臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第305號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 廖年盛律師被上訴人 環宇建設股份有限公司法定代理人 己○○法定代理人 丁○○兼法定代理人 丙○○兼法定代理人 乙○○被 上訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 簡良夙律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國97年3 月31日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第360 號第一審判決提起上訴，本院於98年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人環宇建設股份有限公司（下稱環宇公司）、乙○○、丙○○共有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積6734.98平方公尺（重測前：上青埔段91地號），應有部分分別為2650/6812、756/6812、756/6812，合計2081/3406之土地（下稱系爭土地），原為環宇公司所有，環宇公司以該土地為訴外人吳寀媞（原名吳梅英）設定抵押權後，無任何抵押權所擔保之債權發生，上訴人竟以其受讓本件抵押權及抵押債權為由，聲請法院強制執行系爭土地，爰起訴請求確認本件抵押權所擔保之債權不存在；本件抵押權存續期間屆滿，存續期間內可能發生之債權已確定未發生，爰依民法767 條中段規定，請求塗銷該抵押權登記；另依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷執行程序等語。
二、上訴人則以：被上訴人環宇公司為訴外人吳寀媞設定抵押後，借款750 萬元屆期未清償；吳寀媞已將本件抵押權及借款債權讓舉伊並已完成登記，伊依拍賣押抵物裁定，請求強制執行系爭土地，自屬適法等語，資為抗辯。
三、原審對被人上訴人之請求，判決：㈠確認本件抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將上項抵押權登記塗銷。㈢原法院中華民國九十五年度執字第四三八０七號拍賣抵押物事件對被上訴人環宇建設股份有限公司、丙○○、乙○○之執行程序應予撤銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、不爭執事項：（見本院卷第45頁）㈠系爭土地權利範圍2081/3406 ，原為環宇公司所有，於86年
5 月6 日為債權人即訴外人吳梅英（即吳寀媞）設定本金最高限額900 萬元，存續期間自86年5 月6 日到86年11月6 日止之抵押權（下稱系爭抵押權），經於同年月8 日登記在案（見原審卷第42至44頁抵押權設定契約書、他項權利證書）。
㈡系爭土地嗣以買賣為原因，部分移轉予丙○○756/6812、乙
○○756/6812，環宇公司剩餘2650/6812 （見原審卷第95-9
7 頁土地登記第二類謄本）。㈢吳寀媞於94年7 月7 日將系爭抵押權及所擔保之債權於94年
7 月7 日讓與上訴人，並於94年12月22日登記完畢（見原審卷第46-48 頁債權讓與確定證明書、他項權利移轉契約書、權利證明書）。
㈣被上訴人甲○○曾簽立借款證1 紙，表明實收借款750 萬元（見原審卷45頁借款證）。
㈤上訴人持原法院95年度拍字第87號准予拍賣抵押物裁定為執
行名義，聲請原法院以95年度執字第43870 號強制執行事件，拍賣系爭不動產，於97年2 月13日進行公告3 個月之特別拍賣程序、同年4 月9 日進行第4 次拍賣（特別拍賣程序中之減價拍賣程序），因債權人未登報紙停止拍賣。
五、被上訴人主張系爭抵押權設定後，吳寀媞未交付750 萬元之借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人無從受讓該債權，本件執行程序應予撤銷，抵押權登記應予塗銷等語，上訴人則執前詞置辯，則本件所應審究之爭點厥為系爭抵押權設定後，環宇公司是否以甲○○為連帶保證人向吳寀媞取得借款750 萬元（見原審院卷第31頁），茲敘述如下：
