臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第374號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃文祥律師複代理人 陳世源律師被上訴人 甲○○兼訴訟代理人 乙○○被上訴人 丙○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 邵華律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月27日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第132號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，與該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人戊○○應將臺北市○○區○○段四小段第177號、第178號建號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路一段129之5、129之6號，暨坐落之臺北市○○區○○段四小段157地號土地遷讓返還上訴人，及自民國九十六年五月一日起至返還之日止，按日給付上訴人新台幣壹仟零壹拾玖元。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人戊○○負擔五分之四，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣捌佰零捌萬零玖佰壹拾玖元供擔保後得假執行，但被上訴人戊○○如以新台幣貳仟肆佰貳拾肆萬貳仟柒佰伍拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。經查，本件上訴人於原審僅請求被上訴人應自坐落臺北市○○區○○段四小段157地號土地（權利範圍1/2）及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路一段129之5、129 之6號之臺北市○○區○○段四小段第177號、第178號建號建物（下稱系爭房地）遷讓返還上訴人，及自民國96年5月1日起至返還之日止，按日給付上訴人新台幣（下同）2,037元（見原審卷第6頁之起訴狀）。嗣上訴人上訴後，追加聲明為：被上訴人戊○○應給付上訴人自96年5 月1日起至107年1月10日止，按日給付上訴人2,037元（見本院卷第44頁之書狀）。經查，兩造間係因遷讓房屋之爭議，致衍生本件訴訟，上訴人追加請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，上訴人上開追加之請求，程序自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠伊於96年4月19日，參與臺灣臺北地方法院（下稱台北地
院）95年度執字第15173號訴外人彰化商業銀行股份有限公司與訴外人王重泰間清償債務強制執行事件，標得系爭房地，並於96年5月1日經台北地院核發不動產權利移轉證書。伊依法取得系爭房地所有權後，發現系爭房地竟由被上訴人乙○○、甲○○所占有，並將其出租被上訴人丙○○，嗣再由丙○○轉讓租賃權予被上訴人戊○○。惟被上訴人就系爭房地所為之占有，並未經伊之同意，伊與被上訴人間亦無任何租賃關係或存在任何占有之權源，伊發現被上訴人無權占有之事實後，迭次口頭通知被上訴人促其返還系爭房地，並於96年6月11日函催被上訴人戊○○返還系爭房地，均不獲置理，被上訴人既未經伊之同意，彼此間以出租系爭房屋之方式，維持對系爭房地之事實上管領力，而現實占有系爭房地，且無任何占有權源，顯係無權占有伊所有之系爭房地，侵害伊之所有權，伊自得本於民法第767條、第184條及第179條之規定，請求被上訴人返還系爭房地，並請求相當租金之損害金。
㈡另按民法第425條第1項規定：「出租人於租賃物交付後，
