壹筆土地簽訂內容為「㈡乙方（即乙○）已登記簡龍印之部分土地，需將其持分一半登記給甲方。㈢甲方願支付乙方簡龍印之登記費用及稅金共計新台幣壹佰零玖萬元正。㈣支付日期於民國八十二年七月三十日前支付。」（本院卷第60至61頁）。嗣於於82年6 月11日，兩造復就前開537 地號等21筆土地另為協議以：「立協議書人丙○○稱甲方乙○稱乙方，茲雙方為後開不動產之分配及負擔協議條件如左：第壹條：不動產標示：桃園市○路段537、537-2、537-4、537-15、626-2、626-4、626-1、560、560-1、
582、613、613-1、613-2、615、615-1、615-2、617、617-
1、617-2、633、634地號等貳拾壹筆。第貳條：右開不動產土地持分甲、乙雙方需均分共有各一半權利。第參條：其中簡同持分現訴訟中，應付之訴訟費用甲方負擔參分之貳，乙方負擔參分之壹，倘將來勝訴取得不動產，其分配比率由甲方取得持分參分之貳，乙方取得持分參分之壹。第四條：另簡龍印土地持分部分現已過戶於乙方乙○名下，故乙方應補貼甲方新台幣壹佰萬元正，交付日期民國捌拾貳年捌月拾壹日。雙方確認無訛，該所有權及使用權全部屬乙方所有。……註：雙方於82.6.10之協議書雙方確認聲明作廢」（原審卷第147至148頁）。上訴人對前開537 地號等21筆土地簽立有兩份協議書表示不爭執（本院卷第66頁反面）。82年6月11日協議書中所記載「註：雙方於82.6.10之協議書雙方確認聲明作廢」，應係指作廢82年6月10日就相同之537地號等21筆土地協議書，而非本件系爭協議書，可以認定。從而，上訴人辯稱兩造復於82年6月11日簽立另一份協議（原審卷第148頁），於該協議書簽名欄上方處特約定雙方於82年6 月10日之協議書雙方確認聲明作廢，故被上訴人之請求為無理由云云，為不可採。
八、系爭協議書為兩造就土地分配糾紛另創設之和解契約，非贈與契約或被上訴人為繼承回復之請求，上訴人辯稱伊撤銷贈與，係非有據。被上訴人依據系爭協議書請求上訴人將桃園市○路段○○○○號土地如附圖所示Ａ，及座落同段636-2地號土地上如附圖所示Ｃ，辦理分割登記，並將分割後之編號Ａ、Ｃ部分土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由。
九、綜上所述，被上訴人本於兩造間契約之法律關係，請求上訴人就附圖所示Ａ、Ｃ部分土地分割登記並移轉所有權，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。