㈠按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人以被上訴人環宇公司、甲○○為連帶債務人之借款750萬元未清償，聲請強制執行系爭土地，致被上訴人環宇公司、丙○○、乙○○對系爭土地之所權有被拍賣；環宇公司、甲○○對系爭債權之債務人地位有被追償之危險，此等不安狀態得以確認系爭抵押權所擔保債權不存在之確認判決予以除去，則被上訴人提起本件確認債權不存在之訴，有確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按「民法債編雖於88年4 月21日修正公布，刪除同法第47
5 條規定，惟該修正條文依民法債編施行法第36條第2 項之規定，於89年5 月5 日始生效施行。在民法債編未生效施行前，其所成立之法律關係仍應適用修正前之法律規定。在適用修正前法律規定之期間，本院於該期間尚有效之判例，依然可供審判上之適用。查當事人於88年7 月30日簽立借據之消費借貸契約是否有效？依上說明，自應適用修正前民法債編第475 條規定及當時仍有效之本院69年台上字第3546號判例。按該判例謂：『金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任』」（最高法院94年度台簡上字第27號判決參照）。查：
⑴兩造爭執本件抵押權所擔保之債權，係指環宇公司於86年
5 月間向吳寀媞借貸之750萬元，約定清償期為86年8月10日，有借款證可憑（見原審卷第45頁）。系爭借貸之法律關係係成立於民法債編89年5月5日修正公布施行前，依民法債編施行法第1條規定，自應適用修正前民法第475條之規定，合先敘明。
⑵上訴人抗辯：本件借貸款及抵押權設定係由吳寀媞委由配
偶莊仁灝再委託其堂弟莊仁立出面，與環宇公司委任之被上訴人甲○○接洽等語；被上訴人甲○○亦稱「（環宇）公司要我處理找看看有沒有資金我就找到莊仁立」等語（見本院卷第53頁反面），應堪信為真實。
⑶上訴人又抗辯：本件借款已交由甲○○代為收受等語，業
據提出書有「茲向楊梅地政事務所86年5月6日登記收件第10461 號提供…不動產共同擔保債權，其抵押權設定債權額為玖佰萬元整，『實收』借款金額柒佰伍拾萬元整，其餘押豆記債權為擔保本人債務延利息及違約金2％ 其他訴訟費用。前項借款金額限於民國86年8 月10日以前清償愈期不履行清償，依法受強制執行…恐口說無憑，特立此本借款證為據」之借款證為證，其上蓋有環宇公司、法定代理人丙○○、兼連帶保證人甲○○印章（見原審卷第45頁），被上訴人對該印章之真正並不爭執，應可採信，依前揭說明，本件上訴人對於系爭750 萬元借款業已交付之事實，應認已盡舉證責任。
⑷參以：
①被上訴人甲○○供認：「設定系爭抵押權時，系爭土地
原有第一順位抵押權，權利人係訴外人戊○○」等語（見本院卷第55頁）。
②證人戊○○證稱：「民國86年間環宇開口向我借款一筆
款項，也辦理設定抵押登記九百多萬，實際上我只借給他三百萬元…由莊仁立代償…由甲○○、莊仁立、我會同到銀行，由我寫了三百萬元匯款條交給銀行人員匯到我的帳戶…在代書旁邊的銀行，在中壢高中附近…我去銀行匯款後，回代書事務所將清償證明交給代書辦理塗銷」等語（見本院卷第67-68 頁）。
③證人戊○○提出其於「86年5 月9 日」自大眾銀行中壢
分行匯款300 萬元至戊○○設於中國信託商業銀行00000000000000號之存款明細卷證（見本院卷第77頁），經本院函詢結果，核與中國信託商業銀行97年12月17日中信銀集作字第97513673號函說明「該帳戶於『860509』匯入0000000元，自大眾銀行中壢分行匯入（匯款人戶名戊○○）」等語相符（見本院卷第116頁）。④另環宇公司與戊○○確於86年4 月8 日設定本金最高限
額960 萬元，存續期間自86年4 月8 日至86年6 月10日之抵押權，已於「86年5 月9 日」檢附戊○○出具之債務清償證明書申請塗銷登記，亦有桃園縣楊梅地政事務所97年12月8 日楊地登字第0970003624號函檢附之抵押權設定書、塗銷登記申請書等可證（見本院卷第82-103頁）。
