臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第378號上 訴 人 大潤發流通事業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
吳世宗律師黃世芳律師上 列 1 人複代 理 人 張志朋律師被上 訴 人 桃園縣農會
設桃園縣○○鄉○○街○段○○○號法定代理人 丙○○ 住同上訴訟代理人 連元龍律師
陳瓊苓律師
參 加 人 同億建設股份有限公司
設台北縣中和市○○路○段○○○號3樓之1法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 李文輝律師上列當事人間確認優先承租權等事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於98年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人法定代理人原為古秀烽，於訴訟中業已變更為丙○○，並於98年4月21日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第144頁），應先敘明。
二、按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第199條第2項定有明文。本件上訴人上訴聲明原求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就新竹市○○段718、718之2、718之3、718之4、718之7、718之8、718之11、718之1
9、718之34、718之35、718之36、718之37、718之38、718之39、718之41、718之42、718之43、718之44、719之3、719之5、719之6、719之9、725、725之2、725之3、725之4、725之5、726之2、729之2、729之3、729之5、729之6地號土地（下稱系爭承租土地），及同地段729之4地號（下稱729之4地號，與系爭承租土地合稱系爭土地），如原判決附圖所示土地之優先承租權存在。（三）被上訴人應以參加人得標之相同條件，與上訴人訂立如原判決附件所示內容之契約。其中上訴聲明（二）之優先承租權有不明瞭之情形。嗣於本院最後言詞辯論期日，敘明其上開聲明（二）部分係指以聲明（三）原判決附件（即「桃園縣土地合作開發契約書」）為內容之優先承租權。並補充該聲明（二）為：確認上訴人就系爭土地，如原判決附圖所示部分，以上訴聲明（三）原判決附件為內容之優先承租權（下稱系爭優先承租權）存在（見本院卷第59頁反面），經核並無不合。
三、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件上訴人主張就系爭土地有系爭優先承租權存在，為被上訴人所否認，則該法律關係之存否確屬不明，且將危及上訴人在系爭土地繼續承租使用，及可能拆除房屋之風險，則其在私法上地位自因該優先承租權之法律關係不明確而有受侵害之虞，且得以對於被上訴人之確認判決除去，自屬有即受確認判決之法律上利益。且於上訴本院後，被上訴人就此亦已不爭執，自堪認上訴人提起本件確認訴訟應屬合法。
貳、實體方面
一、上訴人主張：
（一）兩造間前就系爭承租土地訂有6份土地租賃契約（下稱系爭租約），其各份租約之租賃範圍及使用現況用途如原判決附表（以下就6份租約分別以編號1至6租約表示）及附圖所示，系爭租約其中編號1至5租約第2條均約定於租約期滿後，伊有優先承租權。又被上訴人辦理系爭土地招租根據之土地招租辦法第10條亦明定租賃期滿後承租人有優先承租權，則被上訴人自應受其拘束。而編號6租約雖未明定伊有優先承租權，惟該部分土地屬道路用地，為本約之開發附屬用地，係供編號1至5租約土地營業必須通行之用，具有功能性關連之主從關係，依民法第68條之規定，伊行使編號1至5租約土地之優先承租權，其承租範圍應及於編號6租約之承租土地。至於729之4地號土地，雖未於系爭租約中訂明承租，惟依編號6租約之附圖、被上訴人向桃園縣政府報准之函文及被上訴人於土地合作開發案權利金投標須知之附圖，必須計入729之4土地後其面積始與編號6租約第1條所載之「面積以1600坪計算」相符，可知該地號土地於兩造訂立編號6租約時即經劃入承租範圍，僅係契約書漏未記載而已，從而伊對於系爭土地全部均應享有優先承租權。且系爭租約所約定之優先承租權，當然係指租期屆滿後，第三人欲承租系爭土地時，伊得以與第三人「同一條件」優先承租系爭土地之權利。而基於契約自由原則，被上訴人與伊間締結與參加人同一條件之契約，對兩造均無不利益，符合兩造系爭租約中約定承租人優先承租權之真意。而被上訴人於原審就此亦不爭執，更進而據以主張系爭租約中優先承租權之法律效果亦應參照土地法第104條及第34條之1關於優先購買權之規定。且兩造並曾於原審協議簡化爭點為「優先承租權」之意義究係優先議約權抑係優先締約權？亦即兩造於原審均同意所爭執者為「優先承租權」之意涵是否須另經被上訴人同意始發生新租賃契約關係而已，而原審亦係本於此基礎而為判決。惟被上訴人於上訴後卻改稱優先承租權之意義係指得依原租賃條件而優先續約之權，顯然違反協議簡化爭點之效力，有意圖遲滯訴訟之嫌，應受禁反言原則之拘束，自非可採。
