臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第398號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 盧國勳律師
陳貴德律師上 一 人複 代理人 歐德芳律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 王淑琍律師上列當事人間確認優先承買權不存在事件，上訴人對於中華民國97年6月30日臺灣士林地方法院97年度重訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人就附表一建物部分編號2、編號3其中權利範圍2/7及編號4部分之優先承買權不存在，及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人吳福榮前向其借款，於清償期屆至卻未清償，其遂就吳福榮所提供坐落於臺北市○○區○○段二小段16號土地（下稱16號土地）應有部分2640/10000及其上同小段2015建號、門牌臺北市○○路○段○○○巷○○號1樓房屋（下稱2015號建物）所有權全部實行抵押權以資受償。後因繼受台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）對吳福榮之擔保債權之富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦資產公司）之聲請，乃與其上同小段2020建號建物、門牌臺北市○○路○段○○○巷○○號6樓房屋（下稱2020號建物）所有權全部、2014號建物應有部分7分之3等建物併案執行，經原法院95年度執字第28064號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行程序）。嗣上訴人卻以其為16號土地共有人及出租人為由，主張對系爭執行事件如附表一所示之執行標的物有優先承買權，經執行法院以民國96年10月5日95年度執字第28064號裁定准許，並於拍賣公告上註記。惟登記上訴人名義之16號土地應有部分1992/10000（下稱系爭土地），原登記為訴外人甲○○名義，甲○○又自吳福榮移轉得來，而甲○○乃吳福榮之司機，上訴人又與吳福榮為妻舅關係，丙○○自承取得土地是與吳福榮洽談，復指控吳福榮使公務員登載不實，且甲○○及上訴人就系爭土地均無給付價金，所為之所有權移轉登記，均係基於通謀虛偽意思表示而屬無效。況依區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔之法理，房屋不得離開土地而存在，且參照建築法第11條房屋基地不得單獨移轉之禁止規定，吳福榮於84年2月17日單獨將系爭土地移轉登記予甲○○，甲○○再於95年1月10單獨將系爭土地移轉登記予上訴人，均屬無效，是上訴人自始未取得系爭土地之所有權，自無從以16號土地共有人或基地所有人之身分，依土地法第34條之1或第104條規定主張優先承買權。縱上訴人確有取得系爭土地所有權，土地登記規則第98條規定亦已明文規定於區分所有建物連同基地應有部分一併移轉予同一人時，排除土地法第34條之1規定之適用。且土地法第104條第1項後段所謂「房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，必須房屋所有人與基地所有人間，具有地上權、典權或租賃關係為前提要件，並非任何基地所有權人均有此權利，則上訴人亦不符合土地法第104條規定得主張優先承買權之要件。更何況系爭土地亦屬富邦銀行設定抵押物之一部分，係地政機關漏未登載，富邦銀行之抵押權不受影響，上訴人乃擔保物債務人，依強制執行法第113條準用第70條第6項規定，上訴人無權承買。且甲○○與吳福榮於土地登記申請書已表明日後無優先承買權利。被上訴人業對執行法院准許上訴人優先承買聲明不服，並就附表一之執行標的物得標，卻因上訴人優先承買權存否之爭議，致無法拍定。為此提起本件確認訴訟，請求確認上訴人對附表一標的物之優先承買權法律關係不存在之判決。經原審判決其勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則聲明：上訴駁回。除援用原審立證方式外，補提臺灣高等法院92年度抗字第3118號民事裁定、他項權利證明書為證。
