臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第346號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 陳淑玲律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 許坤立律師
郭香吟律師上列當事人間給付尾款事件，上訴人對於中華民國97年6 月11日臺灣士林地方法院97年度重訴字第101 號第一審判決提起上訴，本院於98年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）94年6 月10日簽訂房地買賣契約書（下稱系爭契約），由被上訴人向伊買受坐落臺北市○○區○○段2 小段504 地號土地（嗣分割增加504-1及504-2 地號，以下簡稱系爭土地）暨其上建物門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○○ 號（20042 建號）、114 號（20043建號）房屋及未辦保存登記房屋乙棟暨地上所有物（以下合稱系爭不動產），總價新臺幣（下同）8,800 萬元，伊已於94年6 月20日將系爭不動產移轉登記並交付予被上訴人及所指定之人即訴外人許黃美月。㈡因被上訴人複丈發現系爭土地部分遭鄰地所有人吳惠瑛占用，當時尚無法確定占用面積，兩造乃於94年7 月25日簽訂房地買賣增補契約書（下稱增補契約），約定第1 次價款2,000 萬元於簽約時給付，第2次價款5,800 萬元於系爭不動產所有權移轉登記及交付時給付，伊應自簽訂增補契約之日起6 個月內負責排除吳惠瑛於系爭土地上施作之圍牆及違建建物，經被上訴人確認無誤後支付尾款1,000 萬元，如因法院審理延宕須寬延期限，伊除依94年7 月6 日與吳惠瑛簽訂之協議書（下稱系爭協議書）辦理，餘未拆除部分，被上訴人同意延期至95年12月31日止，自96年1 月1 日起，每逾1 日伊應給付被上訴人違約金8萬元，以尾款1,000 萬元為上限。㈢伊旋依民法第242 條、第767 條及第962 條等規定，對吳惠瑛提起排除侵害訴訟，雖曾獲原法院94年度士簡字第940 號民事判決勝訴，惟嗣經原法院95年度簡上字第125 號民事判決將原判決廢棄，改判伊敗訴確定（下稱前案），理由為：伊並非為保全擔保其債權之債務人責任財產等保全目的而行使債務人之權利，乃為將來順利履行出賣人交付義務，與民法第242 條保全債權之要件不符，不得代位行使被上訴人之權利，另伊買受系爭土地時並不知吳惠瑛所有之房屋占用系爭土地之一部分，顯然伊之前手並未將此部分占有返還請求權以指示交付之方式交予伊占有，伊始終非該部分土地之占有人。㈣依前案判決意旨，取回系爭土地需以土地所有權人之名義主張權利，始為適法，伊乃於96年4 月16日催告被上訴人以所有權人名義對吳惠瑛提起排除侵害之訴訟，然被上訴人主張伊之上開請求違反系爭契約第7 條及第10條之約定，致被上訴人受損害，且現有巷道影響其土地規劃及建造執照之申請。伊再度去函，被上訴人於96年7 月6 日告知已對吳惠瑛提起訴訟，要求伊就違約所生之損害負責。嗣伊於97年2 月14日請求被上訴人給付尾款，為被上訴人拒絕，並主張伊應付之違約金已逾被上訴人應付之尾款。實則被上訴人與許黃美月對吳惠瑛請求排除侵害及返還相當於租金之不當得利訴訟，業經原法院於96年11月29日以96年度士簡字第1051號判決被上訴人及許黃美月勝訴確定（下稱後案）。㈤伊於前案訴請排除侵害未果，乃因系爭不動產已移轉登記予被上訴人及許黃美月，囿於法制，顯屬非可歸責於伊之事由，依民法第225 條第1 項規定，伊就兩造間排除侵害之約定免給付義務；況被上訴人已於後案對吳惠瑛起訴獲勝訴判決確定，被上訴人自應給付伊尾款1,000 萬元。又吳惠瑛本已簽立系爭協議書同意點交，因被上訴人與吳惠瑛交惡，伊無辜受累，且前案訴訟時，伊與吳惠瑛均盼被上訴人參加訴訟，由法院試行調解，惟被上訴人之女許瑜容於勘驗時向法院表示不同意調解，依民法第148 條第2 項規定，被上訴人行使權利違反誠實信用原則。