承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在。」故民法第425條第1項規定必以讓與租賃物之所有人為出租人，始有適用之餘地。而伊於96年4月19日標得系爭房地時，其原所有權人為訴外人王重泰，而被上訴人占有系爭房地，係由被上訴人乙○○、甲○○於89年1月11日將系爭房屋出租予被上訴人丙○○，再由丙○○於93年3月31日轉讓租賃權與被上訴人戊○○。故本件出租系爭房屋之出租人，既非伊買受系爭房地之原所有權人王重泰，自無買賣不破租賃原則之適用。是被上訴人明知占有系爭房地，並非向系爭房地之原所有權人王重泰所承租，竟仍持買賣不破租賃原則，抗辯渠等係有權占有使用系爭房地，顯非可採。況依民法第425條第2項亦規定「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之。」而被上訴人乙○○、甲○○與被上訴人丙○○間之租賃關係，其租賃期間自89年1月11日起至107年1月10日止，共計18年；另被上訴人丙○○與被上訴人戊○○間之租賃契約，其租賃期間則係自93年3月31日起至107年1月10日止，約計14年。故被上訴人所簽訂之租賃契約，其約定之租賃期間均超過5年，且未經公證，依民法第425條第2項規定，自無買賣不破租賃原則之適用。此外，依公證法規定公證書之作成，應遵照公證法第80條至第86條之規定，認證書則應依公證法第101條至第106條之規定作成，如未依上揭規定作成之文書，不生公證之效力，此為公證法第11條第1項所明定。
又被上訴人丙○○與被上訴人戊○○間之租約原本，雖蓋有民間公證人重慶聯合事務所認證之戳印，然由上開戳印為認證之戳印，並未依公證法第81條各款規定作成公證書，自不生公證之效力；再者，未經公證人依上開公證法之相關規定作成認證書，且未經公證人及在場之人親自簽名，自屬未完成公證法所規定之認證程序，依法亦不生認證之效力。故被上訴人丙○○與被上訴人戊○○間之租約既未依公證法規定作成公證書，不生公證法上公證之效力，自無民法第425條買賣不破租賃之適用。
㈢又被上訴人甲○○及被上訴人丙○○出租系爭房地或轉讓
租賃權之期間分別長達18年及14年，惟租金轉讓租賃權之價金竟約定一次抵付債權或預付完畢，完全未約定租金調整條款，顯違背經驗法則；又系爭房屋倘確出租與被上訴人丙○○及被上訴人戊○○，卻未見有關之租賃所得稅申報資料；且被上訴人丙○○僅為系爭房地之承租人而非所有權人，然系爭轉讓契約第7條卻約定丙○○得「買回」系爭房地以拆除改建，可見系爭租約第6條係抄襲系爭轉讓契約第7條而來；再者，依執行筆錄之記載，被上訴人甲○○既陳稱其已將系爭房地之使用權讓與被上訴人丙○○，而以租金抵債，嗣將系爭房地出售予被上訴人王重泰云云，惟最後之承租人即被上訴人戊○○卻將系爭房屋交由被上訴人甲○○管理收取租金，顯然上開二份契約及租賃權均為虛偽，被上訴人占有系爭房地確無占有之權源。㈣又查被上訴人占有系爭房地既屬無權占有，可獲得相當於
租金之不當利益，伊自得依土地法第97條規定計算，及依民法第179條規定，請求被上訴人自96年5月1日起至返還系爭房地之日止，按日給付上訴人2,037元（計算式為：
11萬0,149元×135平方公尺×1/2×10％÷365日＝2,037元）之不當得利損害金等情，爰依民法第767條、第184條及第179條之規定，求為命被上訴人應自系爭房地遷讓返還上訴人，及自96年5月1日起至返還之日止，按日給付上訴人2,037元之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並追加聲明，已如前述）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自系爭房地遷讓返還上訴人，及自96年5月1日起至返還之日止，按日給付上訴人2,037元。追加聲明：被上訴人戊○○應給付上訴人自96年5月1日起至107年1月10日止，按日給付上訴人2,037元（見本院卷第44頁之書狀）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係透過執行法院之拍賣程序，迭經流標後始低價購
得系爭房地，而系爭房地坐落於台北市信義計畫區，且位於松山高中正對面大馬路旁，僅土地面積已超過20坪，市場價格甚鉅，然為何無其他人願意參加競標？要非無疑。況拍賣過程中系爭房地之使用情形業已載明「點交否：拍賣標的物現均由第三人戊○○占有，今隔成數間小套房出租予不特定之第三人（戊○○提出主張占有權源係受讓丙○○對第三人乙○○之租賃權）拍定後不點交。」足徵上訴人明知系爭房地其上確有租賃權存在，卻仍願意甘冒風險而參與競標，當然必須概括承受系爭房地上之不利益、負擔或義務，故本件訴訟顯欠缺權利保護之必要。
㈡上訴人既自承於96年4月19日透過法院強制執行之拍賣程
