臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第361號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 周立仁律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 侯雪芬律師複 代理 人 程巧亞律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國97年5月30日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第440號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰萬元，及自民國九十七年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
本判決第一項於被上訴人以新臺幣陸拾陸萬陸仟柒佰元供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣貳佰萬元預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於原審求為命㈠上訴人將原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權移轉登記予被上訴人；㈡上訴人於被上訴人將系爭不動產過戶時代為墊付的土地增值稅、房屋稅、地價稅扣除後之買賣價金尾款，存入兆豐國際商業銀行股份有限公司新莊分公司、帳號00000000000、戶名：乙○○備償專戶（下稱系爭專戶）之同時，自臺北市文山區建號1099號房屋遷讓，並將該屋交付予被上訴人（下稱系爭原訴）；原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於民國97年6月27日提起上訴後，被上訴人以系爭不動產已經第三人執行假扣押，無法辦理移轉登記，其乃據以解除兩造間之系爭不動產買賣契約為由，於97年8月15日變更聲明，請求上訴人賠償被上訴人解除契約後之損害新臺幣（下同）5,657, 000元本息（本院卷第17頁以下），合於民事訴訟法第255條第1項但書第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」之規定，依首開規定，無庸得對造之同意。
次按「原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴
可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。原審既認上訴人在第一審所為給付票款之訴，於原審變更為給付租金及損害賠償之訴為合法，則在第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判……」，最高法院66年台上字第3320號著有判例。
準此，本件被上訴人為訴之變更，係屬合法，既如上述，系爭原訴已因撤回終結而失其繫屬，原審就系爭原訴所為之裁判，亦失其效力，上訴人嗣於97年10月27日、11月24日請求撤回本件對系爭原訴之上訴，即屬無據，其並聲請退還裁判費云云（本院卷第59之1-3、96-97頁），亦屬無由。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：兩造於96年12月2日就上訴人所有系爭不
動產簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定總價為1,000萬元，伊依約給付簽約款、備證用印款、完稅款各100萬元，計已支付300萬元。詎上訴人自96年12月16日起二度要求暫停或終止交易，並阻止仲介商即永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）續行辦理過戶事宜，且表示要提高售價為1,500萬元或解除契約。經伊請求上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，獲原審判決伊勝訴後，伊始發現系爭不動產已經第三人為假扣押執行在案，無法移轉登記予伊，原判決
主文亦無法執行，伊遂於97年7月21日、23日以存證信函解除系爭契約。系爭契約既經解除，上訴人應賠償伊逾期違約金554,000元、解約違約金300萬元、系爭不動產之價差500萬元中之200萬元、原審裁判費103,000元，合計5,657,000元。爰為訴之變更，並依系爭契約之約定，求為命上訴人如數給付，並自97年7月31日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊於訂約後，發現系爭房屋至少有1,600萬元之價值，旋於96年12月12日通知永慶公司承辦人員，立即向被上訴人為解除或撤銷系爭契約之意，未獲永慶公司置理，且任由被上訴人再給付備證用印款100萬元至系爭專戶。永慶公司未盡調查義務，致伊就系爭不動產總價陷於嚴重錯誤，伊已於97年3月27日依民法第88條規定撤銷錯誤之意思表示，被上訴人即不得據以請求系爭不動產所有權之移轉登記，亦不得請求解除契約後之損害賠償。縱認伊不得撤銷該意思表示，然系爭契約成交價與行情相距懸殊，被上訴人行使權利有違誠信原則，系爭買賣契約應屬無效，再依系爭契約第11條第3款後段損害賠償總額預定違約金之約定，被上訴人至多僅得請求300萬元之違約金，且該約定金額亦屬過高，應予酌減云云，資為抗辯。
被上訴人為訴之變更，聲明：
㈠上訴人應給付被上訴人5,657,000元，及自97年7月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人則聲明：
㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、上訴人及其配偶寄發
之存證信函、調解書、律師函、價金履約保證書、稅捐機關函等件為證（原審卷第1-37頁、本院卷第74-95頁）。兩造就：
㈠兩造於96年12月2日就系爭不動產簽訂系爭契約，約定由上訴人將系爭不動產出售予被上訴人，價金為1,000萬元；㈡被上訴人已依系爭契約第2條第1項約定，給付上訴人簽約款及備證用印款各100萬元；㈢上訴人簽訂系爭契約後，分別於96年12月14日、97年2月22日以存證信函及電子郵件向被上訴人表明不願履約，如被上訴人仍欲購買，須支付1,500萬元，如不同意該價格則解除契約等事實不爭執。
兩造於96年12月2日簽訂系爭契約，約定由被上訴人以1,000萬
