臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第342號上 訴 人 乙○○
戊○○共 同訴訟代理人 己○○
彭亭燕律師上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 己○○複 代理人 彭亭燕律師被 上訴人 甲○訴訟代理人 周珮琦律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年5月23日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第860號第一審判決提起上訴，本院於97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由本件上訴人經合法通知（本院卷第73-74頁），未於言詞辯論
期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。另上訴人訴訟代理人、複代理人雖以言詞辯論期日出國為由，具狀請假（本院卷第76頁），然訴訟代理人或複代理人出國非屬同條第2款之「其他正當理由者」，本件仍應准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人起訴主張：原審共同被告陳韋伶於民國91年7月29日
以上訴人之被繼承人林文章及原審被告梅華聖、丁維慶為保證人，與伊簽立協議書（下稱系爭協議書），向伊借款新臺幣（下同）1,500萬元（下稱系爭借款），伊嗣向陳韋伶催討，未獲置理。林文章為本件借款之保證人，依法於陳韋伶不履行債務時，應代其負履行責任。而林文章於95年4月15日死亡，上訴人為其繼承人，雖已辦理限定繼承，仍應於繼承遺產之範圍內負清償之責。爰依消費借貸、保證之法律關係，先位求命陳韋伶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息；如對陳韋伶之財產為強制執行而無效果或不足時，由上訴人連帶以繼承自林文章之遺產為限，與梅華聖、丁維慶連帶給付之判決。備位求命陳韋伶、梅華聖連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息；如對陳韋伶、梅華聖之財產為強制執行而無效果或不足時，由上訴人連帶以繼承自林文章之遺產為限，與丁維慶連帶給付之判決。上訴人則以：依系爭協議書第2項之約定，伊被繼承人林文章顯係以坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地（應有部分129280/0000000）、288地號土地（應有部分102151/808480）（下合稱系爭土地）為借款之擔保，而非擔任保證人，雖林文章無法辦理抵押權登記而僅就系爭土地辦理預告登記，惟無礙林文章以土地供擔保之本意。又被上訴人自承訴外人呂學文曾提供所有之不動產擔保其與陳韋伶間之借款，其於90年3月1日出具清償證明書予呂學文辦理抵押權塗銷登記，足見所有於90年3月1日前之借款均已清償。且呂學文提供之不動產經債權人台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）聲請強制執行，並已於94年間拍定，因被上訴人未聲明抵押權參與分配，致抵押權經原審民事執行處為塗銷之通知，應認被上訴人已拋棄抵押權，在其拋棄權利之限度內即350萬元範圍內，應不得再對上訴人為請求。又梅華聖於刑事詐欺案件中自承為借款人，被上訴人主張借款人僅陳韋伶，顯係不欲對其他借款人主張，自不得逕對物上保證人林文章之繼承人即伊等為請求云云，資為抗辯。
原審命陳韋伶、梅華聖連帶給付1,500萬元，及自96年6月28日
起加計法定遲延利息，如對陳韋伶、梅華聖之財產為強制執行而無效果時，由上訴人連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與丁維慶連帶給付。上訴人提起上訴，未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序及提出之書狀。聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（原審共同被告陳韋伶、梅華聖及丁維慶就其敗訴部分，未提起上訴而告確定；另依被上訴人於原審之先位、備位聲明及原判決主文觀之，原判決顯係就被上訴人備位之訴為被上訴人勝訴之判決，原應駁回被上訴人先位之聲明，乃原審漏為此項諭知，又被上訴人就其先位聲明受敗訴判決，亦未提起上訴而告確定）被上訴人主張前揭事實，提出系爭協議書、預告登記同意書、