（二）其次，伊於系爭租約到期之前，即於93年7月12日發函請求被上訴人就延長租約事宜進行協商，被上訴人當時雖曾於93年8月26日函復同意將系爭租約到期日一併延長至97年2月28日。惟因伊所經營之大型量販業獲利必須依靠長時間經營與降低耗損，所需之營運成本攤提期間極長，如僅將系爭租約展延至97年2月28日，並不符合成本效益，故就延長租約伊並未與被上訴人達成合意。惟伊仍積極與被上訴人就續約事宜進行協商，斯時被上訴人曾以94年11月10日桃縣農總字第0940003979號來函提議伊於新約中放棄優先承租權之約定，以換取被上訴人承諾新約租金無須每年上漲5%，惟因當時仍處於新約協商階段，契約內容尚未確定，故伊乃於94年12月30日以大開94字第0941031002號復函重申為追求雙贏，同意配合相關程序辦理，而繼續與被上訴人進行協商，但並非放棄優先承租權。且所謂優先承租權既係以與第三人同一條件承租土地之權利，而當時租期尚未屆滿，且無第三人出現，伊更無與被上訴人討論優先承租權之必要與實益。
（三）詎料被上訴人突於95年3月20日，對外公開徵求土地合作開發方案建議書，並向伊表示可將新約之租金建議方案以土地合作開發方案提出，因此伊於同年4月7日以承租土地之模式提出20年期之合作建議方案，並附上每2年固定調整2%之租金試算表予被上訴人參考。然被上訴人事實上自始即無與伊續約之意，竟於伊提出建議方案之前1日（同年月6日），即委請律師發函表示期滿將收回土地不再出租。伊收受該函後即於同年月27日發函被上訴人主張優先承租權存在，並繼續尋求協商。嗣被上訴人於同年6月5日以土地合作開發案之名義進行公告招標，伊雖自認享有優先承租權，惟因招標公告中之草約內容事實上仍不失為租賃契約性質，伊為避免由他人得標時將發生爭執，使法律關係複雜化，且如伊自己得標，亦等同行使優先承租權，幾經考量後即決定參與同年月16日之投標，惟不得因此解為伊有放棄優先承租權之意思。嗣開標後雖由參加人得標，惟被上訴人公開招標之土地合作開發契約（下稱系爭開發契約）實際上既屬租賃契約性質，而此時被上訴人對於第三人之出租條件已然特定，則伊優先承租權行使之條件因而成就，故伊乃於開標當場即時表明行使優先承租權，並於同年月19日發函請求被上訴人簽訂新約，自無不當。
被上訴人指稱伊已放棄優先承租權，並非事實。且伊亦未曾違約轉租系爭土地，被上訴人主張提前終止編號1、5租約，亦不生效力。且本件優先承租權之法律性質，與土地法第34條之1第4項共有人出賣應有部分時，他共有人之優先購買權類似，則有關土地法第34條之1第4項優先購買權性質之實務見解，應可類推適用於本件優先承租權，而最高法院56年台上字第672號判例亦謂優先承租權確係指約定標的物出租時，權利人有依同樣條件優先承租之權。則伊既已積極表示依被上訴人與參加人所簽訂之系爭開發契約同一之條件行使優先承租權，則被上訴人自不得拒絕。且被上訴人與參加人簽訂之系爭開發契約，應係以伊行使優先承租權為「解除條件」，今伊既已行使優先承租權，則被上訴人與參加人之系爭開發契約，即因條件成就而失其效力。至於依系爭開發契約雖應拆除現有地上物及興建總樓地板面積不少於1萬坪之地上物，惟此僅屬新約訂立後伊應配合辦理之事項，不得以此認為伊未同意以同一條件承租。為此求為判決確認伊就系爭土地之系爭優先承租權存在，及被上訴人應依參加人得標之相同條件與伊訂立原判決所示內容之契約。
二、被上訴人則以：
（一）兩造於系爭租約中所約定優先承租權並非法定之權利，而系爭租約亦未約定係比照土地法所明定與第三人同一條件之優先購買權而為解釋。實則兩造訂約時約定優先承租權之真意，係指租約期滿時承租人依原租約之條件每年累增5%租金，即可優先議約續租之權，並非上訴人所謂係以與第三人同一條件而優先承租權。且出租人與承租人間原來即存有一原始租約，作為雙方權利義務之規範，如認於租期屆滿後，承租人援引租約中之優先承租權，即得棄其原有租賃契約之所有條款，而逕行援引第三人與出租人所議定之內容，作為新租約之條款，必將造成非契約當事人（即第三人與出租人）所議定與原租約條款牴觸之條款，竟可優於原契約當事人所自行約定條款之不合理情形。