元向上訴人購買系爭不動產，已如前述。上訴人雖辯稱：永慶公司承辦人未調查系爭不動產市價，致伊錯估房價而以1,000萬元出售，伊對買賣價金之意思表示錯誤，已依民法第88條規定撤銷該錯誤之意思表示，系爭買賣契約已不存在云云。然按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限」，固為民法第88條第1項所明定，然該條所謂意思表示之錯誤，表意人得撤銷之者，以錯誤係關於意思表示之內容或表示行為有錯誤者為限，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院43年台上字第570號、51年台上字第3311號判例意旨參照），上訴人既同意以1,000萬元出售系爭不動產，顯見其對價金數額所為之意思表示並無錯誤，縱其以1,000萬元出售系爭不動產係因錯估價值所致屬實，亦非意思表示之內容或表示行為有錯誤。以上，上訴人於締約時就價金之意思表示並無錯誤，其逕依民法第88條第1項規定撤銷以1,000萬元出售系爭不動產之意思表示，即屬無據。上訴人進而辯稱被上訴人以低於市價之價格買受系爭不動產，行使權利違反誠信原則，系爭契約應歸無效云云。惟按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條第2項定有明文，再「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依上說明，顯無該條適用之餘地」，已據最高法院45年台上字第105號著為判例。而買賣契約之雙方當事人，利害關係相反，買受人本即求以最優惠之低價購入，反之，出賣人則期以最高之價格賣出，本質上難期待任一方會自行揭露對其有利之交易資訊。況買賣標的物既為出賣人所有，出賣人理應較買受人有機會知悉市場行情及買賣標的物之現況，縱其不知標的物市價，亦得自土地登記謄本所示之公告現值、申報地價或自行查訪而推知，尚不得謂買受人有向出賣人告知標的物市值之義務。從而，縱被上訴人確低於一般市場行情買受系爭不動產屬實，其經濟利益因而獲得較高層次之滿足，亦非以損害上訴人為主要目的，揆諸上開說明，被上訴人無行使權利違反誠信原則之情事，上訴人辯稱系爭契約應歸無效云云，自無可採。再民法第74條暴利行為之撤銷應以訴為之，上訴人於原審已表明不在本件主張（原審卷第41、50頁），嗣於本院辯論意旨狀再列載該主張，而未提訴為之，顯非有據。
按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務」，民法第348條定有明文，另系爭契約第7條第1項、第10條第1項復分別約定：「乙方（上訴人，下同）應將本買賣標的物過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方（被上訴人，下同）給付備證用印款時交由甲乙雙方協商共同委任永慶房屋指定之代書承辦產權移轉、設定、塗銷等相關登記手續」、「本買賣標的物佔有之移轉（即點交），甲、乙雙方約定應於甲方將尾款給付乙方，除雙方另有約定外，應將房屋騰空移交給甲方使用，並以現場點交方式為之」等語（本院卷第76頁）。查被上訴人除已給付簽約款、備證用印款各100萬元外，另於97年3月31日再給付完稅款100萬元等情，有付款明細確認表、匯款申請書、支票影本等在卷可參（原審卷第12、27、57頁），上訴人自有將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人之義務。然系爭不動產已於97年6月10日經原審民事執行處97年6月9日北院隆97執全丙字第1448號函辦理假扣押登記，有系爭不動產登記謄本、假扣押裁定可參（本院卷23-26頁）。依土地登記規則第141條第1項規定：「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記」，系爭不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，被上訴人依系爭契約第11條第3款後段之約定（詳後述），解除契約，並請求損害賠償，即屬有據。
按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，民法第250條第1項、第2項前段定有明文；觀系爭契約第11條第3款後段：「如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」之約定（本院卷第76頁背面），可知兩造間之解約違約金約定屬損害賠償總額預定之違約金，是被上訴人所得請求之損害賠償均應併入其解約違約金請求審酌，並以其所繳付之300萬元額度為限。又「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查被上訴人執上訴人於原審所陳系爭不動產價值1,500萬元之詞，主張系爭契約之解除，致其受有價差500萬元之損害，為上訴人所不爭執（本院卷第59、70頁），則被上訴人主張其受有其中200萬元之損害（本院卷第21頁），即屬有據。至被上訴人主張其因上訴人遲延情事，得依已給付價款每日千分之一計算違約金，計554,000元云云，然系爭契約第11條第3款前段「乙方若有遲延給付之情形……應賠償甲方自應給付之日起，按已給付買賣價款每日千分之壹計算之違約金至乙方完全給付時為止」，固有上訴人遲延給付之違約金約定，然上訴人既有給付不能之情形，應依同條款後段之約定給付損害賠償總額預定性質之違約金，被上訴人若有因上訴人遲延給付所受之損害，應併計入解約違約金內審酌，尚不得另獨立請求遲延違約金。而被上訴人就上訴人遲延履行移轉登記義務之給付，致其受有如何之損害未為任何說明及舉證，無從認定其有該部分損害，即不得逕依遲延違約金約定標準認定之。另系爭原訴因被上訴人為訴之變更而撤回終結，依民事訴訟法第83條第1項規定「原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二」，該訴第一審裁判費103,000元依法應由被上訴人負擔，被上訴人徒以本件訴之變更可歸責於上訴人之詞，逕請求上訴人負擔賠償之，難認有據。綜上，被上訴人請求之各項損害（含遲延違約金）經核認定，並併入解約違約金請求審酌後，其請求解約違約金300萬元，尚屬過高，應予核減為200萬元。再被上訴人前揭解除契約之97年7月21日律師函雖同時載：「……解除本案房地之買賣契約，並請乙○○先生於文到三日內給付退還（或給付）已付價金三百萬元、逾期違約金五十四萬二千元、違約金三百萬元、訴訟費用十萬三千元……」，上訴人於同日收受該函（本院卷第28-30頁），然系爭契約第11條第3款後段約定：「……並於解約日起十日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」，上訴人依系爭契約約定僅於解約日十日內負給付違約金責任，即至遲應於同年月31日給付，是上訴人自97年8月1日起始應負遲延責任，則被上訴人請求上訴人自97年7月31日起加計法定遲延利息，尚屬無據，所得請求之法定遲延利息起算日應為97年8月1日。
綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給付被上
訴人200萬元，及自97年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，被上訴人勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之，被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 謝碧莉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。