告訴狀、調解通知書、戶籍謄本、匯款單、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）95年度調偵字第32、33號不起訴處分書為證（見原審卷第5-14、82-94、108-111頁）。兩造不爭執之事實：㈠系爭協議書及預告登記同意書於形式上均為真正。㈡林文章確有於91年8月5日向臺北市中山地政事務所申請辦理系爭土地預告登記予被上訴人，作為陳韋伶向被上訴人借款之擔保。㈢上訴人戊○○已依法向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請限定繼承，視為被繼承人林文章之其他繼承人即上訴人乙○○、丁○○、丙○○亦同為限定繼承。㈣陳韋伶確向被上訴人借款1,500萬元，迄今未清償（見原審卷第136頁背面、第185頁）。
上訴人雖辯稱其等之被繼承人林文章僅係物上保證人非一般保
證人云云。然按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」、「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任」、「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」、「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」、「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權」，民法第739條、第748條、第757條、第758條及第860條分別定有明文。依系爭協議書第2、5條約定：「二、乙方（指林文章，下同）同意右土地（即系爭土地）標示保證丙方（指陳韋伶，下同）向甲方（指被上訴人，下同）借貸新台幣壹仟伍佰萬元之保證，如丙方無法還清及負擔債務，乙方同意應負賠償本筆新台幣壹仟伍佰萬元之債務……五、乙方同意房屋松江路93巷10號、85巷7-1號兄弟姊妹財產談妥為乙方所有權全部，乙方須把債務還清」等語（原審卷第5、6頁），依上開約定，顯然若陳韋伶未能清償系爭借款之債務時，被上訴人得依約請求林文章代為履行全部債務。林文章雖出具預告登記同意書載明：「立同意書人林文章所有坐落臺北市○○區○○段三小段279地號土地……持分129280/0000000及臺北市○○段○○段○○○○號土地……持分102151/808480。以上土地二筆於民國91年7月29日預約出賣與甲○（即被上訴人），茲為保全該標的權利之移轉請求權，同意向主管地政機關申辦預告登記……」等語（原審卷第7頁），參諸系爭協議書第3條約定：「如丙方或乙方還清新台幣壹仟伍佰萬元時，甲方應辦理預告塗銷登記，同時甲方將本協議書交給乙方」云云（原審卷第5頁），顯見林文章同意以系爭土地所有權移轉之預告登記方式擔保系爭借款之清償，惟預告登記與抵押權之設定有別，非民法所規定之其他擔保物權，僅係限制土地所有權人不得為有害預告登記請求權人之處分，是該預告登記之效果僅在於林文章清償系爭借款後，被上訴人負有塗銷上開預告登記之義務，林文章始可就系爭土地為所有權移轉登記，非謂被上訴人得就林文章提供擔保之系爭土地以實施抵押權之方式逕予拍賣受償，是林文章非物上擔保人，而為系爭借款之保證人，自應就系爭借款負保證責任。
上訴人另辯稱被上訴人於93年4月15日臺北市警察局松山分局
製作之調查筆錄中自認林文章以系爭土地作為系爭借款之擔保云云。然上訴人提出被上訴人之警局筆錄陳述：「有，該兩名被告（指陳韋伶、梅華聖）於九十一年八月八日有簽立切結書上述明以林文章之土地提供我擔保而向我借款……」、梅華聖切結書載：「梅華聖于民國九十一年八月八日以林文章土地擔保向甲○小姐借得新臺幣壹仟伍佰萬元整……」、臺北地檢署檢察官94年9月25日及12月26日訊問筆錄，梅華聖供稱：「（你在九十一年八月八日，說要以林文章的土地做擔保，你有無得到林文章的同意？有。那個土地有超過借款的價值……」，林文章陳稱：「（九十一年七月間是否有同意梅華聖、陳韋伶二人為他人辦理預告登記？）有，我有同意他們以我的土地預告登記，做為附擔保品」及被上訴人刑事告訴狀所載：「……且表明願提供訴外人呂學文及林文章之不動產設定予告訴人以為擔保……」云云（本院卷第37-41、80頁），均僅得證明林文章確提供系爭土地作為系爭借款擔保之情，仍不能證明林文章僅以系爭土地擔保系爭借款而排除一般人保之保證，況林文章僅止於系爭土地之預告登記，未為抵押權登記，該預告登記復非民法規定之擔保物權，均如上述，另有系爭協議書第3、5條之約定可按。上訴人復辯稱當時可能係因林文章名下僅有土地應有部分，無其上建物所有權，致無法辦理抵押權登記，始僅辦理預告登記，惟無礙林文章係以土地供擔保之本意云云。然林文章既未將系爭土地設定抵押權予被上訴人，復於系爭協議書內約定陳韋伶無法清償系爭借款時，同意清償系爭借款債務，顯然上訴人辯稱林文章所負之保證責任僅限於系爭土地，不及於人保云云，並不足採。
上訴人再辯稱被上訴人自承呂學文曾提供所有之不動產擔保系