序而標得系爭房地，而拍賣過程中系爭房地之使用情形業已載明拍定後不點交。顯見上訴人早已明知系爭房地其上有租賃權存在。且民法第425條第1項買賣不破租賃規定，主要係使租賃物買受人承擔租賃物上可能存在未經公示之租賃契約之風險，令債權行為具有物權效力，即將債權予以物權化之特別規定，而民法第425條第2項規定係88年4月21日修法時所增定，依民法債編施行法第36條第2項前段「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國89年5月5日施行。」故被上訴人乙○○、甲○○二人與被上訴人丙○○間之租約係在89年1月11日所簽訂，自應適用舊法之規定，尚無須公證程序租賃契約即屬有效存在。又丙○○將有效之租賃權讓與被上訴人戊○○承受，戊○○即屬有正當占有權源。此外，本件強制執行拍賣系爭房地時，並未除去被上訴人之租賃權，租賃契約之效力應及於第三人，故租賃契約仍繼續存在於被上訴人與上訴人之間，被上訴人自無不當得利或不法侵害上訴人權利之行為。㈢退萬步言，縱認上訴人得請求不當得利，伊主張依土地法
第97條所計算相當於租金之損害數額，亦屬過高而與市場行情不符，宜審酌系爭房地坐落位置、附近之繁榮程度、交通狀況及使用狀態（其中多半之套房租不出去而屬閒置中）等因素，並參酌協議書第2條「3層樓租金每年30萬元」之約定，而本件系爭房地僅為2層樓，依比例計算租金應以每年20萬元為合理。且本件上訴人係透過執行法院之拍賣程序，迭經流標後始低價購得系爭房地，上訴人明知系爭房地上確有租賃權存在，卻仍願意甘冒風險參與競標，當有民法第217條與有過失得減輕或免除賠償金額之適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地登記之所有權人自83年3月31日至91年1月9日
間為被上訴人甲○○；自91年1月9日至96年5月16日間為訴外人王重泰，現登記之所有權人則為上訴人。上訴人係於96年4月19日，參與台北地院95年度執字第15173號強制執行事件，標得系爭房地，並於96年5月1日經台北地院核發不動產權利移轉證書。
㈡系爭房地於89年1月11日，由被上訴人乙○○、甲○○出
租與被上訴人丙○○占有使用；嗣於93年3月31日，再由丙○○將租賃契約轉讓租賃權與被上訴人戊○○，系爭房地現為戊○○占有中，並隔成數間小套房出租予不特定之第三人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第71、72頁之筆錄、第4頁之判決），且有土地登記謄本及系爭房地之異動索引、台北地院不動產權利移轉證書、系爭租約、系爭轉讓契約、台北地院民事執行處通知、戊○○出租第三人之租賃契約可證（見原審卷第19、20頁之土地登記謄本、第77頁至第81頁之異動索引、原審卷第12、13頁之權利移轉證書、第14頁、第15頁、第110頁、第113頁、本院卷第50頁、第64頁之契約、第57頁之通知書、第76頁至第78頁、第79 頁至第81頁、第82頁至第84頁、第85頁至第87頁之契約），並經本院履勘現場屬實，堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年11月24日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第72頁之筆錄、第73頁之書狀）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於上訴人提起本件訴訟是否確無權利保護必要？經查：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段有明文規定。
⒉被上訴人辯稱系爭房地於拍賣時已註明系爭房地現由被
上訴人戊○○占有，並隔成小套房出租予不特定之第三人，且拍定後不點交，故上訴人明知系爭房地有租賃權之存在，卻仍甘冒風險競標而買受，則當然必須概括承受第三人占有使用之不利益，故本件訴訟顯然欠缺權利保護必要云云，並提出台北地院96年3月23日北院錦95執戊字第15173號執行處通知為證（見原審卷第57頁至第59頁之通知）。惟查，觀之台北地院96年3月23日北院錦95執戊字第15173號執行處通知固記載：「…使用情形：點交否：拍賣標的現均由第三人戊○○占有，今隔成數間小套房出租予不特定之第三人（戊○○提出主張占有權源係受讓丙○○對第三人乙○○之租賃權）拍定後不點交。…」等情（見原審卷第58頁之通知），惟拍賣程序之通知或公告就拍賣標的占有現況之記載，充其量僅為單方之意思表示，就占有人間之占有權源，並未為實體之審查，尚非具有如法院判決之既判力、形成力之效力，倘當事人間就占有權源有所爭執，仍應循民事訴訟途徑解決，是上訴人既主張被上訴人係無權占有系爭房地，而本於所有權之作用，請求被上訴人返還系爭房地，自有權利保護之必要。是被上訴人辯稱本件訴訟之提起無權利保護必要云云，殊不足取。