此與土地法關於優先承買權之規定，於共有人或承租人等優先承買權人於行使承買權之前，其等與出賣人間並無任何買賣契約存在，因此規定優先承買權人得主張援引第三人與出賣人間合意之同一條件，作為其優先承買後之契約內容，並無任何矛盾之情形，顯難相提並論。且依實務見解，土地法所定共有人之優先承買權為形成權，係因其為法律所明定，始有此效力。而本件系爭優先承租權係雙方於租賃之債權契約中所約定，顯難類推法定之優先承買權而發生形成權之效力。且依一般經驗法則，出租人絕不可能期待在期滿前先另行招租，而在訂新約前，再詢問原承租人是否願以同條件優先訂約承租，徒增手續與程序繁擾，是上訴人主張系爭租約所稱之優先承租權係指與第三人同一條件之說法，顯不可採。再參諸伊以往出租土地之履約實務，亦一向均與承租人約定優先承租權，例如86年間伊另將坐落系爭土地隔壁之新竹市○○段○○○○○○○號等4筆土地出租予訴外人呂進輝，其優先承租權之約定與上訴人相同，惟伊與呂進輝對於租約中優先承租權之約定亦均認知係指租約期滿時，承租人維持每年累增5%租金，可優先議約而依原租約續租，故90年間及94年間呂進輝於各次租約租期屆滿時行使其優先承租權申請續租時均係依此例辦理。則伊與上訴人間系爭租約關於優先承租權之約定與呂進輝與伊之租約用語既完全相同，自足見依每年累增5%租金可優先依原租約續租，始屬兩造訂定系爭租約時對於優先承租權約定之真意。且兩造在原審協議簡化爭點時，伊即主張系爭租約約定之優先承租權係指「優先議約權」之意，並經兩造同意列為第二爭點，其基本之主張未曾改變。則在上訴後伊再提出積極證據證明優先承租權之真意確係優先議約續租之權，並未違反民事訴訟法。而兩造間於系爭租約所約定之優先承租權既係指上訴人得依每年租金累增5%而請求優先議約續租之權，故上訴人自不得據此優先承租權主張伊應與其訂定與參加人同一內容之系爭開發契約。且所謂優先承租權雖係指原承租人有優先議約承租之權，惟伊仍有權於原約附加部分條款，並非課予伊必須同意之義務，更不得執為強制伊訂定上訴人所主張內容之契約之根據。
（二）又退而言之，即使本件係依上訴人之主張解釋系爭租約中之優先承租權，亦必須新約與舊約為相同內容之土地租賃契約，且上訴人確係以同一條件主張承租時始能存在。而查伊另行公開招商之系爭開發契約性質上已與非屬租賃契約，又即便認係租賃契約，亦因租賃之標的、內容與舊約根本不同，上訴人自不得主張優先承租權。且上訴人之優先承租權於95年6月19日尚未生效，而土地合作開發之權利期間，並非始自編號1至5租約第2條所定「期滿時」，即不符合編號1至5租約第2條上訴人有優先承租權之要件。且依系爭開發契約，承租人尚須拆除舊建物及興建1萬坪以上之新建物，而上訴人僅主張以伊與參加人相同之得標金額續租，且拒絕拆除舊建物及興建1萬坪以上新建物，顯然亦非主張以同一條件優先承租。
（三）本件糾紛起因係上訴人在系爭租約屆期前，來函表示申請再續租12年或20年，而且在新約中不要有每年調漲租金5%之約定，伊乃以94年11月10日桃縣農總字第0940003979號函告知上訴人如其願意放棄原租約中之優先承租權，則伊亦不再堅持原租約第4條所定租金每年上漲5%之主張，而改以公開招租或議價之方式，擇一對伊及上訴人最有利之出租條件招租，惟不論採取何種方式進行後，上訴人須同意伊與所產生之土地承租人簽訂契約前，兩造系爭租約關係即告終止，上訴人亦須同意配合辦理終止土地租賃契約等事宜。而上訴人亦於94年12月30日以大開94字第0941031002號函復「本公司願依貴會來函所述將與貴會達成雙贏之空間並同意配合相關程序辦理後續事宜」，依此復函，顯然上訴人已同意放棄優先承租權之提議，伊乃據此辦理對外公開招標。而上訴人對於並未記載有優先承租權存在之招標公告非但毫無異議，且自己亦參與投標，更屬以默示意思表示確認已放棄優先承租權。詎上訴人竟於投標落敗時轉而又主張招標公告所未記載之優先承租權，實屬權利濫用，而無可採。
（四）再者，系爭租約中編號1至5之租約，固有優先承租權之約定，但編號6租約則根本未約定上訴人有優先承租權，而其租賃之標的更未包括729之4地號土地。且伊亦未將729之4地號土地列入招標之系爭開發契約標的中，則上訴人自不得主張就729之4地號土地有優先承租權。而兩造既就編號6租約刻意未約定上訴人有優先承租權，上訴人自無此權利。且系爭6份租約係分別訂立，租期各不相同，顯難認為各租約之土地間有主物與從物之關係，則上訴人主張其就編號1至5之租約行使優先承租權，其效力及於編號6租約標的土地以及729之4地號，而就此部分土地亦請求確認優先承租權存在及訂定與參加人同一內容之系爭開發契約，更難認為有據。另上訴人曾將編號1租約土地及其上建物轉租予第三人潤泰創新國際股份有限公司經營量販賣場，違反編號1租約第6條；另編號5租約土地上訴人亦違約轉租或提供予第三人安托華汽車百貨等公司行號，經營汽車百貨零售、SPA養生館及餐廳，亦違反兩造就編號5租約所定補充協議第1條及租約第6條，且有違規使用情事，業經伊委託律師致函通知提前終止租約。則上訴人就上開兩份租約業經終止，自更無期滿後之優先承租權可言等語，資為抗辯。