二、上訴人則以：吳福榮於83年間將系爭土地售予甲○○，84年2月17日辦妥所有權移轉登記。94年間，吳福榮為解決積欠富邦銀行之債務，遂與其成立買賣契約，約定以其對吳福榮新臺幣（下同）500萬元之債權加上代吳福榮清償對富邦銀行之債務作為對價，買受業遭查封之系爭土地及2020號建物，吳福榮並負有促使甲○○辦理系爭土地所有權移轉登記之義務。其為代償吳福榮對富邦銀行之債務，開立支票給付富邦銀行250萬元，富邦銀行收到款項後，即撤回執行，並經執行法院囑託塗銷查封登記，其就系爭土地得以辦妥所有權移轉登記。然2020號建物於台北富邦銀行撤回執行後，旋遭安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）聲請強制執行而再遭查封，致不及辦理所有權移轉登記。又吳福榮與甲○○買賣系爭土地時，2020號建物尚屬吳福榮之母即訴外人莊紅緞所有，當時公寓大廈管理條例尚未公布施行，故渠等間就系爭土地之買賣，並無適用現行公寓大廈管理條例第4條第2項規定之餘地。又系爭土地並非法定空地，是渠等間買賣系爭土地之行為，並未違反建築法第11條規定，且該條僅係建築管理，並非禁止規定。再者，不論渠等就系爭土地辦理移轉登記之效力如何，其基於善意信賴土地登記之絕對效力，而取得系爭土地所有權，縱前手移轉登記行為為通謀虛偽意思表示，仍無礙其取得所有權。因2015、2020號建物所有權原分別為吳福榮、莊紅緞所有，吳福榮於84年2月17日將建物之部分基地即系爭土地移轉登記予甲○○時，自應推定上述建物之所有權人與系爭土地受讓人甲○○間成立租賃關係。而吳福榮復於89年10月14日繼承莊紅緞所有之2020號建物，甲○○則於95年1月10日將系爭土地出售上訴人，依民法第425條第1項買賣不破租賃之規定，租賃關係自存在於丙○○與吳福榮間，且丙○○亦為16號土地之共有人，爰依土地法第34條之1第4項、同法第104條地上權人、租賃權人身分及民法第425條之1規定主張優先承買權等語答辯，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。除援用原審立證方式外，補提執行筆錄、申請函、土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、補正通知書、土地登記申請書為證，並聲請訊問證人劉阿昭、林憲榮、甲○○。
三、兩造不爭執之事實：㈠吳福榮前向被上訴人借款，於清償期屆至時無力清償，被上
訴人遂就吳福榮所提供系爭16地號土地應有部分萬分之2640及其上2015號建物實行抵押權，聲請拍賣，以資受償。復因繼受富邦銀行對吳福榮債權之富邦資產公司之聲請，乃與系爭土地及其上2020號建物全部、2014號建物應有部分7分之3等建物併案執行，經系爭執行事件受理在案。
㈡上訴人以其為系爭土地所有人為由，主張有優先承買權，經
執行法院裁定准許其就附表一所示標的物有優先承買權，並於拍賣公告上註記，嗣被上訴人得標，上訴人即具狀表示以同價優先承買。
㈢吳福榮於77年5月11日以買賣為原因受讓登記為合併前16地
號之土地所有權人，嗣出具該16地號及同小段32-1、33、35號土地使用權同意書，於78年3月30日以自己名義為起造人，申請於前開土地上興建2015至2020建號1至6樓（含7樓）房屋及2014建號（共同使用部分，防空避難室作為車庫使用），並又於78年5月11日、78年6月30日先後二次申請變更起造人名義為吳福榮（2015號）、吳福榮負責經營之惠普興業股份有限公司（2016、2017、2018、2019號）、莊紅緞（2020 號），吳福榮再於79年7月7日將前開地號土地合併登記為本件16號土地。
㈣上開建物於80年3月20日辦理所有權第一次登記，除2015、