㈡關於系爭租約及租賃權是否為真？被上訴人是否無權占有系爭房地？經查：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條前段所明定。
⒉依被上訴人乙○○、甲○○與被上訴人丙○○所簽訂之
系爭租約記載：「…第2條：…租賃房屋（指系爭房屋）之租期係自民國八十九年一月十一日起至民國一零七年一月十日止，共十八年…第3條：以上租金及買賣價金合計新台幣陸佰萬元正，雙方約定用以抵銷原甲方（指乙○○、甲○○）向乙方（指丙○○）借款新台幣六佰萬元正…」等情（見原審卷第14頁、第113頁、本院第50頁之協議書）；另被上訴人丙○○與被上訴人戊○○所簽訂之系爭租賃權轉讓契約之第4條記載：「第3條：前揭租賃權轉讓價金新台幣伍佰肆拾萬元正…第4條：本轉讓之租賃權期限自簽約日起（即93年3月31日--見本院卷第64頁契約之末行）至民國一０七年一月十日止。…」等情（見本院卷原審卷第15頁、第110頁、第64頁之契約），足見系爭租約及系爭租賃權轉讓契約就系爭房屋之租金係以一次抵付債權或預付完畢，且租期之約定亦分別長達18年及14年，又完全未約定租金調整條款，顯與常情有悖。
⒊又系爭房租倘如前所述，由被上訴人乙○○、甲○○出
租與被上訴人丙○○，再由丙○○轉讓租賃權與被上訴人戊○○，卻未見有關之租賃所得稅之申報資料，被上訴人丙○○、戊○○亦自認未申報租賃所得（見本院卷第41頁之筆錄），則是否有系爭租約及系爭租賃權轉讓契約存在，已有可議之處。
⒋再者，依台北地院95執戊字第15173號95年10月16日執
行筆錄之記載，被上訴人甲○○陳稱其已將系爭房地出租與被上訴人丙○○，而以租金抵債，嗣將系爭房地出售予訴外人王重泰云云，惟最後占有使用系爭房屋之被上訴人戊○○卻將系爭房屋交由甲○○管理，在在顯示與常情有悖。是上訴人主張上開租約及轉讓租賃權契約均為虛偽等語，自屬可信。
⒌再觀之系爭租約第6條記載：「今後甲方欲拆除舊屋改
建大樓時，甲方（指乙○○、甲○○，下同）得以支付乙方（指丙○○，下同）新台幣陸佰伍拾萬元後解除本租賃關係，並另以新台幣壹佰萬元買回未辦保存登記之全部增建房屋，乙方不得異議。」等情（見原審卷第14頁、第113頁、本院卷第50頁之契約）；又系爭租賃權轉讓契約第7條記載：「今後甲方欲拆除舊屋改建大樓時，甲方（指丙○○，下同）得以支付乙方（指戊○○，下同）新台幣陸佰伍拾萬元後買回本租賃權，並另以新台幣壹佰萬元買回本增建建物，乙方不得異議。」等情（見原審卷第15頁、第110頁、本院卷第64頁之契約）。雖被上訴人丙○○僅曾為系爭房地之承租人而非系爭房地之所有權人，然系爭轉讓契約第7條卻約定將來可買回，丙○○既非系爭房地之所有權人，竟約定以所有權人之身分向被上訴人戊○○買回系爭房地之租賃權，更與常情有悖，益證系爭租約、系爭轉讓租賃權契約係屬虛偽。
㈢關於被上訴人乙○○、甲○○、丙○○、戊○○是否無權占有系爭房地？經查：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。」民法第767條前段亦詳有明文。另對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第九百四十條、第九百四十一條之規定自明。出租人係經由承租人維持其對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第七百六十七條規定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院82年台上字第1178號、87年台上字第946號判決參照）。⒉上訴人主張：退而言之，縱系爭租約及系爭轉讓租賃權
契約為真，然被上訴人戊○○現為系爭房地之占有人，且無權占有系爭房地；又被上訴人乙○○、甲○○將系爭房地出租予被上訴人丙○○，為系爭房地之出租人；另丙○○再轉讓系爭房地之租賃權與戊○○，亦屬系爭房地之間接占有人，故被上訴人等4人均為無權占有系爭房地等語。經查：
①系爭房地之所有權人自83年3月31日至91年1月9日間