三、參加人則主張：
（一）本件系爭租約中所約定優先承租權之真意，上訴人雖稱係指其有與伊同一條件優先承租之權，惟依上訴人於93年7月12日致函被上訴人之大開93年度第0000000000號函主旨謂係「申請延長租約」，而在說明一中即強調其所依據者為契約約定「依租約本公司有優先承租權」，顯然上訴人當時對優先承租權之理解亦認係指「合約到期有依租約原條件優先承租之權」，蓋當時並無任何第三人出現，無所謂以與第三人同一條件行使優先承租權可言。因此可知上訴人亦明知系爭租約之優先承租權係指依原租約之條件優先續租，僅因上訴人無法接受原租約約定每年應累增百分之5租金之承租條件，始與被上訴人磋商而拋棄優先承租權，極為明確，上訴人於本件始巧言迴避，誠非可採。
（二）其次，不論兩造所約定優先承租權之意義為何，均僅有債權契約之相對效力，與土地法所規定之優先購買權係屬法律所明定，得以對第三人為主張者不同。且承租人依法無優先承租權為常態，即使契約中約定有優先承租權，亦非指出租人與第三人簽約後，原承租人仍能對第三人主張優先之權。從而，上訴人不得對伊主張其有優先訂約之權利，更不得請求被上訴人依與伊相同之條件簽訂系爭開發契約。且由兩造間系爭租約中約定之優先承租權加以觀察，應是考量原土地承租人已經在土地上興建有建物，如果租賃期限屆滿，而被上訴人仍單純要將土地出租時，為考量原承租人已有建物在土地上，則給原承租人優先承租之權利，符合經濟原則。但本件系爭開發契約並非單純將原土地出租，而係得標之權利人必須在原有建物拆除後，在土地上重新興建1萬坪以上之全新建物，性質上並非「土地租賃」，且與兩造系爭租約之優先承租權之訂立目的亦全無關聯，則上訴人更不得主張對系爭開發契約有優先承租權。況且被上訴人已因上訴人違約轉租而提前終止編號1、5、6等租約，上訴人自不得再主張優先承租權。再者，系爭開發契約之招標公告亦未表示有優先承租權存在，上訴人就此亦無異議並參與投標，自已屬捨棄優先權之表示。而伊係信賴被上訴人招標公告之內容而善意進行投標，其權利應受保護，上訴人不得對伊主張優先承租權等語。
四、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就系爭土地、729之4地號土地如原判決附圖所示部分土地，以後開（三）為內容之優先承租權存在。（三）被上訴人應以參加人得標之相同條件，與上訴人訂立如原判決附件所示內容之契約。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實
（一）兩造間訂有系爭租約6份，租賃範圍及使用現況用途如原判決附表及附圖所示，其中編號1至5租約第2條均約定於租約期滿後，上訴人有優先承租權。嗣上訴人在租期屆滿前，即於93年7月12日以大開93字第9307120001號函向被上訴人針對系爭租約申請延長。而被上訴人則於93年8月26日以桃縣農總字第932565號函覆上訴人，表示系爭租約同意延長至97年2月28日，並請上訴人函覆意願為何。嗣又於93年10月29日以桃縣農總字第933394號函文表示因上訴人已逾2個月未回覆意願，故兩造間系爭租約仍依原契約辦理。而上訴人其後又於94年10月31日以大開94字第0941031001號函就系爭租約向被上訴人表示欲申請延長租約並重新議價。被上訴人則於94年11月10日以桃縣農總字第0940003979號函覆上訴人稱：「…二、貴我於前揭土地租賃契約中第二條均約定有租約期限最長不得超過12年，依本會每屆理事會任期換約乙次，期滿後乙方有優先承租權…云云。（一）因此若貴公司主張前揭契約的優先承租權，則依該契約之精神本會當可主張第四條之規定即每年本會可要求貴公司之租金以每年累增百分之五計收，此當不待言。（二）故貴公司若願放棄前揭契約中的優先承租權為前提下，本會亦可不再堅持第四條之主張，改以公開招租或議價的方式，擇一對本會及貴公司最有利的出租條件招租，惟不論採取何種方式進行後，貴公司須同意本會與所產生之土地承租人簽訂契約前，貴我雙方如前揭六紙土地租賃契約關係即告終止，貴公司亦須同意配合辦理終止土地租賃契約事宜」。而上訴人則於94年12月30日以大開94字第0941031002號函覆前開函文，其說明欄表明：「…，本公司願與貴會來函所述將與貴會達成雙贏之空間並同意配合相關程序辦理後續事宜。」而被上訴人收受此函復後，又於95年1月3日再以桃縣農總字第0950000011號函覆上訴人：「…為使本案進行後續之處理，貴公司可否提供貴我雙方之合作方案以供本會參考。」而上訴人則再於95年2月7日以大開95字第0950207003號函答覆稱：「…二、為配合本案推動，我方亦提供合作方案，敬請貴會參議，期以達到雙方互蒙其利與永續經營之目的」等語。