2020號建物分別登記為起造人吳福榮及莊紅緞所有外，由惠普興業股份有限公司（下稱惠普公司）擔任起造人之2016、2017、2018、2019號建物，則分別登記為吳美美（嗣依序輾轉登記予彭秀華、林清煌，現所有權人為張秀美）、吳玲芳、吳美玉（嗣於80年12月13日移轉登記予嚴少祺，現所有權人為鍾文正）、吳逸君（嗣依序輾轉登記吳明峰、蔡佩妤，現所有權人為蘇美陶）所有，並分別搭配16號土地應有部分各1342/10000移轉之，吳福榮尚餘2015號建物、2014號應有部分3/7及16號土地應有部分4632/10000。㈤吳福榮於84年2月17日以買賣為原因，單獨將系爭土地移轉
登記予甲○○，甲○○再於95年1月10日以買賣為原因，單獨將系爭土地移轉登記予上訴人。
㈥莊紅緞原僅有2020號建物，而無16號土地應有部分。其所有
2020號建物於莊紅緞89年10月14日死亡後，由吳福榮繼承，並於94年8月16日辦妥繼承登記。
四、被上訴人主張上訴人並未取得系爭土地之所有權，縱有取得，對其得標之附表一所示執行標的物亦不得主張土地法第34條之1、第104條之優先承買權，為被上訴人否認之，並執前詞置辯，兩造之爭點為：㈠吳福榮與甲○○、甲○○與上訴人間，就系爭土地之所有權移轉是否屬通謀虛偽意思表示行為？㈡甲○○及上訴人單獨受讓系爭土地是否合法？㈢上訴人得否主張土地法第34條之1之優先承購權？㈣上訴人得否主張土地法第104條之優先承買權？經查：
㈠吳福榮與甲○○、甲○○與上訴人間，就系爭土地之所有權
移轉是否屬通謀虛偽意思表示行為？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號著有判例。
⒉查吳福榮於84年2月17日以買賣為原因，將系爭土地移轉登
記予甲○○，甲○○再於95年1月10日以買賣移轉登記予上訴人，為兩造所不爭。被上訴人雖主張系爭土地雖由吳福榮以買賣為原因移轉登記甲○○，再由甲○○買賣移轉登記予上訴人，惟甲○○為吳福榮之司機，上訴人則係吳福榮之妻舅，兩次買賣均未給付價金，上訴人又係與吳福榮直接洽談系爭土地買賣事宜，所稱價金500萬元低於市場行情，亦與移轉登記契約書所載價金5,922,156元不符，顯屬通謀虛偽意思表示行為，所有權移轉應屬無效云云，上訴人則稱其與吳福榮於94年間成立買賣契約，約定以其對吳福榮之500萬元債權及代吳福榮清償對富邦銀行之債務為價金，買受吳福榮所有業經查封之系爭土地及2020號建物，並以存入支票之方式給付富邦銀行250萬元及繳清契稅，取得土地增值稅免稅證明，富邦銀行即撤回對前開不動產之執行，經執行法院囑託塗銷查封登記，惟因2020號建物旋遭安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）聲請強制執行而再度遭查封，致2020號建物無法辦理所有權移轉登記，其僅與甲○○就系爭土地辦妥所有權移轉登記等情，提出富邦銀行94年6月1日（94）債字第094170B0160號函、台北南陽郵局94年11月8日第6365號存證信函、富邦銀行各類歷史對帳單、原法院民事執行處94年9月26日士院儀87執速字第5269號囑託塗銷查封登記書契稅繳款書及土地增值稅免稅證明為證（見原審卷1第47-55頁），依上述富邦銀行函及各類存款歷史對帳單內容所示，富邦銀行確曾以吳福榮申請由第三人代償債務業經該行同意為由，於94年6月1日發函催請吳福榮儘速到行辦理清償事宜，上訴人並於94年8月22日在富邦銀行之帳戶中存入250萬元之票據。又據證人甲○○於本院到庭證稱：其認識吳福榮20餘年，過去在吳福榮經營之惠普公司工作，其並未向吳福榮購買系爭土地，只是借名，其將證件交吳福榮辦理移轉登記，有關土地的管理、使用及處分，則不會過問，吳福榮仍得任意處分等語（見本院卷第168-169頁），證人即富邦銀行承辦人員乙○○到庭證稱：吳福榮曾以2015號建物暨基地持分向富邦銀行設定約1600萬元之抵押權，又擔任其母莊紅緞向富邦銀行抵押借款之連帶保證人。94年4月間，吳福榮曾至銀行表示將由兩造即陳、謝二人代為清償借款，塗銷兩筆抵押貸款，富邦銀行即發函（即上訴人所提原審卷一第47頁富邦銀行函）表示同意並催請吳福榮儘速到行辦理清償事宜。