為甲○○；自91年1月9日至96年5月16日間為訴外人王重泰；自96年5月16日迄今，系爭房屋之所有權人為上訴人。被上訴人辯稱系爭房屋於89年1月11日，由乙○○、甲○○出租與丙○○占有使用，期間自89年1月11日起至107年1月10日止，共計18年；嗣於93年3月31日，再由丙○○將租賃權轉讓與戊○○，期間則自93年3月31日起至107年1月10日止，約計14年。系爭房屋現由戊○○占有使用中云云。縱認被上訴人所辯為真，然查，乙○○、甲○○於89年1 月11日出租與丙○○時，甲○○仍為所有權人，而乙○○雖非系爭房地之所有權人，仍可出租；然丙○○於93年3月31日將系爭房地之租賃權轉讓與被上訴人戊○○，而非轉租，有房屋租賃權轉讓契約書可考（見本院卷第64頁）。此屬契約承擔，非經原出租人同意，對原出租人不生效力。揆諸前開說明，系爭房地既經丙○○於93年3月31日轉讓租賃權與戊○○，則戊○○與乙○○、甲○○間並無直接租賃關係可言，與上訴人間更無任何占有之權源，戊○○顯係無權占用系爭房地。
②承前所述，系爭房屋現為戊○○占有使用中，則戊○
○對系爭房屋應有事實上管領之力，應係系爭房屋之直接占有人甚明。另乙○○、甲○○將系爭房屋之出租與丙○○占有使用，即已將系爭房屋交與丙○○占有使用，而脫離占有。再者，戊○○將系爭房屋委由甲○○協助管理，此為戊○○所自認（見本院卷第
160 頁之書狀），且戊○○出租他人之租約，皆以戊○○之名義所簽訂，有租賃契約可考（見本院卷第76頁至第87頁）。另房客之租金亦直接匯至戊○○之帳戶內，有戊○○之存摺可考（見本院卷第88頁至第
113 頁）。足見甲○○僅屬戊○○之輔助占有人，而非直接或間接占有人。上訴人復無法舉證證明乙○○、甲○○有占有系爭房屋之確切證據。是上訴人主張乙○○、甲○○為系爭房屋之間接占有人云云，殊不足取。
③另觀之丙○○與戊○○於93年3月31日就系爭房地所
訂立系爭轉讓契約之記載：「…立契約書人丙○○（以下簡稱甲方），戊○○（以下簡稱乙方），茲由甲方（指丙○○，下同）將甲方所擁有之房屋租賃權轉讓給乙方（指戊○○，下同）…第1條；甲方將租賃權轉讓給乙方…以上房屋租賃權係甲方於民國八十九年一月十一日向乙○○及甲○○承租而來…第3條：
前揭租賃轉讓價金新台幣伍佰肆拾萬元正…第4條：
本轉讓之租賃權期限自簽約日起（即93年3月31日-見本院卷第64頁契約之末行）至民國一０七年一月十日止。…第6條：自簽訂本協議書之當日起，…水電費由乙方（指戊○○）負擔…」等情（見本院卷原審卷第15頁、第110頁、第64頁之契約），足見系爭轉讓契約應非僅就租賃權轉讓為約定，系爭轉讓契約當事人間之真意應係將系爭租約所生之權利義務概括讓與戊○○，故依系爭轉讓契約之記載，丙○○顯非將系爭房屋轉租予戊○○，而係約定戊○○概括承受系爭租約之權利義務，由戊○○基於契約承擔之約定，丙○○則退出系爭契約之承租人之地位，故丙○○於系爭轉讓契約成立即93年3月31日（見本院卷原審卷第
15 頁、第110頁、第64頁之契約）時，已脫離對系爭房屋之占有。是上訴人主張丙○○係系爭房地之間接占有人，亦屬無權占有云云，亦不足取。
⒊準此，戊○○為系爭房地之占有人，無占有之權源，屬
無權占有系爭房地；至甲○○、乙○○、丙○○已非系爭房地之占有人，自非屬占有人。上訴人對之欠缺權利保護要件。
㈣至於被上訴人丙○○、戊○○辯稱系爭房屋後側增建建物
非屬上訴人拍定買受之範圍云云。惟按動產因附合為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條定有明文。經查，系爭房屋二樓後側增建部分，無獨立出入口，係連結於系爭房屋後側，無法區隔為獨立建物，仍須經由系爭房屋出入，有堪驗現場圖可考（見本院卷第121頁），自屬已附合於系爭房屋之重要部分。足見此增建部分，已屬系爭房屋之所有權人即上訴人所有。
㈤關於被上訴人是否應給付上訴人相當租金之不當得利、損害賠償？經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，為民法第179條前段所明定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上第2316號判例要旨參照）。次按，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段有明文規定。再按，拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第1項前段亦定有明文。
