臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第28號上 訴 人 蔡妲麗
蔡志成蔡惠麗共 同訴訟代理人 楊美玲律師
林穆弘律師被 上訴人 高錦芝
蔡志強高錦倩共 同訴訟代理人 林玟岑律師上列當事人間請求塗銷所有權等事件，上訴人對於中華民國96年10月12日臺灣士林地方法院94年度重訴字第90號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人蔡志強應將坐落台北市○○區○○段二小段二二七地號土地及其上門牌號碼台北市○○區○○○路○號房屋，於民國八十九年七月十七日經台北市士林地政事務所以北投字第一四二九五○號收件，以設定為原因所為之第二順位最高限額抵押權新臺幣貳仟萬元抵押權登記予以塗銷。
被上訴人高錦芝應給付上訴人蔡妲麗新臺幣肆仟叁佰萬元，及自民國九十八年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含變更之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔千分之一，由被上訴人高錦芝負擔千分之六百八十二，餘由被上訴人蔡志強負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。查上訴人於上訴時原先位聲明請求：㈠被上訴人高錦芝應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地（面積637.9平方公尺，權利範圍：全部）及其上建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○號，權利範圍：全部）【下稱系爭2號房地】於民國（下同）89年6月25日經臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被上訴人高錦芝應給付上訴人蔡妲麗新台幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭2號房地之日止，按月給付上訴人蔡妲麗27萬2,702元計算之損害金。㈢被上訴人蔡志強應將坐落臺北市○○區○○段2小段227號土地（面積530.01平方公尺，權利範圍：全部）及其上建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○號，權利範圍：全部）【下稱系爭4號房地】於89年7月17日經士林地政所以北投字第142950號收件，以設定為原因所為之第二順位2,000萬元（上訴人原誤繕為2,400萬元，嗣更正為2,000萬元）抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷。㈣被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶給付上訴人等公同共有人78萬元，及自89年6月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人蔡志強、高錦倩並應將如附表所示物件返還予上訴人等公同共有人；並均交由上訴人蔡妲麗保管。備位聲明請求：㈠被上訴人高錦芝應將系爭2號房地所有權全部移轉登記與上訴人蔡妲麗。㈡被上訴人高錦芝應自系爭2號房地遷出，並應給付上訴人蔡妲麗自95年6月28日起至交還系爭2號房地之日止，按月以27萬2,702元計算之損害金。㈢被上訴人蔡志強應將系爭4號房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈣被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶給付上訴人等公同共有人78萬元，及自89年6月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人蔡志強、高錦倩並應將如附表所示物件返還予上訴人等公同共有人；並均交由上訴人蔡妲麗保管（見本院卷一第15頁、16頁、40頁、41頁）。嗣於97年7月4日撤回先、備位聲明第㈡項按月給付27萬2,702元損害金及第㈣項給付78萬元部分之上訴（見本院卷一第176頁反面），並變更先位聲明請求：㈠被上訴人高錦芝應將系爭2號房地於89年6月25日經士林地政所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開房地遷讓返還予上訴人蔡妲麗。㈡被上訴人蔡志強應將系爭4號房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶將如附表所示之動產返還予上訴人三人。備位聲明請求：㈠被上訴人高錦芝應將系爭2號房地之所有權移轉登記與上訴人蔡妲麗，並將上開房地遷讓返還予上訴人蔡妲麗。㈡被上訴人蔡志強應將系爭4號房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶將如附表所示之動產返還予上訴人三人（見本院卷一第176頁至178頁）。