上訴人確曾至富邦銀行開戶，欲將錢存入吳福榮戶頭，銀行則告知上訴人，若錢存入吳福榮帳戶內，吳福榮如未做清償，銀行也不會將錢退還，上訴人便將錢存入自己帳戶內，準備將來代為清償，惟因吳福榮之繼承登記尚未辦妥，且系爭土地又移轉給甲○○，抵押權並未轉載，銀行無法行使權利，上訴人之存摺就由銀行代為保管，後來問題一直無法解決，上訴人便主動要求取回存摺等語（見本院卷第171頁背面-172頁），證人即原承辦甲○○將系爭土地移轉登記予上訴人之代書丁○○則證稱：吳福榮要將繼承自莊紅緞的2020號建物及登記於甲○○名義之基地移轉予上訴人，由吳福榮將甲○○之證件交其辦理，因為房屋被查封，無法辦成，上訴人要求取回證件等語（見本院卷第170、171頁），顯然吳福榮確有將系爭土地移轉所有權予甲○○，僅移轉原因係借名登記於相識數十年之甲○○名下，對於系爭土地之管理、處分仍由吳福榮自行處理，故上訴人於洽談系爭土地買賣事實時，均直接與吳福榮聯繫，亦符合常情。又依上情，上訴人確曾欲以代償方式給付價金，並委託代書辦理移轉登記，繳清契稅，取得土地增值稅免稅證明，嗣後雖因房屋遭到安泰銀行查封無法移轉，上訴人將存放銀行之代償款取回，亦僅為買賣契約成立後給付價金之履約問題，上訴人僅以甲○○、吳福榮及上訴人間部屬或妻舅關係，並質疑其等價金過低及給付問題，主觀臆測渠等間為通謀須虛偽意思表示，尚嫌率斷。
3.至被上訴人另稱上訴人曾以存證信函要脅吳福榮如不移轉系爭土地，將控告其使公務員登載不實罪責，顯係指吳福榮、甲○○通謀虛偽移轉登記之事云云，上訴人則否認之，主張是指吳福榮打算撤銷上訴人之買賣及產權登記，並提出台北南陽郵局第6365號存證信函為證（原審卷第48、49頁），依上訴人所發該信函之內容，係指責吳福榮擅自通知代書停止辦理移轉登記，並表示如未經其同意逕行撤銷雙方之契約，已涉及偽造文書致使公務人員登載不實之罪等情，尚與被上訴人所言係指吳福榮、甲○○間虛偽移轉登記一事不符。
4.被上訴人復質疑上訴人所提上開土地增值稅免稅證明記載承受人為「吳福榮等2人」及上訴人所提土地買賣所有權移轉契約書係載上訴人購得萬分之1990，與上訴人登記所有之系爭土地應有部分不同，買賣應為虛偽云云，此經證人即代書丁○○證稱：因吳福榮名下基地包括6樓（即2020號建號）及兩個車位，其才建議保留萬分之二作為將來搭配車位移轉登記之用，吳福榮等2人即指吳福榮及上訴人等語（見本院卷第169頁背面-171頁），即此乃基於首位承辦代書丁○○考量車位之基地應有部分而為之建議所致，殊難以此認定上訴人嗣後另行辦理之買賣移轉登記不實。此外，被上訴人復無法證明上訴人買受系爭土地果出於通謀，自難認定上訴人取得系爭土地所有權有此無效原因。
㈡甲○○及上訴人單獨受讓系爭土地是否合法？⒈按區分所有建物之專有部分不得與其所屬建築物共同使用部
分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第4條第2項固有明文，惟該條例乃於84年6月28日公布施行，在此之前，土地與房屋為各別之不動產，各得為單獨交易之標的，縱同屬一人所有，亦得將土地及房屋分開同時或先後出賣，該條例第4條第2項規定，並無溯及之效力。
2.查吳福榮於77年5月11日以買賣為原因受讓登記為合併前16地號土地所有權人，嗣於78年3月30日以自己名義為起造人，申請於系爭16地號、同小段32-1、33、35地號土地上興建同小段2015至2020號建物，並出具系爭16地號、同小段32-1、33、35地號之土地使用權同意書，又於78年5月11日、78年6月30日先後二次申請變更起造人名義為吳福榮（2015號）、吳福榮負責經營之惠普公司（2016、2017、2018、2019號）、莊紅緞（2020號），吳福榮再於79年7月7日將系爭16地號、同小段32-1、33、35地號土地合併登記為本件16號土地（見原審卷1第150-151、244-249頁）。