爭借款，其於90年3月1日出具清償證明書予呂學文辦理抵押權塗銷登記，足見所有於90年3月1日前之借款均已清償；且呂學文提供之不動產經債權人台北銀行聲請強制執行，於94年間拍定，因被上訴人未聲明抵押權參與分配，致抵押權經原審民事執行處為塗銷之通知，應認被上訴人已拋棄抵押權，在其拋棄權利之限度內即350萬元範圍內，應不得再對上訴人為請求云云。惟系爭借款成立於91年7月29日，有協議書在卷可參（原審卷第5-6頁），且系爭借款未清償之金額為1,500萬元，為兩造所不爭執，則縱被上訴人曾於90年3月1日出具清償證明書予呂學文辦理抵押權塗銷登記一節屬實，亦僅得證明被上訴人與陳韋伶間90年3月1日前之借款已清償，而與成立於91年7月29日之系爭借款無涉。另呂學文確曾以其所有之不動產（坐落臺北市○○區市○○道○段○○○號四樓之房屋及其坐落基地）設定最高限額350萬元之第3順位抵押權予被上訴人，用以擔保呂學文及寰運國際有限公司（下稱寰運公司）對被上訴人之債務，嗣第1、2順位抵押權人台北銀行向原審民事執行處聲請強制執行，經92年執洪字第44233號執行事件受理在案，而被上訴人已於93年2月11日具狀主張係抵押權人而聲請參與分配，於93年12月21日提出債權證明文件，嗣呂學文提供之不動產經拍定後分配價款，第1、2順位抵押權人台北銀行尚無法完全受償，被上訴人係第3順位抵押權人，自無法配得任何款項，已經本院依職權調閱前開執行卷宗查明無誤，並有分配表、分配結果彙總表附卷足考（本院卷第87-89頁），是被上訴人無不行使抵押權之情。遑論前開抵押權所擔保之債務為訴外人呂學文及寰運公司對被上訴人之債務，亦非系爭借款，上訴人復未舉證本件被上訴人有其他拋棄抵押權之情事，上訴人上開辯解，均顯不足採。再被上訴人於原審以陳韋伶、梅華聖、上訴人等及丁維慶為共同被告，先位求命陳韋伶給付1,500萬元本息；如對陳韋伶之財產為強制執行而無效果或不足時，由上訴人連帶以繼承自林文章之遺產為限，與梅華聖、丁維慶連帶給付。備位求命陳韋伶、梅華聖連帶給付1,500萬元本息；如對陳韋伶、梅華聖之財產為強制執行而無效果或不足時，由上訴人連帶以繼承自林文章之遺產為限，與丁維慶連帶給付，已如上述，則被上訴人並無不對梅華聖請求返還借款之情形，則上訴人辯稱梅華聖於刑事詐欺案件中自承為借款人，被上訴人主張借款人僅陳韋伶，顯係不欲對其他借款人主張，自不得逕對物上保證人林文章之繼承人即上訴人等為請求云云，即非事實而無可採。
按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限」、「繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人除有下列情形之一者外，視為同為限定之繼承：一、於為限定繼承前，已為概括繼承之表示。二、已逾第1156條所定期間」，民法第1148條第1項、第1154條第1項、第2項分別定有明文。又「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」、「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」，民法第745條、第1153條第1項定有明文。查林文章於95年4月15日死亡，其繼承人為上訴人戊○○、乙○○、丁○○及丙○○4人，有戶籍謄本、繼承系統表、死亡證明書附卷可憑（見原審卷第14、45 、46頁，宜蘭地院95年繼字第177號卷第7-10頁），其中上訴人戊○○已向宜蘭地院聲請限定繼承，並經准許在案，有宜蘭地院96年7月4日宜院瑞民字第0960000541號函在卷可參（見原審卷第41頁），亦經本院調閱前開卷宗查明屬實，依民法第1154條第2項之規定，其他繼承人即上訴人乙○○、丁○○及丙○○視為同為限定之繼承，從而，上訴人即限定於繼承林文章之遺產範圍內對上開保證債務負償還之責任。是被上訴人請求對陳韋伶、梅華聖之財產為強制執行而無效果時，應由上訴人連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與丁維慶連帶負清償系爭借款之責，揆諸前開規定，即屬有據。
綜上所述，本件被上訴人依據消費借貸、保證及限定繼承之法
律關係，請求如對陳韋伶、梅華聖之財產為強制執行連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息而無效果時，由上訴人連帶以繼承自被繼承人林文章之遺產為限，與丁維慶連帶給付，於法有據，應予准許。原審就被上訴人備位聲明為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金額分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 謝碧莉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。