又於98年4月2日撤回備位聲明部分之上訴，並聲明請求：㈠被上訴人高錦芝應將系爭2號房地於89年6月25日經士林地政所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將上開房地遷讓返還予上訴人蔡妲麗。㈡被上訴人蔡志強應將系爭4號房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈢被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶將如附表所示之動產返還予上訴人三人（見本院卷三第20頁、21頁反面）。嗣因系爭2號房地經原法院98年民司執夏字第5760號強制執行事件，於98年6月23日以6,013萬元拍定，上訴人乃於98年7月23日，就此部分變更聲明請求：被上訴人高錦芝應給付上訴人蔡妲麗6,013萬元，及自變更上訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；迨至同年7月30日復以無力繳納6,013萬元之裁判費為由，再變更聲明請求：被上訴人高錦芝應給付上訴人蔡妲麗4,000萬元，及自變更上訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又於98年10月23日變更聲明請求：被上訴人高錦芝應給付上訴人蔡妲麗4,300萬元，及自變更上訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院卷三第132頁反面、152頁、171頁反面、256頁、260頁反面）。核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明、因情事變更而以他項聲請代最初之聲明、撤回部分之上訴，揆諸上述規定，毋庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人主張：系爭2號房地係伊等之父蔡孝馬於61年4月27日贈與上訴人蔡妲麗所有。蔡孝馬於89年3月間健康惡化（嗣於89年10月4日死亡），同年6月，被上訴人蔡志強即蔡妲麗之弟於蔡妲麗出門上班之際，至蔡妲麗家中告知父親蔡孝馬有龐大醫療費用之急，要求蔡妲麗簽署委任書、授權書授權蔡孝馬以系爭2號房地貸款應急，被上訴人蔡志強將文件半捲，指定文件中某些空白處要求蔡妲麗簽名，蔡妲麗匆忙簽字後，同年10月間始知系爭2號房地所有權已移轉登記予被上訴人高錦芝。蔡妲麗簽署蔡志強提供之授權書、概括委任契約書等文件，係以授權蔡孝馬以系爭2號房地為抵押借款事宜之意思而簽署，並非出售之意思，故上開文件上蔡妲麗之簽名係受蔡志強之詐欺所為，依民法第92條第1項之規定，蔡妲麗得撤銷上開文件及簽署移轉登記申請書暨移轉系爭2號房地之意思表示。蔡志強明知系爭2號房地並無買賣關係存在，且蔡孝馬當時已意識不清，竟以蔡孝馬之代理人身分，以通謀虛偽意思表示之方式將系爭2號房地移轉登記於高錦芝名下，該移轉登記行為應屬無效。又被上訴人蔡志強與蔡孝馬間並無任何債權債務關係存在，蔡志強竟以系爭4號房地設定系爭抵押權予自己，該抵押權設定登記應係通謀虛偽意思表示所為，系爭抵押權即失所附麗，所為抵押權設定登記之物權行為應為無效。且被上訴人蔡志強無法律上原因而取得系爭4號房地設定之系爭抵押權登記，顯有害於伊等共同繼承人對系爭4號房地之所有權。縱認系爭抵押權設定登記非通謀虛偽意思表示所為，惟系爭抵押權之存續期間，已於91年7月12日屆至，蔡志強亦應塗銷系爭抵押權設定登記。再者，被上訴人蔡志強、高錦倩於89年6月17日自蔡孝馬存摺中領取最後1筆款項78萬元，另在89年7月間，趁蔡孝馬住院、母親蔡葉秀珍在上訴人蔡妲麗家養病，系爭4號房屋空無一人時，至該屋取走如附表所示之藝術品，該藝術品動產為蔡孝馬、蔡葉秀珍之遺產，在分割前，均屬伊等全體繼承人公同共有，被上訴人蔡志強、高錦倩未經全體繼承人同意，即擅自占有系爭動產，致伊等之共有權受有損害，被上訴人蔡志強雖原為繼承人，惟經最高法院另案認定喪失繼承權確定，伊等自得訴請蔡志強與高錦倩返還如附表所示動產。爰依民法第71條、第87條第1項、第92條第1項、第767條、第179條、第184條、第185條、第827條之規定，先位聲明請求：㈠被上訴人高錦芝應將系爭2號房地於89年6月25日經士林地政所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被上訴人高錦芝應給付上訴人蔡妲麗100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭2號房地之日止，按月給付上訴人蔡妲麗27萬2,702元計算之損害金。㈢被上訴人蔡志強應將系爭4號房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈣被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶給付上訴人等公同共有人78萬元，及自89年6月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人蔡志強、高錦倩並應將如附表所示物件返還予上訴人等公同共有人；並均交由上訴人蔡妲麗保管。