（二）被上訴人於95年2月20日召開第15屆第5次理事會，會後做成決議：1.請業務單位行文大潤發依合約內容終止6紙契約；2.請業務單位於2個月內公開招商，請其提供租期12年及20年承租方案。嗣總幹事蔡瑞源將承辦人原擬之「桃園縣農會公開招商提供土地承租方案建議書」，修改為「桃園縣農會土地公開徵求合作開發方案建議書」，並加註「須於本會土地上重新興建地上物作為權利金給付標的」，再經被上訴人理事長古秀烽核可後，即於95年3月21日製作公開徵求合作開發方案建議書說明對外發送及刊登於報紙。上訴人雖於95年4月7日以大開95字第0950407004號函致被上訴人提供合作建議方案，惟被上訴人已於前一日（95年4月6日）委請彭國良律師事務所以95律良字第05040601號函告上訴人表示各契約屆期期滿即終止，被上訴人將收回土地不再出租。而上訴人則於95年4月27日發函被上訴人復稱：「…，倘貴會斷然在租約期滿後，不再續約，對貴會之損失不可謂不小，且對本公司亦顯失公平。三、又依據貴我雙方合約第二條之約定：『合約期滿後乙方享有優先承租權』…」。
（三）被上訴人於95年5月10日舉行第15屆第6次定期理事會決議通過土地合作開發辦法、底價、投標須知、土地合作開發契約書。並於95年6月16日公開招標，底價為10億5287萬1312元，由參加人以12億8926萬6129元得標，上訴人亦參與競標，惟僅出價10億8422萬2368元而未得標，惟上訴人於開標後當場表示行使優先承租權。嗣被上訴人於95年6月19日與參加人簽約。上訴人旋亦於同日寄發存證信函予被上訴人，表示願以相同金額與被上訴人簽約承租系爭土地。
六、本件上訴人主張與被上訴人間之系爭租約中編號1至5租約明定於租期屆滿時其有優先承租權，固為被上訴人所不爭執。
惟上訴人主張系爭優先承租權之意旨即指伊得主張以與第三人同一條件優先承租，嗣伊亦未曾放棄優先承租權。而被上訴人嗣後與參加人簽訂之系爭開發契約，性質上仍係租賃契約，伊已主張以同一條件優先承租，且其優先承租之效力及於未明訂優先承租權之編號6租約及729之4地號土地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件應予審究之重點，首為（一）系爭租約中所約定之「優先承租權」意義為何？是否確如上訴人主張係指得以與第三人同一條件優先承租之權，其得請求確認以被上訴人與參加人間所定系爭開發契約之同一條件為內容之優先承租權存在，及請求被上訴人訂立該內容之契約？抑或應如被上訴人所稱僅係指以原租約之條件得優先議約續租而已，不得援引其他第三人之契約請求訂立新約？而如上訴人之主張為可採，則其次應審酌者則為
（二）上訴人是否於嗣後已自願放棄優先承租權或經被上訴人提前終止租約而喪失優先承租權？被上訴人與參加人所訂立之系爭開發契約是否仍屬租賃契約性質，而得為優先承租權主張之內容？又上訴人是否確已表明以同一條件行使優先權？以及優先承租權行使之效力是否及於編號6租約及729之
4 地號土地？
七、本院之判斷：
（一）上訴人主張本件系爭租約之優先承租權，係指租期屆滿後，其得以與參加人得標契約之同一條件，優先請求被上訴人訂約之權利，並非可採：
１、按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年度台上字第2631號民事判決意旨參照）。本件上訴人主張系爭租約優先承租權依系爭租約之法源依據及當事人真意及經濟目的等角度分析，此處所謂優先承租權應解為係以與第三人同一條件優先承租之意。惟查兩造訂定系爭租約之法源依據為「桃園縣農會土地招租辦法」（下稱「土地招租辦法」，見原審卷二第98頁）。而土地招租辦法第2條規定：「桃園縣農會（下稱本會）之土地招租，應以公開招租為原則。」，另第10條規定：「本會招租之土地，租賃期間以肆年為原則，期滿後承租人有優先承租權，租期最長不超過十二年。」依此規定，顯係指被上訴人之土地應公開招租，惟如係業已招租之土地，其租期屆滿後承租人表示願意續租，且尚未逾12年之最長期限者，則被上訴人應同意由原承租人優先議約續租，則此時自無公告招租之必要。且其議約續租，顯然係以原租約為基礎，蓋此時並無被上訴人與第三人另行訂立之租約出現，自無所謂與第三人同一條件續租之問題。則上訴人以上開土地招租辦法規定「以公開招租為原則」，即謂係指與第三人同一條件承租，而非以原租約內容為基礎而優先繼續承租，顯與文義不符。且如上開優先承租權確係指原承租人於被上訴人公開招租後，得以被上訴人與第三人合意成立之同一條件優先締約，則上開土地招租辦法及以此為法源而訂立租賃契約，即應規定公開招租時，對於得標之處理程序，諸如於招標公告表明有優先承租權存在，並言明開標後雖出現條件最優者，惟仍待將得標條件通知原承租人是否願以同一條件行使優先承租權後，始能決定得標者能否確定成為承租人。否則如公開招租時對於得標者租賃契約之成立並無特別約定，則基於租賃契約僅屬債權契約，於雙方就契約要素意思表示合致即成立，且其契約復無排他性，不因出租人就同一標的物另與其他人訂立租約即影響原已成立之租約效力，將造成被上訴人公開招標而出現得標者，而原承租人復行使優先承租權時，就同一租賃物存在2個有效之租賃契約之情形，而被上訴人勢必就其中之一契約因無法履行而須負擔違約責任之結果，此當非被上訴人訂定上開土地招租辦法以及於系爭租約中約定優先承租權之真意，至為明顯。