⒉上訴人主張被上訴人無法律上之原因占有系爭房地，而
受有相當於租金之利益，致伊受有損害，被上訴人應返還其所受之利益；又被上訴人不法侵害其對系爭房地之所有權，應負侵權行為之損害賠償責任等語。經查：①承前所述，系爭租約、系爭轉讓租賃權契約均屬虛偽
。則執行債務人即執行時系爭房屋之所有權人王重泰於上訴人標得系爭房地，自有權向王重泰請求交付系爭房地，而王重泰未為交付，且與被上訴人戊○○共同侵害上訴人權利，自須負共同侵權責任。而上訴人並未對王重泰為請求，是上訴人主張被上訴人戊○○無權占有系爭房地，自屬有據。而戊○○於返還系爭房地前，使用系爭房地既屬無權占有，而無權占用他人之物，自占有人方面，依社會通念可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年臺上字第1675號判例參照），就權利人而言，如無反證，其所受損害自與租金相當，兩者同以租金數額為據（最高法院58年度臺上字第3717號判決參照）。是上訴人依侵權行為法則，請求戊○○自96年5月1日起即上訴人取得系爭房地所有權之日起（見原審卷第12頁之系爭房地之權利移轉證書），至返還建物之日止，按日給付相當於租金之利益，自屬有據。
②被上訴人雖辯稱上訴人明知系爭房地上確有租賃權存
在，卻仍願意甘冒風險參與競標，當有民法第217條與有過失得減輕或免除賠償金額之適用云云。惟查，上訴人係依民事強制執行程序所為之拍賣而買受系爭房地，其買受系爭房地並無任何過失或不法之可言，自無民法關於過失相抵或免除責任規定之適用。至乙○○、甲○○、丙○○並未無權占有系爭房地，自無侵害上訴人系爭房地之所有權可言，自無令其負損害賠償責任之理，則上訴人此部分之請求，自屬無據。
③另被上訴人戊○○無權占用系爭房地，其損害金之計
算標準，經本院參酌土地法第105條、第97條第1項之規定計算，較為客觀公允（最高法院81年臺上字第339號判決意旨參照）。依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限」，所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。查上訴人所有之第157地號土地，最新一期申報地價為每平方公尺11萬0,149元，有土地登記簿謄本可考（見原審卷第19頁之土地謄本）；又上訴人計算損害時亦未計入建物之價額。再者，土地法第97條所稱「申報總價額年息10％為限」，乃指租金之最高限額而言，尚須斟酌基地及建築物之位置、工商繁榮之程度，承租人利用基地即建築物之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。參以系爭房地係位於臺北市○○路○段，係三棟並連之四層樓公寓，系爭房地係位於中間，其中177建號、178建號建物分別隔成7間房間，部分出租第三人，附近商圈尚稱繁榮，交通便利，有勘驗筆錄及系爭房地之照片可查（見本院卷第120頁之筆錄、第121頁之系爭建物現場圖及原審卷第103頁之照片），與上訴人利用之經濟價值及所受損害等一切情狀，認以法定地價年息5％為適當。依此計算，戊○○占用系爭房地，有相當於每日1,019元【其計算式為：135（平方公尺）×1/2（應有部分）×11萬0,149（元／平方公尺）×5％÷365（日）＝1,019元（元以下四捨五入）】租金之利益。是上訴人請求戊○○按日連帶給付1,019元，自屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈥承前所述，系爭租約、系爭轉讓租賃權契約均屬虛偽。則上訴人追加請求戊○○給付租金部分，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求戊○○應自系爭房地遷讓返還予上訴人，及自96年5月1日起至返還之日止，按日給付以1,019元計算之損害金，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，即屬不應准許，從而原審就上開應予准許之部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加請求戊○○給付租金部分，非屬正當，自應駁回其追加之訴。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人及被上訴人戊○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。