㈤被上訴人蔡志強、高錦芝、高錦倩應連帶給付上訴人蔡妲麗1,200萬元，及自93年4月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈥第㈡、㈣、㈤項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明則依民法第767條、第179條、第184條、第185條、第255條、第258條第1項、第259條第1款、第827條之規定請求：㈠被上訴人高錦芝應將系爭2號房地所有權全部移轉登記與上訴人蔡妲麗。㈡被上訴人高錦芝應自系爭2號房地遷出，並應給付上訴人蔡妲麗自95年6月28日起至交還系爭2號房地之日止，按月以27萬2,702元計算之損害金。
㈢被上訴人蔡志強應將系爭4號房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈣被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶給付上訴人等公同共有人78萬元，及自89年6月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人蔡志強、高錦倩並應將如附表所示物件返還予上訴人等公同共有人；並均交由上訴人蔡妲麗保管。㈤被上訴人蔡志強、高錦芝、高錦倩應連帶給付上訴人蔡妲麗1,200萬元，及自93年4月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈥第㈠、㈡、㈣、㈤項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就除前開第㈤項外，聲明不服，提起上訴，嗣於本院擴張、減縮應受判決事項之聲明、因系爭2號房地已遭拍定而以他項聲請代最初之聲明、撤回部分之上訴，並聲明：㈠原判決不利於伊等之部分廢棄。㈡被上訴人高錦芝應給付上訴人蔡妲麗4,300萬元，及自變更後之上訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人蔡志強應將系爭4號房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈣被上訴人蔡志強、高錦倩應連帶將如附表所示之動產返還予上訴人三人（逾此部分之請求，已告確定）。
三、被上訴人則以：㈠上訴人蔡妲麗自承親自簽署授權書、概括委任契約書、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，且授權蔡孝馬處分系爭2號房地，況上開土地登記申請書及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書均係代書林漢章事先將內容填具完成，再由蔡妲麗自行簽名，業據代書林漢章於臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵訊時結證屬實，而蔡妲麗與蔡志強間並無高度信任關係，於此情形下，蔡妲麗對於攸關自身權益之文件，自不可能未究明文件內容即貿然簽署，自不容蔡妲麗事後反悔。再觀諸概括委任契約書第3條載明：「本件委任期限至94年6月4日止，屆滿乙方（即蔡孝馬）仍未出售本件土地及建物時，應將授權書及印鑑證明書返還甲方（即蔡妲麗），其代理權並歸消滅。」等語，上訴人蔡妲麗向士林地檢署告訴被上訴人詐欺、偽造文書等，經不起訴處分，雖上訴人聲請交付審判，亦經原法院刑事庭駁回，足見上訴人蔡妲麗已知悉係授權蔡孝馬出售系爭2號房地，是其所稱係因辦理貸款而簽署該文件，且係受詐欺而簽署等，顯與事實不符。甚且，系爭2號房地為蔡孝馬所有，上訴人蔡妲麗僅為登記名義人，故蔡孝馬有意出售系爭2號房地，蔡妲麗不僅配合簽名，並於偵查中自承業於89年7月29日將戶籍自系爭2號房地遷出，衡情蔡妲麗應已知悉房屋出售之事實，並配合辦理。而被上訴人高錦芝以3,000萬元之對價向蔡孝馬購買系爭2號房地，並於89年7月12日委由蔡志強將1,870萬元匯入蔡孝馬所有北投郵局第00000000000000號帳戶內，有玉山商業銀行（下稱玉山銀行）匯款回條足憑。因尚不足買賣價金之7成，被上訴人高錦芝乃再簽發面額300萬元、到期日89年7月18日之支票1紙，郵寄給蔡志強由其將款項轉交蔡孝馬，以補足價金之7成，蔡孝馬亦於同年7月20日開立已收到系爭2號房地7成價款2,170萬元之收據予高錦芝。嗣因蔡孝馬於89年
10 月間逝世，尚餘之尾款830萬元，被上訴人高錦芝乃於90年1月18日按繼承人之人數簽發並交付面額均為166萬元之支票5紙，委由律師函請各繼承人於90年1月31日前受領，以完成尾款之給付。是以，被上訴人高錦芝與蔡孝馬間關於系爭