上開建物於80年3月20日辦理所有權第一次登記，除2015、2020號建物分別登記為起造人吳福榮及莊紅緞所有外，由惠普興業公司擔任起造人之2016、2017、2018、2019號建物，則分別登記為吳美美（嗣依序輾轉登記予彭秀華、林清煌，現所有權人為張秀美）、吳玲芳、吳美玉（嗣於80年12月13日移轉登記予嚴少祺，現所有權人為鍾文正）、吳逸君（嗣依序輾轉登記吳明峰、蔡佩妤，現所有權人為蘇美陶）所有，並分別搭配16號土地應有部分各1342/10000移轉之，吳福榮尚餘2015號建物、2014號應有部分3/7及16號土地應有部分4632/10000，莊紅緞則僅有2020號建物，而無系爭16號土地應有部分等情，為兩造所不爭執。吳福榮於84年2月17日固以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予甲○○，實則其二人真意應係基於成立借名契約所為移轉，斯時公寓大廈管理條例尚未公布施行，自難以上開規定規範其等間之移轉行為，甲○○應已取得系爭土地之所有權。
3.又公寓大廈管理條例第4條第2項，係規定專有部分建築物不得與其基地所有權同屬一人時，不得分離而移轉，如已登記之區分所有權人與其基地之所有權人或地上權之權利人非屬同一人者，不受該條項之限制，主管機關內政部85年2月5日台 (85)內地字第8578394號函亦為相同之見解（原審卷㈠第101頁），第三人甲○○僅有系爭土地，並無地上建物，自不受上開公寓大廈管理條例第4條第2項之限制。則吳福榮既對系爭土地擁有處分權，並經登記所有權人甲○○配合辦理買賣移轉登記，堪認上訴人已取得系爭土地所有權。
4.被上訴人另稱16號土地為建物之建築基地，歸屬建物全體區分所有權人所共有，且依附於建物整體，依建築法第11條禁止規定，不得與建物分離而為獨立之權利客體云云。然建築法第11條主要乃規範「（第1項）建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之」，揆諸建築法第1條明定其立法目的為「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法」；又該法73年11月7日修正之第11條第3項之立法理由乃謂：「增列第三項，規定法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，以利建築管理」，由此可知，本條項之規範目的乃為建築管理，且係以建築物保留之法定空地為標的，尚與房屋與其坐落基地間之法律關係有間，被上訴人憑此主張為建築基地不得與房屋分別移轉之禁止規定，應已逾越建築法第11條第3項之規範意旨，故不足採。㈢上訴人得否主張土地法第34條之1之優先承購權？
按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項雖有明文，惟上開規定於區分所有建物連同其基地應有部分之所有權一併移轉與同一人所有之情形，不適用之，土地登記規則第98條亦有明定。本件執行程序既屬拍賣吳福榮所有之16號土地應有部分暨其上2015號建物、2014號建物應有部分，且由被上訴人一併得標，依前揭說明，上訴人雖為16號土地之共有人，仍無依土地法第34條之1第4項規定就附表一不動產主張優先承購權。
㈣上訴人得否主張土地法第104條之優先承買權？
1.按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此有最高法院48年台上字第1457號判例可稽。嗣89年5月5日增訂施行民法第425條之1第1項前段明定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃」，足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該土地所有權人即得於房屋得使用期限內，與房屋所有權人推定成立租賃關係。