㈥系爭土地面積合計2,098 平方公尺，吳惠瑛占用系爭土地施作圍牆及違建建物之面積僅38.43 平方公尺，約占1.83% ，被上訴人如將尾款1,000 萬元悉數充作違約金，即高達全部買賣價金10% ，顯不相當，且被上訴人於簽訂系爭契約前已詳加勘查買賣標的物之現況，對於鄰地現況知之甚詳，遭占用部分位於系爭土地與鄰地交界處，對於土地之規劃及利用，當不致受到影響，被上訴人主張尾款全數充作違約金，實屬過高，應予酌減等語。爰依買賣之法律關係，求為判命被上訴人給付1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約第7 條約定：「如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛或債務瓜葛時，乙方（即上訴人）除本約有約定外，應於尾款付清前排除之，若因此致甲方（即被上訴人）權益受損，乙方應負賠償責任。本買賣標的產權登記移轉至甲方名義後，如有他人對本買賣標的主張權利，或與乙方有任何產權糾紛及債務瓜葛時，乙方仍應負排除之責任，若因此致甲方權益受損，乙方應依買賣契約第13條違約約定第1 項條款負賠償責任。」、第10條第3項約定：「本約房地如有出租或有第三人占用或非本約內之物品，概由乙方負責於點交前排除之。」、第13條第1 項約定：「乙方違反本約約定時，每逾1 日（自逾期日起至完全給付日止）乙方應按已繳房地價款1/1000計算違約金給付甲方。如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之款項加倍返還甲方，作為違約賠償。」，伊發現系爭土地遭吳惠瑛施作圍牆及違建建物無權占用，即由上訴人與吳惠瑛於94年7 月6 日簽訂系爭協議書，約定吳惠瑛於簽訂系爭協議書後6個月內拆除地上占用物，兩造始再於94年7 月25日簽訂增補契約，約定上訴人應於95年12月31日前排除系爭土地遭第三人占用部分，始得請求尾款1,000 萬元，每逾1 日以8 萬元計算違約金，違約金金額以尾款1,000 萬元為上限。上訴人並未依系爭協議書之約定對吳惠瑛占用部分起訴請求拆除，反依民法第24
2 條、第767 條之規定代位伊起訴請求，致遭敗訴判決，上訴人既未履行契約，即無尾款請求權。㈡伊催告上訴人履約未果，乃對吳惠瑛起訴，經後案判決吳惠瑛應將系爭504-1地號土地上面積11.87 平方公尺之門樓、門牌號碼臺北市○○區○○路○○號、臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號房屋其中面積26.56 平方公尺之建物、圍牆等地上物（不含噴漆連線下方之擋土牆）拆除，至於吳惠瑛占用擋土牆作為基地部分，因非吳惠瑛出資興建而無處分權，乃判決駁回該部分之訴。伊據以聲請強制執行，現尚在原法院97年度執字第3706號強制執行事件定期測量執行拆除中，顯見上訴人未能自簽訂增補契約之日起6 個月內排除地上占有物，亦未能於95年12月31日前排除吳惠瑛其餘未拆除部分。又系爭土地經吳惠瑛、谷家華主張有通行權，伊訴請確認通行權不存在，經原法院以95年度重訴字第197 號判決認吳惠瑛並未主張有民法第787 條之袋地通行權，無確認利益而駁回，另就吳惠瑛主張之公用地役權及谷家華主張有通行權參加訴訟部分，認均係公法上爭執，非以民事確認判決得除去其不安之狀態。上訴人所提起之前案訴訟無從調解，並非伊不同意調解息訟。㈢依系爭契約第13條約定，上訴人如未排除他人主張權利及占用地上物，即應負違約責任，自94年7 月起每日按已交付買賣價金7,800 萬元之1/1000即7萬8,000元計算，兩造於94年7 月25日再簽訂增補契約，約定違約金自96年1 月1 日起，每逾1 日上訴人應給付伊8 萬元，以1,000 萬元為上限。
上訴人自96年1 月1 日起迄今未能排除地上占有物，算至97年3 月31日止共計456 日，以每日8 萬元計算，違約金高達3,648 萬元，遠低於系爭契約原約定之違約金，亦逾上訴人請求尾款之上限。伊自94年6 月10日買受系爭不動產，於94年7 月25日已支付7,800 萬元，迄今多年無法使用，且需與鄰地興訟，又有吳惠瑛占用部分土地作為基地部分之擋土牆，及公用地役權之爭執未解決，非上訴人所稱遭占用面積僅