2 號房地之買賣，並無任何詐欺、虛偽不法之情事，上訴人蔡妲麗自不得主張撤銷或無效。退步言之，縱認上訴人蔡妲麗得為撤銷之意思表示，惟其所稱之詐欺係被上訴人蔡志強所為，自屬第三人所為，亦應以被上訴人高錦芝明知或可得而知者為限始得為之，上訴人蔡妲麗無法舉證證明被上訴人高錦芝有明知或可得而知之事實，且蔡妲麗亦未對高錦芝為任何撤銷系爭2號房地買賣有關之意思表示。㈡被上訴人蔡志強原依蔡孝馬之意，以自己為債務人、被上訴人高錦倩及蔡孝馬為連帶保證人，向玉山銀行借貸2,000萬元，並以系爭4號房地為擔保設定第一順位抵押權，嗣因被上訴人高錦芝向蔡孝馬購買系爭2號房地，無力支付買賣價款，乃向被上訴人蔡志強借貸2,000萬元，被上訴人蔡志強既係依父親蔡孝馬之意思，將向玉山銀行所借貸之2,000萬元借予高錦芝，因而蔡孝馬為擔保被上訴人高錦芝對蔡志強之債務，除同意承擔高錦芝對蔡志強之債務外，並以其所有之系爭4號房地設定系爭抵押權予蔡志強，故被上訴人蔡志強與蔡孝馬間所設定之系爭抵押權，並無上訴人等所謂係通謀虛偽意思表示之情事。又系爭抵押權權利存續期間自89年7月13日至
91 年7月12日，縱認蔡孝馬與蔡志強間於最高限額抵押權存續期間並無債權債務關係存在，仍不得謂抵押契約無效。另外，扺押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除扺押權有法定消滅原因外，扺押權應繼續存在，債權消滅時，扺押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間之可言。因此，不得以扺押權存續期間屆滿，即謂扺押權應歸於消滅。上訴人等以扺押權存續期間屆滿為由請求塗銷扺押權，亦無理由。㈢被上訴人蔡志強、高錦倩否認對蔡孝馬之遺產有任何侵權行為，上訴人等既主張上訴人蔡志強、高錦倩有竊盜之侵權行為，自應負舉證責任以實其說。上訴人於90年間，就上開不實指控以時間不符之照片資料向士林地檢署對蔡志強及高錦倩提出竊盜罪之告訴，業經91年度偵續字第165號不起訴處分在案，足見上訴人上開指述不實，況上訴人等於90年間既已對被上訴人蔡志強及高錦倩提起竊盜告訴，迄今已逾請求權時效等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭2號房地係蔡孝馬出資購買，於61年4月27日登記為上訴
人蔡妲麗所有。89年7月15日被上訴人蔡志強以買賣為原因移轉登記予被上訴人高錦芝，上訴人蔡妲麗於89年7月29日自該屋遷出。嗣系爭2號房地經原法院98年民司執夏字第5760號強制執行事件，於98年6月23日以6,013萬元拍定。
㈡被上訴人蔡志強向玉山銀行借款2,000萬元，係以蔡孝馬所有之系爭4號房地設定第一順位抵押權擔保。
㈢被上訴人蔡志強與蔡孝馬間並無債權債務關係，對蔡孝馬所有系爭4號房地設定2,000萬元之第二順位最高限額抵押權。
五、上訴人又主張：系爭2號房地為上訴人蔡妲麗所有，其受被上訴人蔡志強之詐欺，而在授權書、概括委任契約書等文件上簽名，惟上訴人蔡妲麗僅係授權蔡孝馬辦理抵押貸款等事宜，並非出售之意，上訴人蔡妲麗得依法主張撤銷上開文件及簽署移轉登記申請書暨移轉系爭2號房地之意思表示。縱認被上訴人蔡志強非以詐欺方法取得授權書等文件，然被上訴人蔡志強明知蔡孝馬當時已意識不清，竟以蔡孝馬之代理人身分，以通謀虛偽意思表示之方式將系爭2號房地移轉登記於被上訴人高錦芝名下，該移轉登記行為應屬無效。又被上訴人蔡志強與蔡孝馬間並無任何債權債務關係存在，蔡志強竟以系爭4號房地設定系爭抵押權予自己，該抵押權設定登記應係通謀虛偽意思表示所為，亦應為無效。又被上訴人蔡志強、高錦倩趁機不法取走應屬蔡孝馬、蔡葉秀珍之遺產如附表所示之藝術品，顯已侵害繼承人之權益，伊等自得請求返還等語。然此為被上訴人等所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究者厥為：㈠上訴人蔡妲麗是否知悉系爭2號房地之買賣事宜？其簽署授權書、概括委任契約書等文件是否受蔡志強之詐欺而為？系爭2號房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡被上訴人蔡志強及蔡孝馬就系爭4號房地之系爭抵押權設定行為是否有效成立？上訴人主張塗銷有無理由？㈢如附表所示之動產是否為被上訴人蔡志強、高錦倩所侵奪，而應返還予上訴人？茲分別論述如下：
㈠上訴人蔡妲麗是否知悉系爭2號房地之買賣事宜？其簽署授
權書、概括委任契約書等文件是否受蔡志強之詐欺而為？系爭2號房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？⒈上訴人主張：被上訴人蔡志強在系爭2號房地買賣交易中
，為蔡孝馬代理人，於89年6月間至上訴人蔡妲麗住處，利用蔡妲麗急於出門上班之際，將文件半捲遮住移轉登記申請書等文字，要求蔡妲麗簽署授權書、概括委任契約書授權蔡孝馬，以系爭2號房地貸款支付蔡孝馬醫療費用，誘拐蔡妲麗簽字等語。惟此為被上訴人所否認，並抗辯：