2.按「類推適用」係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。查系爭16號土地應有部分4632/10000及其上2015號建物、2014號應有部分3/7（即3個車位）均屬吳福榮所有，雖吳福榮於84年2月17日將上開土地應有部分其中1992/10000移轉登記予訴外人甲○○，惟其二人僅屬借名登記，實際管理使用及處分權仍為吳福榮行使。嗣其母莊紅緞於89年10月14日死亡後，莊紅緞所有2020號建物由吳福榮繼承取得，雖土地登記機關並未就2015號建物或2020號建物登記相對應於坐落基地即16號土地所配屬應有部分究有若干，為兩造所不爭執，惟吳福榮原欲將2020號建物配屬土地應有部分1990/10000出售上訴人，餘土地應有部分2/10000則留供其搭配2個車位即建號2014應有部分2/7，卻因2020號建物遭安泰銀行查封，最後僅就土地應有部分1992/10000移轉予上訴人，已如上述。依吳福榮與上訴人之買賣約定，可知吳福榮係就其所有2020號建物（6、7樓）及2014號建物應有部分2/7，配屬土地應有部分1992/10000，所餘2015號建物（1樓、地下1層）及2014號建物應有部分1/7，即配屬土地應有部分2640/10000，而參諸土地及建物登記謄本所示（原審卷一第191- 209頁）2020號建物登記面積為206.76平方公尺，2015號建物登記面積為260.21平方公尺，其他如2016號建物登記面積為144.06平方公尺，0000-0000號建物登記面積均為143.1平方公尺，各配屬16號土地應有部分1342/10000，則吳福榮所為建物與其基地應有部分之分配，大致符合專有部分面積之比例，應屬合理。系爭土地雖自吳福榮移轉登記為甲○○所有，嗣吳福榮繼承取得2020建號房屋，該土地及房屋所有權固非同屬一人，然甲○○得以自吳福榮處取得系爭土地所有權，僅係借名登記使然，相關權能仍由吳福榮行使，應可類推適用民法第425條之1，認為2020號建物原有合法使用坐落土地之權源，於土地所有權讓與上訴人後，推定在房屋得使用期限內，適用租賃關係之規定，則上訴人應得以依土地法第104條第1項優先承買其上建物，始符公允，否則上訴人空有土地應有部分，卻無法享有完整之土地所有權，猶須負擔土地稅捐，顯不合理，再按98年1月23日公布，並自公布後6個月施行之民法物權編施行法第8條之5第2項、第3項、第5項分別規定：「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第799條第5項規定之限制」、「區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人」、「區分所有建築物之專有部分，依第二項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利」，其立法理由明示：民法第799條增訂第5項明定區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離為移轉或設定負擔。但於民法物權編修正施行前，區分所有建築物之所有人已為處分而分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，仍得分離而為移轉或設定其他負擔，不受該項之限制，爰增訂第2項。區分所有建築物之基地，依第2項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，且其承買之權利並優先於土地法第34條之1第4項共有人之優先承買權。區分所有建築物之專有部分，依第2項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人有依相同條件優先承買之權利。又所稱「基地之所有人」，係專指區分所有建築物之基地所有人中就區分所有建築物尚無專有部分者而言，為期明確，爰增訂第5項，此施行法之立法精神亦足供參。
3.另關於2014號應有部分2/7之車位及搭配土地應有部分2/10000，原即均屬吳福榮1人所有，該部分土地輾轉由上訴人取得，依民法第425條之1規定，當亦有租賃關係，上訴人得以優先承買之。至於上訴人所稱其對2015號建物及2014號建物應有部分1/7，亦得主張土地法第104條第1項之優先承買權云云，然上訴人所取得之系爭土地係供配屬2020號建物及2014號應有部分2/7，並不及於2015號建物及2014號其餘應有部分1/7，後者另有16號土地應有部分2640/10000可供對應，是其就該部分並無法推定有租賃關係或另有地上權可言，自不得行使優先承買權。