1.83% 之損害所能計算。上訴人迄未履行系爭契約而無尾款請求權，此與違約金之約定是否過高為二事等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查兩造於94年6 月10日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以8,800 萬元向上訴人買受系爭不動產，被上訴人已於94年7月25日支付價款7,800 萬元，上訴人亦已於94年6 月20日將系爭不動產所有權移轉登記並交付予被上訴人及所指定之許黃美月。因系爭土地部分遭吳惠瑛占用，兩造於94年7 月25日簽訂增補契約，約定上訴人應負責自增補契約簽訂日起6個月內排除吳惠瑛所施作之圍牆及違建建物，經被上訴人確認無誤，再支付尾款1,000 萬元。如因法院審理延宕須寬延期限，上訴人除依於94年7 月6 日與吳惠瑛簽訂之系爭協議書辦理，餘未拆除部分，被上訴人同意延長期限至95年12月31日止。自96年1 月1 日起，每逾1 日上訴人應給付被上訴人違約金8 萬元，並以尾款1,000 萬元為上限。前案判決上訴人敗訴確定，後案判決吳惠瑛應將系爭504-1 地號土地上
11.87 平方公尺、26.56 平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人及許黃美月確定，現由原法院97年度執字第3706號強制執行中，並定於98年1 月8 日執行拆除等情，有系爭契約、增補契約、公證書、土地登記謄本、異動索引、原法院94年度士簡字第940 號民事判決、95年度簡上字第12
5 號民事判決、96年度士簡字第1051號宣示判決筆錄、確定證明書、原法院97年1 月25日自動履行執行命令及97年7 月24日定期拆除執行命令等附卷可稽（見原審卷第13頁至第37頁、第51頁至第55頁、第77頁至第88頁、本院卷第63頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人主張伊於簽訂增補契約後已訴請排除侵害，礙於系爭不動產所有權已移轉登記予被上訴人及許黃美月，而遭前案判決敗訴，顯屬不可歸責於伊之事由，伊就排除侵害之約定免給付義務，被上訴人應給付伊尾款1,000 萬元，又兩造約定之違約金過高云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠上訴人尾款請求權之期限尚未屆至：
⒈系爭契約原約定被上訴人第1 次價款2,000 萬元於簽約
時給付，第2 次價款6,800 萬元於系爭不動產所有權移轉登記及交付時給付，上訴人已履行其所有權移轉登記義務。嗣因系爭土地部分遭吳惠瑛占用，兩造於94年7月25日簽訂增補契約，約定第1 次價款2,000 萬元於簽約時給付，第2 次價款5,800 萬元於系爭不動產所有權移轉登記及交付時給付，上訴人應自簽訂增補契約之日起6 個月內負責排除地上所有占有物，經被上訴人確認無誤再支付尾款1,000 萬元。如因法院審理延宕須寬延期限，上訴人除依系爭協議書辦理，餘未拆除部分，被上訴人同意延長期限至95年12月31日止。自96年1月1日起，每逾1日上訴人應給付被上訴人違約金8萬元，以尾款1,000 萬元為上限，可見增補契約就系爭契約原約定之付款方式已有變更，即被上訴人就尾款1,000 萬元之給付期限為上訴人排除地上所有占有物並經被上訴人確認無誤時，兩造自應受該增補契約之拘束。
⒉上訴人之前案訴訟，經法院判決敗訴確定，被上訴人與
許黃美月對吳惠瑛提起之後案訴訟，經法院判決吳惠瑛應將系爭504-1 地號土地上11.87 平方公尺、26.56 平方公尺之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人及許黃美月，暨按占用面積38.43 平方公尺，每年給付以每平方公尺依當年期申報地價年息9%計算之不當得利，並駁回被上訴人及許黃美月關於擋土牆部分拆除及其餘不當得利之請求確定，現由原法院97年度執字第3706號事件強制執行中，並定於98年1 月8 日執行拆除，均已如上述，足見增補契約約定被上訴人應於「上訴人排除地上所有占有物，經被上訴人確認無誤」時始應給付尾款之期限，迄本院98年1 月7 日言詞辯論終結時尚未屆至，縱被上訴人就吳惠瑛無權占有地上物拆屋還地之請求已獲部分勝訴判決，惟該部分請求權尚未實現，且另有部分地上物仍未能排除侵害，難認增補契約所約定被上訴人就尾款1,000 萬元之給付期限已屆至，被上訴人應尚無給付尾款1,000 萬元之義務。