系爭2號房地買賣之授權書、概括委任契約書、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件皆為蔡妲麗親筆簽署，況蔡妲麗及蔡志強之母蔡葉秀珍在另案刑事案件偵訊中證述蔡妲麗與蔡志強，平時姊弟關係即無高度信任，蔡妲麗就攸關權益文件，自無貿然簽署之可能，更無任蔡志強遮住申請書等文字誘騙簽名，且蔡妲麗於2號房地出售後配合遷出，顯然知悉係出售2號房地等語。
⒉經查，上訴人蔡妲麗自承系爭2號房地授權書、概括委任
書、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上之簽名均為其所親簽（見原審卷一第56頁），印鑑證明亦為其於89年6月3日親至戶政機關請領，復有印鑑證明在卷可考（見原審卷二第334頁），且觀諸授權書載明：「…蔡妲麗授權蔡孝馬為代理人，並有特別代理權…」（見原審卷一第29頁），概括委任契約書則記載委任條件：「…全權委任蔡孝馬代理系爭2號房地之出售或向金融機構辦理抵押借貸。…交付蔡孝馬授權書及印鑑證明書乙份，以便蔡孝馬與買主或金融機構交涉處理。委任期限至94年6月4日，屆滿未出售系爭2號房地時，應將授權書及印鑑證明書返還蔡妲麗，其代理權並歸於消滅。
…」（見原審卷一第30頁），足見上訴人蔡妲麗授予蔡孝馬特別代理及委任範疇包括系爭2號房地之出售及抵押貸款事宜，上訴人蔡妲麗主張僅供抵押借款等詞，尚難採信。又兩造之母蔡葉秀珍於士林地檢署偵訊時證述：「蔡志強拿文件給蔡妲麗簽名時，我們3人在場，我叫他不要害姐姐等語」（見士林地檢署90年度偵字第10282號卷第56頁反面，下稱士林地檢署第10282號卷），業經本院調閱上訴人告訴被上訴人蔡志強、高錦芝詐欺等罪之全部偵查案卷查明屬實，衡情兩造之母既在場提醒，蔡妲麗對於攸關自身權益之文件，自不可能未究明文件內容即貿然簽署，況蔡葉秀珍並未提及蔡志強將文件半捲，指定空白處要求蔡妲麗簽名之情，上訴人主張蔡妲麗係受蔡志強之詐欺而簽署授權書等文件，亦不足採。
⒊上訴人又主張：蔡孝馬並非在意識清醒、自主之情況下簽署系爭2號房地之買賣契約，該買賣契約應屬無效等語。
被上訴人則抗辯：系爭2號房地之買賣契約，係在蔡孝馬意識清醒、自主之情況下所簽署等語。經查，蔡孝馬曾前後入住馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）4次，分別為89年3月22日至4月8日、89年4月19日至5月6日、89年6月14日至7月5日、89年8月25日至10月4日，每次住院主訴大致為腹脹、食慾不振及虛弱，超音波及生化學檢驗呈現肝硬化脾腫大及腹水，偶而伴有上消化道出血，其間上述提列時間，蔡孝馬之神智清醒，僅體力較差，並於門診追蹤治療。
於89年6月14日病患至急診就治，因上消化道出血（疑食道靜脈瘤出血），經急診醫師建議而住院等情，固有該院94年12月1日馬院醫內字第943944號函影本在卷可參（見原審卷四第930頁），並有蔡孝馬之主治醫師朱正心所出具函覆士林地檢署、財政部台北市國稅局（下稱北市國稅局）之說明手稿附卷可考（見本院卷三第69頁至73頁）。
惟證人即馬偕醫院精神科醫師徐堅棋於本院證稱：「伊於89年9月2日會診蔡孝馬精神狀態，並在病歷表上記載：『This 71 y/o male was examined. Poor memory電話、家人數、生日不記得…把醫師當成傳教牧師persecutorydelusion“有人要殺我”…mentality deteriorationsince several months ago…』（見本院卷一第83頁、卷三第284頁）…根據紀錄病人的意識狀況並不是很好，定向感不佳，把醫師當成傳教的牧師，也有被害妄想，病人有提到有人要殺他，同時有視幻覺及聽幻覺的現象，…內科問題是肝硬化及食道出血，精神狀態是急性混亂是多重原因所造成，懷疑是電解質不平衡，感染或是失智症所引起，我們建議從內科問題先改善，再來就是我們開的一些藥物。…精神狀態是急性混亂，可能是內外科嚴重疾病的病程，或感染電解質不平衡，或有些老人家環境轉換，定向感不好。急性是說我們現在看到的情狀。…譫妄為言語行為及意識狀況的混亂…急性譫妄狀況有可能在一天變化情形很大，有時看起來很正常，有時看起來混亂，…可能無法推斷6月間時病人的精神狀態。」（見本院卷三第139頁至140頁），另證人朱正心亦於本院證稱：「蔡孝馬從第一次到第三次都主訴肚子會脹，腳腫很厲害，食慾不振，體力虛弱，我們診斷結果認為是肝硬化所造成的併發症，一般病人會建議住院，營養補充及白蛋白，及給與利尿劑。前三次住院期間病人精神良好，可以充分溝通並自由表達，在最後一次住院後面幾天病人精神狀況就比較遲鈍，對話無法適度表達，一般這種情形我們認為是肝衰竭的現象，有些廢物無法從肝臟代謝或解毒，一般我們給他一些藥物治療幫忙解毒，因為病人產生肝衰竭我們內科怕會誤診，所以請另一位精神科醫師會診是否是肝昏迷或其他原因所造成的，會診結果就如徐醫師所述有譫妄症，我們內科認為是肝衰竭所造成的併發症之一而不是慢性的精神病。有用藥物給他，最後情形並未改善。…肝硬化的病人產生代謝性功能失常，可以是突發性的。可能上午正常，下午產生神智的變化甚至昏迷。」（見本院卷三第140頁反面、141頁），依上開證人所述，蔡孝馬可能時而清醒，時而陷入定向感不佳、意識狀況混亂，其等並無法推斷