２、其次，被上訴人主張其以往出租土地，均與承租人約定優先承租權，並非僅有上訴人之系爭租約存在優先承租權之約定，而其他租約之優先承租權，均係指承租人維持每年累增5%租金，可優先議約依原租約續租，且其一向依此辦理等情，亦據提出訴外人呂進輝於86年11月1日起向被上訴人承租本件系爭土地左近之新竹市○○段718之15、718之18、726、729地號等4筆土地之土地租賃契約書、優先承租意願書及被上訴人第15屆第3次定期理事會決議呂進輝優先承租權之會議紀錄為證（見本院卷二第47頁至52頁），上訴人就此亦不爭執。而上開呂進輝與被上訴人所訂立之租賃契約，與兩造間之系爭租約大致相似，其中關於租金每年累增5%及期滿優先承租權之條款更屬完全相同。
而依呂進輝於94年10月11日租期屆滿時主張優先承租權而提出之優先承租意願書所載：「本人呂進輝承租貴會…土地…，租期4年，依貴我雙方租賃契約第2條規定，租期屆滿後本人有優先承租權，今本人願意依貴會土地租賃契約條款續租上開土地，特以此書面為憑。」（見本院卷二第50頁）。而被上訴人之理事會於討論決議本案時，依其會議紀錄所載之議案說明：「…因雙方租約規定原承租人有優先承租權，此租期屆滿之際，經第14屆第3次定期理事會決議續租呂進輝君。…」（見本院卷二第48頁）。足見呂進輝與被上訴人間租賃契約所約定之優先承租權，其雙方均認知係指租期屆滿時得依原租約優先續租而言，毫無疑義。則本件被上訴人與上訴人所訂之系爭租約，及其與呂進輝所訂之租約，所使用之條款相同，且承租時間及標的物亦均相近，則被上訴人豈可能就相同之優先承租權條款作不同之解釋及處理？由此更可知，本件兩造訂立系爭租約中所約定之優先承租權，其真意即係指租約期滿，上訴人得依原租約優先續租之意，而非指上訴人得依第三人之同一條件而請求被上訴人訂立新約之權，更為明顯。
３、再依兩造於系爭租約屆滿前之磋商經過而言，上訴人於系爭租約租期屆滿之前，即曾先於93年7月12日以大開93年度第0000000000號函給被上訴人，其主旨即謂係「申請延長租約」，則如上訴人確實認為系爭租約應先由被上訴人依上開土地招租辦法辦理公開招租後，再由上訴人行使優先承租權，則上訴人即不應於租期屆滿前尚未經公開招租之程序，即率先申請延長租約，顯然上訴人當時亦認為如其得以延長租約續租，即無須再經公告招租之程序。又上訴人於該函之說明一中仍強調其所依據者為契約所約定「依租約本公司有優先承租權」，且其亦不否認兩造在當時仍處於磋商續租階段，則顯然上訴人當時對優先承租權之理解亦認係指合約到期有依原租約優先續租之權，蓋當時被上訴人既尚未決定向外公開招租，更無任何第三人出現，則此處所稱之優先承租權自不可能係指以與第三人同一條件行使優先承租權。上訴人雖稱當時其並無討論優先承租權之必要與實益云云，惟果若如此，則上開函文即無須在尚無第三人之承租條件出現前即強調其有「優先承租權」，足見上訴人於發函當時對於優先承租權之認知亦係指有權依原約優先繼續承租，始能合理解釋。至於上訴人接獲被上訴人委託律師所寄發表明租約期滿，將收回土地不再出租之95律良字第05040601號函後，即於95年4月27日發函被上訴人表明：「…貴會斷然在租約期滿後，不再續約，…，且對本公司亦顯失公平。三、又依據貴我雙方合約第二條之約定：『合約期滿後乙方享有優先承租權』…」等語。既然被上訴人係函告上訴人租約期滿後即收回土地，「不再出租」，意即被上訴人係向上訴人表示系爭土地日後將不再出租，而非將另行對外公開招租。而上訴人之上開函復亦表明被上訴人「不再續約」，有失公平，並再次強調其優先承租權之存在，自其前後用語參互以觀，顯然上訴人於此處主張優先承租權，仍然係指被上訴人不應拒絕其申請續租，而不可能係指被上訴人如另向第三人招租，上訴人將以同一條件優先承租。從而，依兩造磋商之經過，顯難證明上訴人主張兩造對於優先承租權約定之真意係指上訴人得以與第三人同一條件而優先承租等語屬實。