㈡上訴人未履行系爭契約及增補契約義務，有可歸責之事由：
⒈按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人
免給付義務，民法第225 條第1 項固定有明文，惟所謂不可歸責於債務人之事由，係指債務人無故意或過失之情形而言，且債務人應就不可歸責事由之有利於己事實負舉證責任。依增補契約記載：「第2 次款：……鄰地所有權人吳惠瑛女士施作圍牆及違建於本標的土地上之建物未拆除，乙方（即上訴人）應負責排除……」、「第3 次款：雙方同意自簽訂本增補契約日起6 個月內乙方排除地上所有占有物，經甲方（即被上訴人）確認無誤方由甲方支付乙方尾款新臺幣1,000 萬元整」等語（見原審卷第17頁），堪認上訴人依約負有排除地上占有物之義務，且未限定上訴人排除侵害之方式，上訴人並非祇有向法院提起排除侵害訴訟及強制執行乙途，且非上訴人祇要向法院起訴無論勝敗均可解免其契約義務；再參以上訴人與吳惠瑛另簽訂之系爭協議書約定：「一、乙方（即吳惠瑛）負責自簽訂本協議書後6 個月內，拆除本標的地上占用物（如後附照片所示），拆除費用由乙方自行負擔。二、甲方（即上訴人）負責協調新所有權人（丙○○、許黃美月2 人），就乙方占用本標的部分土地面積（實際面積以94年7 月15日臺北市士林地政事務所土地鑑界後之複丈成果圖面積計算）土地處理等相關事宜」等語（見原審卷第76頁），益徵上訴人亦得經由協議等各種方式排除系爭土地上之無權占有物。
至上訴人對吳惠瑛提起之排除侵害訴訟，雖經前案判決敗訴確定，然係因上訴人起訴主張之請求權基礎為民法第242 條代位被上訴人行使民法第767 條所有物侵害排除及返還請求權，及民法第962 條占有物返還請求權，而上訴人並不符合民法第242 條所定保全債權之要件，亦非該部分土地占有人所致；況上訴人亦自承並未曾依其與吳惠瑛間之系爭協議書對吳惠瑛請求履行契約，可見上訴人迄未能排除系爭土地上之無權占有物，乃其本身與吳惠瑛協調未果，及起訴請求權基礎主張不當所致，應認上訴人有可歸責之事由。
⒉被上訴人之女許瑜容雖於原法院94年度士簡字第940 號
民事訴訟95年5 月5 日勘驗期日表示不同意調解，該院遂未傳訊被上訴人於該事件參與試行調解程序，此經載明於上開民事判決理由（見原審卷第31頁）。然依兩造上開約定，排除吳惠瑛之侵害乃上訴人之契約義務，縱被上訴人未於上訴人與吳惠瑛之訴訟程序參加訴訟或參與調解，亦難謂被上訴人行使權利違反誠實信用原則。
上訴人空言主張其無法履行契約義務係因被上訴人行使權利違反誠實原則云云，委不足採。
⒊兩造既約定上訴人須排除系爭土地上之無權占有物，經
被上訴人確認無誤，被上訴人始應支付尾款，茲因該尾款給付期限尚未屆至，則上訴人請求被上訴人給付尾款1,000 萬元，洵屬無據。又依增補契約約定自96年1 月
1 日起，每逾1 日上訴人應給付被上訴人違約金8 萬元，以尾款1,000 萬元為上限，此乃兩造就上訴人如未依約於95年12月31日前排除地上所有占有物，上訴人即應自96年1 月1 日起，按每逾1 日給付被上訴人違約金8萬元，並以1,000 萬元為違約金之上限，而非約定以該尾款1,000 萬元充作違約金，被上訴人就尾款1,000 萬元之給付義務，與上訴人違約時之違約金給付義務，實屬二事，上訴人主張被上訴人將尾款1,000 萬元悉數充作違約金，實屬過高，應予酌減云云，尚有未合。又上訴人既尚未履行上開排除無權占有物之義務，被上訴人即無給付尾款1,000 萬元之義務，則兩造約定之上開違約金是否過高，應予酌減，以及被上訴人是否主張以上訴人應給付之違約金數額與其應給付之尾款1,000 萬元相抵銷，則屬另一問題。
五、綜上所述，上訴人迄未依增補契約之約定履行其應排除無權占有物，並經被上訴人確認無誤之義務，且上訴人未履行該契約義務有可歸責之事由，上訴人自不得請求被上訴人給付尾款1,000 萬元。從而，上訴人依買賣之法律關係，請求被上訴人給付尾款1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 連士綱法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。證書
及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書