89 年6月間蔡孝馬的精神狀態。然參以證人即承辦代書林漢章於偵查中證稱：「是蔡孝馬委託伊辦理房屋過戶之事，伊於89年6月10日到蔡孝馬住處，當時蔡志強、高錦芝均在場，是蔡孝馬親自說要辦買賣之事，買賣同意書之條文為伊所寫，簽名則是高錦芝及蔡孝馬親自簽的，…當天蔡孝馬精神狀況很好，還催伊趕快辦，…（見士林地檢署89年度他字第1680號影印卷第152頁至第154頁，下稱第1680號卷），足見蔡孝馬於簽署系爭2號房地之買賣契約時，意識皆為清醒。上訴人主張蔡孝馬在89年6、7月間已陷入嚴重肝昏迷（肝腦型病變），固提出其等自行製作之病歷鑑定分析表1份為證，然其等主張皆係以病歷中記載「ammonia H126；參考值範圍60」；「ammonia H126；參考值範圍60」等文句，照哈理遜內科教科書或是朗文醫學字典解讀為肝昏迷指數過高。惟查，ammonia為「氨」，與病患是否昏迷沒有必然之關係，氨的指數高低係與病患服用藥物代謝情況及病患體質有關，病患是否有清楚意識或是可否處理自己事務，仍應以具體事實作為判斷依據，本院參酌證人徐堅棋、朱正心、林漢章之證詞，認馬偕醫院之函文尚為可採，足見蔡孝馬於該段4次住院期間，意識大多仍為清醒。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明蔡孝馬於89年6、7月間陷入昏迷，則其等主張蔡孝馬於簽署系爭2號房地買賣契約時意識並不清醒，該買賣契約應屬無效等語，自不足採。
⒋上訴人復主張：被上訴人高錦芝與蔡孝馬，就系爭2號房
地所為之買賣契約，欠缺資金交付，卻有不動產過戶之實，顯為通謀虛偽意思表示而無效等語。被上訴人則抗辯：
被上訴人高錦芝已依約給付7成價款2,170萬元予蔡孝馬，餘款830萬元，則於蔡孝馬逝世後，委請律師發函通知蔡孝馬繼承人，並簽發、交付面額166萬元之支票5紙委由律師請繼承人受領支票完成尾款給付等語。經查：
⑴蔡孝馬與被上訴人高錦芝於89年6月10日就系爭2號房地
簽立之買賣同意書，載明買賣價金為3,000萬元，且未載明蔡孝馬代理蔡妲麗之意旨（見原審卷二第334頁），而上訴人蔡妲麗與被上訴人高錦芝於89年6月25日所簽立之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書則載明買賣價金為3,251萬1,400元（見原審卷一第32頁至35頁、卷三第711頁至714頁），就買賣價金、出賣人此買賣契約重要之點不一致。
⑵被上訴人抗辯：被上訴人高錦芝已依約給付蔡孝馬7成
價款2,170萬元，固據提出蔡孝馬於89年7月20所書立之收據為證（見原審卷二第336頁）。惟依蔡孝馬與被上訴人高錦芝簽立之買賣同意書計算，7成價款應為2,100萬元，如依上訴人蔡妲麗與被上訴人高錦芝所簽立之土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書計算，7成價款應為2,275萬7,980元，上開收據內容亦與買賣契約所載價金比例未盡相符。
⑶被上訴人又抗辯：被上訴人高錦芝係向被上訴人蔡志強
借貸，並於89年7月12日指示被上訴人蔡志強匯款1,870萬元予蔡孝馬，另簽發面額300萬元，發票日89年7月18日之支票乙紙支付價款，蔡孝馬始書立收據等語。惟查，被上訴人蔡志強匯予蔡孝馬之1,870萬元，係由蔡孝馬以其所有之系爭4號房地作為被上訴人蔡志強向玉山銀行貸款2,000萬元之擔保，並與被上訴人高錦倩擔任連帶保證人，而辦理抵押權設定，登記債務人為蔡孝馬，另蔡孝馬則又設定系爭抵押權予被上訴人蔡志強，嗣被上訴人蔡志強取得2,000萬元貸款後，旋於89年7月12日匯款1,870萬元至蔡孝馬所有北投郵局帳戶（帳號：
000000-000000號），為兩造所不爭執，復有土地及建物登記謄本、玉山銀行房貸批覆書、借貸約定書、連帶保證書、匯款回條影本在卷可憑（見士林地檢署第1680號卷第16頁至18頁、原審卷二第335頁、卷三第767頁、本院卷三第54頁、55頁），足見被上訴人蔡志強係因蔡孝馬提供系爭4號房地作為擔保，始得向玉山銀行貸款取得2,000萬元。雖被上訴人蔡志強於偵查中供稱：「蔡孝馬說高錦芝沒有這麼多現金可以購買系爭2號房地，所以叫高錦芝向伊借錢，蔡孝馬又叫伊用系爭4號房地設定抵押借款2,000萬元後，再由伊將上開借得款項再出借給高錦芝作為購買系爭2號房地之價款」（見士林地檢署第1680號偵字卷第38頁、48頁），然蔡孝馬係代理上訴人蔡妲麗為出賣人，復與被上訴人高錦芝無特別情誼，為被上訴人所自承（見本院卷二第220頁反面），卻提供系爭4號房地作為被上訴人蔡志強向銀行貸款之擔保，又設定系爭抵押權予被上訴人蔡志強，作為被上訴人高錦芝向被上訴人蔡志強借款之擔保，顯與常情有違。再者，被上訴人蔡志強於89年7月12日匯款1,870萬元至蔡孝馬帳戶後，同日隨即為人全數提領而出，而證人即八里龍形郵局局長陳義昌於本院證稱：「提領該1,870萬元，『應該』是由蔡孝馬及他兒子（即蔡志強）、媳婦（即高錦倩）同去提領的」，復為兩造所不爭執（見本院卷二第183頁）。