4.被上訴人雖主張系爭土地已設定抵押權予富邦銀行，上訴人取得系爭土地，成為擔保物之債務人，依強制執行法第113條準用第70條第6項規定，債務人不得應買執行標的物，故上訴人無優先承買權云云，查吳福榮於80年間曾先後設定二抵押權予富邦銀行（當時名為台北銀行），一收件文號為內湖字第7036號，擔保標的物為16號土地應有部分2640/10000、2015建號及2014建號應有部分1/7，另一收件文號為內湖字第7041號，擔保標的物為16號土地應有部分1992/10000、2020建號及2014建號應有部分2/7，嗣吳福榮將系爭土地移轉甲○○時，該二抵押權均登記在吳福榮所有殘餘之土地應有部分2640/10000，甲○○則取得無設定抵押權之系爭土地，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本可憑。而吳福榮於移轉系爭土地予甲○○時，雙方買賣契約書之聲請登記以外之約定事項欄載：「民國80年收件內湖字第7036、7041號之抵押權由出賣人吳福榮承擔」，並由吳福榮認章為憑，有台北市中山地政事務所98年3月16日函及所附土地登記申請書及買賣所有權移轉契約書可稽（本院卷第103-107頁），實難遽認系爭土地未登記抵押權係地政機關漏載所致，且民法第758條已規定，依法律行為設定不動產物權，非經登記，不生效力，則系爭土地既無登記設定抵押權，自難認上訴人為債務人，而須受強制執行法所定債務人不得應買之限制。
5.被上訴人另稱吳福榮與甲○○於上開土地登記申請書共同切結表明抵押權由吳福榮一人獨自承受，明顯表彰系爭土地與其他建物無任何權利之牽扯，台北市中山地政事務所88年9月1日北市中地一字第八八六一四二０九００號函文亦為相同見解云云，並提出台北市中山地政事務所上開函文為證（原審卷一第259、260頁），查台北市中山地政事務所上開函文固謂：「……經查本所八十年收件內湖字第七０三六、七０四一號抵押權共同擔保物之一即碧湖段二小段一六地號土地係由吳福榮所提供，且甲○○於八十三年取得碧湖段二小段一六地號土地持分時，業已由買賣雙方切結前揭抵押權由吳福榮單獨承受。是以吳福榮所有碧湖段二小段二０一四建號建物、二０一五建號建物及莊紅緞所有碧湖段二小段二０二０建號建物之基地似與甲○○無涉」，然抵押權之標的物係由債權人與義務人自行合意約定，否則，吳福榮與被上訴人間設定登記之抵押權範圍又何以土地應有部分為2640/10000，建物卻僅有2015建號，未含2014建號應有部分1/7，非如其設定予富邦銀行者，尚有2014號建物部分，是尚難以擔保標的之範圍，作為土地與建物間對應附屬關係之認定，何況上開函文謂「似與」甲○○無涉，亦非肯定，故不足為有利被上訴人之認定。
6.從而，上訴人本於土地法第104條規定，主張就附表一所示建物，其中編號2即2020建號、編號3即2014建號中應有部分2/7有優先承買權，應屬有據，又編號4即2985建號，乃6樓頂樓增建之未辦保存登記建物，已據拍賣公告載明，該部分房屋無獨立出入口，亦有執行筆錄附系爭執行事件卷為證，既經執行法院併付拍賣，自宜併由上訴人承買，附表一逾此部分之拍賣標的物，上訴人主張亦有優先承買權，則屬無據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就附表一所示16號土地應有部分2640/10000、建物部分編號1之2015建號、編號3之2014建號應有部分1/7、編號5之2986建號、編號6之2990建號之優先承買權不存在，為有理由。逾此部分之請求，為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 14 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。