４、至於上訴人另舉最高法院42年台抗字第152號判例（見本院卷二第60頁）及56年台上字第672號判例、86年度台上字第2205號判決（見同卷第33頁至35頁）關於「優先承租權」均解為係指約定標的物出租時，權利人有依出租人與第三人之同一條件優先承租之權，而主張本件亦應為相同解釋。惟查最高法院42年台抗字第152號判例之事實係和解筆錄中已載明耕地所有人日後如將耕地出租予他人時，他造有依同樣條件優先承租權，與本件系爭租約對於優先承租權並未約明係指與第三人同一條件為優先承租之情形，顯有不同。另最高法院56年台上字第672號判例之事實為無償使用借貸契約之當事人間約定於借用期限屆滿後，借用人有優先承租權。亦即訂約雙方係於使用借貸契約中約定期滿之優先承租權。另最高法院86年度台上字第2205號判決之事實亦係與公有土地之管理機關原無租賃關係存在之人，請求確認優先承租權存在及訂定租約之情形。亦即上開實務見解所涉之事實均屬雙方原無租賃契約存在，不可能解為當事人真意為依原租約條件續租之情形，則其所謂優先承租權，當然係指於借貸期滿標的物欲另行出租他人時，原借用人得以相同條件優先承租而言，略無可疑。其與本件兩造原來即訂有租賃契約，僅為上訴人於租約期滿後得以原有設備繼續營業之經濟上便利目的所約定之優先承租權，顯應係以原租約之條件優先議約續租，較符合當事人真意之情形，難以同視。況且，兩造間既然原本已有租賃契約存在，作為訂約雙方權利義務之規範，而優先承租權亦不過係契約條款之一，顯無排斥或變更其餘契約條款之效力。則如認於租期屆滿後，承租人援引租約中之優先承租權，即得使原有租賃契約中之所有條款因而失效，而逕行援引第三人與出租人所議定之內容，作為新租約之條款，造成雙方在訂立系爭租約時對於租期屆滿後兩造將以如何之契約內容繼續彼此之法律關係，全然無法預期之不合理情形。舉例言之，本件兩造間之6份系爭租約均約定未經被上訴人同意，上訴人不得轉租、且有上訴人如欲退租而未於6個月前通知被上訴人者應給付1個月租金之違約金約定（見原審卷一第34頁、40頁、45頁、50頁、55頁、58頁），另編號5租約標的之土地（718之37地號）限定僅能作為園藝栽培或停車場設施使用（見同卷第55頁）。則上開條款既均經兩造特約於系爭租約，對於出租之被上訴人而言，自屬極為重視之約定。惟被上訴人於嗣後另行公告招商之系爭開發契約之內容，非但其內容與系爭租約已有極大差異，且其契約第18條更明定得標者有權轉租（見原審卷一第251頁），而原租約所特約之土地使用限制亦不存在，則對於被上訴人而言，其與上訴人訂立系爭租約時，殊無可能預見系爭租約於數年期滿後，因上訴人主張原租約中之優先承租權，即導致兩造間權利義務關係之面目全異，甚至出現與原租約全然矛盾之內容，而其於系爭租約訂定時原所堅持加入之禁止及懲罰條款均將因而一律被排除，此等情況決非被上訴人與上訴人訂定系爭租約時約定優先承租權之本意，可堪認定。
５、上訴人又以系爭租約約定之優先承租權，性質類似土地法第104條及第34條之1所規定之優先購買權，故得類推關於優先購買權之實務見解為其依據。且因優先購買權並非全然僅為債權效力，並具有優先於原買受人而得優先買受應有部分之類似物權效力，進而認為系爭租約所稱之「優先承租權」亦得比照其效果，從而其非但係指得以與第三人同一條件而優先承租，且更屬形成權，一經伊行使優先承租權，則被上訴人與參加人間所訂立之系爭開發契約即因解除條件成就而失效云云（見本院卷二第58頁、第59頁陳述）。惟查土地法第34條之1所定共有人之優先承買權，依實務一貫之見解，雖認為僅具債權之效力，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文，故於共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例、68年台上字第3141號判例參照）。惟實質上土地法第34條之1所定之共有人優先承買權，仍具有法定形成權之效力（最高法院84年度台上字第2134號、87年度台上字第2776號判決參照），則在購買之第三人尚未取得土地所有權之前，共有人之承買權仍然優先於原為買受之第三人。因此，共有人於原買受人尚未因移轉而取得物權之前行使其優先承買權者，買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，出賣人及原買受人均不得拒絕，且原買賣契約雖非當然失其效力，然已陷於給付不能，原買受人即不得據以請求出賣之共有人為所有權移轉登記（最高法院67年度台上字第579號、73年度台上字第1687號、83年度台上字第1529號、85年度台上字第793號、95年度台上字第2214號等判決意旨參照）。而原買賣契約之買受人所以不得以其有效之買賣契約拒絕共有人之優先承買權，係基於共有人之優先承買權係由法律所明定，且共有關係之存在，自土地登記簿冊即得知悉，具有完全之公示性，任何第三人均不得主張不知法律規定及共有關係之存在，即不致因此蒙受不測之損害。