被上訴人蔡志強雖陳稱：其中約1,100萬元繳納土地增值稅，餘款均由蔡孝馬自行保管，伊無權過問亦不知其用途等語（見本院卷二第1頁）。惟查，蔡孝馬曾繳納土地增值稅1,070萬9,343元，固有土地增值稅繳款書附卷可考（見士林地檢署第1680號卷第33頁），然蔡孝馬已年逾71歲，且曾於89年6月14日至7月5日入住馬偕紀念醫院，已詳如前述，衡情蔡孝馬若無特殊需要，應不會於甫出院即提領鉅款，被上訴人蔡志強、高錦倩既陪同提領鉅款，當會向蔡孝馬探詢領款用途，被上訴人蔡志強既知約1,100萬元係繳納土地增值稅，就餘款之用途竟諉無不知，亦顯與常情有違。況未隔多久，蔡孝馬又於89年8月25日至10月4日入住馬偕紀念醫院，並於89年10月4日病逝，亦有死亡證明書附卷可稽（見原審卷一第165頁），以蔡孝馬年邁且病痛纏身，於短短2、3個月即將餘款約800萬元花用殆盡，實堪質疑。另被上訴人高錦芝所簽發面額300萬元，發票日89年7月18日之支票乙紙，固經提示兌現，有支票、客戶歷史交易清單影本在卷可考（見原審卷三第765頁、766頁、本院卷一第130頁）。然查，前開支票載明受款人為「蔡志強」，且由被上訴人蔡志強提示兌現，亦有八里龍形郵局函附客戶歷史交易清單影本附卷可憑（見本院卷一第129頁、130頁），依前開交易清單顯示支票兌現後未有提領300萬元之情，被上訴人蔡志強復未舉證其曾將300萬元轉交予蔡孝馬，自難認蔡孝馬有收受此300萬元。參以證人林漢章於本院證稱：「沒見過蔡孝馬書立之收據，當場沒看到交付價款」（見本院卷二第184頁、185頁反面），自難依收據所載內容，遽認蔡孝馬業已收受2,170萬元之房屋價款。
⑷被上訴人再抗辯：被上訴人高錦芝曾委託律師發函通知
蔡孝馬全部繼承人，各自前往領取該830萬元尾款之五分之一款項166萬元，已生提出給付之效果云云。惟查，系爭2號房地係登記為上訴人蔡妲麗所有，且土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上之賣方亦為上訴人蔡妲麗，雖蔡妲麗曾出具「概括委任契約書」予蔡孝馬，惟民法第550條第1項規定：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。」，則蔡孝馬既已於89年10月4日死亡，其與蔡妲麗間之委任關係，即因受任人死亡而歸消滅，被上訴人高錦芝若欲付款，自應向土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上所載之「出賣人」為之，其向蔡孝馬之繼承人所為之給付通知，顯非依債務本旨所為之給付，依民法第309條第1項規定，其所為之給付通知，自不生清償效力。則無論蔡孝馬之繼承人，是否曾向被上訴人高錦芝領取任何款項，因該款項之交付，既非在「出賣人」蔡妲麗之指示下所為，自不生給付效力。
⑸綜上，蔡孝馬固曾以被上訴人蔡志強所匯1,870萬元繳
納土地增值稅1,070萬9,343元，惟該1,870萬元實係蔡孝馬以其所有之系爭4號房地作為被上訴人蔡志強向玉山銀行貸款之擔保，並辦理抵押權設定，且由蔡孝馬登記為債務人而取得之款項，事實上被上訴人高錦芝並未自行籌款予蔡孝馬，以支付房地價款，即取得系爭2號房地所有權。反觀蔡孝馬依買賣同意書所載以3,000萬元出售系爭2號房地予被上訴人高錦芝，除其中1,070萬9,343元繳納土地增值稅外，另提供系爭4號房地作為被上訴人蔡志強向銀行貸款之擔保，又設定系爭抵押權予被上訴人蔡志強，作為被上訴人高錦芝向被上訴人蔡志強借款之擔保，亦即須承擔被上訴人蔡志強、高錦芝各2,000萬元之保證債務，如被上訴人蔡志強未依約償還銀行之貸款、或被上訴人高錦芝未依約償還對被上訴人蔡志強之借款，蔡孝馬必將受追償，亦將形成蔡孝馬出售系爭2號房地非但毫無所得，甚而需承受鉅額債務，顯與交易常情有違。參以被上訴人高錦芝為被上訴人蔡志強之小舅子，亦為被上訴人蔡志強所自承（見士林地檢署第1680號偵字卷第38頁），而被上訴人高錦芝所稱其簽發支付價款之支票載明受款人竟記載為「蔡志強」，並由被上訴人蔡志強提示兌現，且被上訴人蔡志強復為系爭2號房地申請移轉登記之代理人（見原審卷三第715頁、718頁），足認系爭2號房地之買賣契約，實係被上訴人蔡志強以蔡孝馬代理人之身分而與被上訴人高錦芝通謀虛偽意思表示所為之假買賣，應屬無效。⑹系爭2號房地之買賣契約既屬無效，上訴人蔡妲麗自得
請求被上訴人高錦芝將系爭2號房地之所有權移轉登記塗銷，惟系爭2號房地經原法院98年民司執夏字第5760號強制執行事件，於98年6月23日以6,013萬元拍定，為兩造所不爭執，則上訴人蔡妲麗請求被上訴人高錦芝給付4,300萬元，自屬有據，應予准許。
㈡被上訴人蔡志強及蔡孝馬就系爭4號房地之系爭抵押權設定
行為是否有效成立？上訴人主張塗銷有無理由？⒈上訴人主張：被上訴人蔡志強與蔡孝馬間並無任何債權債