⑤綜上，堪認上訴人抗辯吳寀媞經由莊仁灝委託莊仁立交付系爭款項予甲○○之事實，應可信以為真。
⑸被上訴人雖主張：借款證未記載借款人為「吳寀媞」，無法證明李明宗係向何人借貸，向何人實收750萬元云云。
惟，系爭借款證上已載明「茲向楊梅地政事務所86年5月6日登記收件第10461號提供…不動產共同擔保債權」，核與本件抵押權設定契約書之收件戳相符（見原審卷第42頁），應可特定本件借款之債權人即為系爭抵押權人吳寀媞，被上訴人主張本件借款證未記載借款人為「吳寀媞」，不足以證明債權人係吳寀媞云云，不可採信。
⑹被上訴人又主張：依一般民間借貸習慣皆為先有借據或設
立物上擔保後或同時才取得借貸款，不能以該紙載有「實收」款項之借款證，即謂本件借貸款750萬元已交付云云，但，本院質諸被上訴人甲○○「先設定（系爭抵押權）還是先簽借款證」？答以：「設定好再簽」；問：「借款證不是打字的地方是不是你寫的」？答以：「除了第一行以外，其他字都是我寫的…名字是我簽的，公司（名稱）也是我簽的，公司大、小章都是我蓋的」（見本院卷第54頁、第55頁），再核諸借款證第一行已載明地政事務所收件戳第10461號（見原審卷第42頁），足認本件借款證係於系爭抵押權申請書送件「後」始書立，是該借款證載明「實收」借款750萬元，要與上述一般民間習慣無違，上訴人此部分之主張，亦無足取。
⑺被上訴人再主張：證人吳寀媞、莊仁灝對於本件借貸款交
付內容係一次交付現金或多次匯款至莊仁立帳戶轉交之陳述不同，且與上訴人提出存款明細之款項不符，足認本件借貸款未交付云云。查，證人吳寀媞、莊仁灝有關本件75
0 萬元交付內容之細節及存款明細，固有不一致之處（見原審卷第58－62頁）。然，其等於96年12月17日出庭作證，距本件於86年5 月間所為之借貸，已時隔近10年之久，部分記憶難免模糊；況，本件借款係由訴外人莊仁立出面代為處理，已如前述，證人吳寀媞、莊仁灝均非當場交付現款之人，則其等對交付款項之細節陳述不同，亦難採為有利於被上訴人之證據。
⑻證人即被上訴人李明宗雖於原審具結證稱：「沒有拿到錢
，當時是莊仁立寫好借款證要伊簽名，伊再提供資料設定抵押權之資料，待設定後才要將錢給伊」云云。惟，李明宗上開陳述與其於本院所稱：「設定好再簽（借款證）」之陳述不符，亦與借款證已有設定系爭抵押權送件案號之記載不符，足認甲○○於原審所為之上開證詞不足採信。
⑻另按債權之讓與，於讓與人與受讓人間意思表示一致即成
立，非以債務人受通知為生效要件。本件上訴人自債權人吳寀媞受讓本件債權，並辦理抵押權權利移轉變更登記完畢，曾向台灣桃園地方法院聲請裁定拍賣抵押物，經送達後，被上訴人丙○○、乙○○部分於95年5 月30日確定，被上訴人環宇公司則提出抗告，經本院駁回抗告在案，有裁定及確定證明書可稽（見原審卷第49-53 頁），足認被上訴人就本件債權讓應已知悉，併予敘明（最高法院79年度台上字第2127號判決參照）。
六、綜上所述，上訴人抗辯系爭抵押權設定後，吳寀媞業已交付
750 萬元借款予環宇公司委託出面借款之甲○○，堪可採信，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，却未盡舉證責任，無足採信，被上訴人請求確認本件抵押權所擔保之債權不存在，不應准許；本件抵押權所擔保之借款債權未受清償，則被上訴人依民法第767 條中段規定，請求塗銷系爭抵押權，亦屬無據，不應准許；上訴人合法受讓系爭抵押權及抵押擔保之借款債權750 萬元，並以拍賣抵押物裁定為執行名義，請求強制執行系爭不動產即無不合，被上訴人又無證據證明本件執行名義成立前，有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則其依據強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷該執行程序，亦非有據，不應准許，原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、系爭抵押權應予塗銷、本件執行程序應予撤銷，顯有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。