反面言之，如僅係債權契約當事人自行約定之優先承租權，既無法律規定之強行性及公示性，則基於債權平等原則，約定優先承租權人自不得主張非其契約當事人之第三人應同受其約定優先承租權之拘束，而不得拒絕其優先之主張，其理至明。且約定優先承租權源自僅具相對效力之債權契約，與法定優先承買權係基於強行法律之明定，二者之基本性質南轅北轍，難以相提並論，並無任何得以類推之基礎。從而，契約約定優先承租權之意旨，僅得探求當事人之真意而為解釋，如無從認定訂約時當事人有此意思，亦不得逕行類推法定優先承買權之效力。則上訴人主張其與被上訴人間租賃契約中所約定之優先承租權，得比照強行法所明定之優先購買權而發生所謂形成權之效力，甚而更謂一經其行使優先承租權，被上訴人與參加人間之系爭開發契約即因解除條件成就而失效，殊違法理，顯非可採。
６、至於上訴人另謂兩造於原審經爭點整理程序而協議簡化爭點時，均已同意就系爭優先承租權之爭點僅為其究係優先議約權抑係優先締約權？亦即僅爭執「優先承租權」之意涵是否須另經被上訴人同意始發生新租賃契約關係而已，且被上訴人於原審及上訴本院之初亦不爭執「優先承租權」之法律效果亦應參照土地法第104條及第34條之1關於「優先購買權」之規定而為解釋，則被上訴人應受協議簡化爭點及禁反言原則之拘束，不得於嗣後改稱優先承租權之意義實係指依原租賃條件而優先續約之權等語。惟按當事人就其主張之爭點，於爭點整理程序經協議簡化者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第270條之1第4項定有明文。而所稱協議簡化之爭點，應指當事人具有處分權限之爭點而言，至於非當事人得處分之事項，例如適用法律之觀點，為法院之職權，既不適用自認之效果，則即使當事人曾為協議，亦不應受其拘束，此時應認即有同條項但書所列協議有失公平之情事。本件兩造於原審97年3月7日準備程序中，經協議兩造爭執之事項２僅為「系爭優先承租權之真意為優先議約權或優先締約權？系爭優先承租權是否得作為本件訴之聲明第二項請求權之依據？」且關於兩造協議不爭執事項，亦未列入上訴人所稱系爭優先承租權係指以與參加人同一條件而優先承租之權（見原審卷四第4頁至第6頁準備程序筆錄），從而關於本件系爭租約中優先承租權之涵義為何，自原審時起兩造即有爭執，更未經協議予以簡化，自不生民事訴訟法第270條之1第4項本文所定應受拘束之效力。至於被上訴人於嗣後書狀中關於該爭點是否應比照土地法第34條之1或第104條關於優先購買權之效力所為陳述，既未列入協議簡化之範圍，且亦涉及法律適用之觀點，法院本不受其拘束，則被上訴人及參加人於本院另主張本件系爭租約中所約定之優先承租權，應指係於租期屆滿時，原承租人得以原租約為基礎而優先議約續租之權，被上訴人並得於續租訂約時，附加若干必要之修正等語，僅屬補充及更正其事實上及法律上陳述，且經核亦不致延滯訴訟，應非法所不許。則上訴人主張被上訴人應受原審協議簡化爭點及禁反言原則之拘束，不得再主張優先承租權實際上係指優先續租之權云云，亦非有據。
（二）本件上訴人請求確認其對於被上訴人，就與參加人同一內容之系爭開發契約有優先承租權存在，及請求訂立該內容之契約，並無理由：
１、本件兩造於系爭租約中所約定之優先承租權，既應指於租期屆滿時，上訴人得依原租約而優先續租之權，始符合兩造就系爭租約訂定時之真意，既如前述。而上訴人於本院準備程序中經曉諭後仍陳稱其於本件並不主張依原租約為續租（見本院卷第196頁反面準備程序筆錄），惟其於本件所主張系爭租約之優先承租權係指其得以與參加人得標之同一條件，請求被上訴人訂約之權利，既非可採，則其仍請求確認上開與訂約時兩造真意不符之系爭開發契約為內容之優先承租權存在，進而請求被上訴人訂立該內容之契約，自非有據，無從准許。至於上訴人得否主張以系爭租約為基礎而優先續租之優先承租權存在及請求續訂租約，既非本件之訴訟標的，自不屬本院應予審究之範圍。
２、本件兩造對於被上訴人提前終止租約是否有效、上訴人是否確於兩造磋商及公告招標之過程中放棄優先承租權、是否表明以同一條件承租，以及編號6租約及729之4地號土地是否為優先承租之範圍等其餘爭點，雖仍互有爭執，惟本院既認為即使上訴人於系爭租約之優先承租權仍然存在，其得優先承租之內容亦與上訴人於本件所主張者有所不同，無從認定其於本件請求判決之結果為有理由，則上開爭點顯與本件訴訟之結論，並無影響，自無一一予以審究之必要，併予敘明。
八、綜上所述，上訴人主張本於系爭租約，而對被上訴人請求確認其就系爭土地，與系爭開發契約同一內容之優先承租權為存在，並請求被上訴人應與其訂立該內容之契約，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其所持理由雖與本院不同，惟結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。