務關係存在，蔡志強竟以系爭4號房地設定系爭抵押權予自己，該抵押權設定登記應係通謀虛偽意思表示所為，亦應為無效等語。被上訴人則抗辯：被上訴人蔡志強係依蔡孝馬之意思，將向玉山銀行借貸之2,000萬元借與被上訴人高錦芝，因而蔡孝馬為擔保被上訴人高錦芝對被上訴人蔡志強之債務，除同意承擔高錦芝對蔡志強之債務外，並以其所有之4號房地設定第2順位抵押權予被上訴人蔡志強，並無上訴人所謂係通謀虛偽意思表示等語。
⒉經查，蔡孝馬代理上訴人蔡妲麗將系爭2號房地出售予被
上訴人高錦芝，蔡孝馬卻提供其所有之系爭4號房地作為被上訴人蔡志強向銀行貸款之擔保，又設定系爭抵押權予被上訴人蔡志強，作為被上訴人高錦芝向被上訴人蔡志強借款之擔保，顯與交易常情有違，亦已詳如前述，且被上訴人蔡志強與蔡孝馬間並無債權債務關係，復為兩造所不爭執，蔡孝馬應無設定系爭抵押權予被上訴人蔡志強之必要，再參以證人即當時承辦4號房地向銀行貸款之玉山銀行行員鄭以承於偵查中證稱：「貸款是高錦倩來接洽的，當時約去看4號房地時，高錦倩跟蔡志強都在場，他們說父親生病想裝升降梯，此為貸款目的，他們有找廠商來估價裝升降梯，並要裝修房子，伊向他們要估價單，他們說沒有，該處估計可貸2,000萬元，他們原本要以蔡孝馬為借款人，但銀行對於沒有收入的人不接受貸款，因此本件貸款以蔡志強為主借款人，蔡孝馬當連帶保證人，…伊有表明對保目的並問是否要貸款來裝潢房子，蔡孝馬同意並在貸款契約簽名…」等語（見士林地檢署第10282號卷第52頁、94年偵續二字第3號卷二第158頁），而被上訴人蔡志強取得貸款後，並未裝製升降梯，反將款項出借予被上訴人高錦芝，以作為高錦芝購買2號房地之價金一部分，亦核與證人所述貸款目的不符，足認被上訴人蔡志強及蔡孝馬就系爭4號房地之系爭抵押權設定，係其等通謀虛偽意思表示所為，否則蔡孝馬既與被上訴人高錦芝無特別情誼，當不可能於其年邁且病痛纏身之際，仍以系爭4號房地設定系爭抵押權作為被上訴人高錦芝向被上訴人蔡志強借款之擔保。上訴人請求被上訴人蔡志強塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
㈢如附表所示之動產是否為被上訴人蔡志強、高錦倩所侵奪，
而應返還予上訴人？⒈上訴人又主張：被上訴人蔡志強、高錦倩於89年7月間，
趁系爭4號房屋空無一人時，至該屋取走如附表所示應屬蔡孝馬、蔡葉秀珍遺產之藝術品，致伊等之共有權受有損害，伊等自得訴請返還等語。然此為被上訴人蔡志強、高錦倩所否認。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，上訴人主張被上訴人蔡志強、高錦倩擅自取走如附表所示之動產，固據提出照片為證（見原審卷一第144頁至146頁），惟前開照片僅顯示物品已打包，並不足以證明有如附表所示之動產存在，自難據此認定如附表所示之動產確遭被上訴人蔡志強、高錦倩擅自取走。況上訴人於90年間，曾以前開照片資料向士林地檢署對蔡志強及高錦倩提出竊盜罪之告訴，業經該署以91年度偵續字第165號不起訴處分在案，此外上訴人復未提出其他證據證明如附表所示之動產確為被上訴人蔡志強、高錦倩擅自取走，則上訴人請求被上訴人蔡志強、高錦倩返還，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張：蔡孝馬與被上訴人高錦芝就系爭2號房地之之買賣契約，及與被上訴人蔡志強間系爭抵押權之設定，均屬通謀虛偽意思表示所為，為可採；另其等主張：如附表所示之動產為被上訴人蔡志強、高錦倩擅自取走，為不可採。從而，上訴人依民法第87條、第767條、第179條、第184條、第185條、第827條之規定，請求被上訴人蔡志強塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。至上訴人請求被上訴人蔡志強、高錦倩返還如附表所示之動產，則為無理由，應予駁回。原審就上開應命被上訴人蔡志強塗銷系爭抵押權登記部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於系爭2號房地遭拍定後，變更聲明請求被上訴人高錦芝給付4,300萬元予上訴人蔡妲麗，及自變更上訴聲明狀繕本送達翌日（即98年7月24日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
被上訴人蔡志強、高錦芝如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人等不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
書記官 李明昇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────┬────────┬────────┐│種類 │品 名 │價值（新台幣） │├────┼────────┼────────┤│藝術品 │年年有餘 │2萬元 │├────┼────────┼────────┤│ │玉三馬、玉大象 │2萬元 │├────┼────────┼────────┤│ │玉龍瓶 │2萬元 │├────┼────────┼────────┤│ │瑪瑙觀音 │3,000元 │└────┴────────┴────────┘