臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第391號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李威廷律師被上訴人 庚○○
丙○○○共 同訴訟代理人 李弘仁律師被上訴人 癸○○（原名:林漢均）
壬○○己○○戊○○辛○○丁○○（原名:林漢偉）上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國97年6月13日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8354號判決提起部分上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開之訴及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人己○○、癸○○應自坐落系爭土地上如附圖二Ｂ1所示，面積45.57平方公尺、Ｃ2所示，面積0.20平方公尺，及坐落同地段410-1地號如附圖Ｂ2所示，面積1.79平方公尺、Ｃ1所示，面積2.49平方公尺、Ｄ所示，面積33.72平方公尺部分之建物遷出；並應自民國95年6月19日起至遷出上開建物之日止，按月各給付上訴人新台幣伍仟元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人癸○○、己○○負擔8分之1，餘上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段3小段421地號土地（以下簡稱系爭土地）及其上建物門牌號碼台北市○○路○段○○○號1樓至3樓建物（以下簡稱系爭房屋1至3樓）為伊父林萬年所有，林萬年於民國92年2月16日死亡後，由伊繼承取得所有權。林萬年生前雖曾將上開房地借與其親戚即訴外人郭亞連、林財慶及被上訴人庚○○暨其家屬使用，嗣林財慶及郭亞連先後過世，該房地繼續由林財慶之養子即被上訴人辛○○及被上訴人庚○○暨其配偶即被上訴人丙○○○、其子女即被上訴人癸○○、壬○○、己○○、丁○○、戊○○借用。又被上訴人庚○○於借用上開房地期間，未經林萬年同意，擅自於82年間，在前揭建物上搭建4樓違章建物，如附圖一4樓所示（以下簡稱系爭房屋4樓），並由被上訴人共同占有使用。伊已依民法第470條第2項規定，於95年5月15日委請律師發函通知被上訴人庚○○及辛○○終止系爭房屋之使用借貸契約，並請求其等及其餘被上訴人應於30日期限內遷讓交還借用房屋，詎被上訴人迄未遷出，顯已無權占有，伊自得依民法第767條規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋1至3樓及系爭土地。並請求被上訴人庚○○拆除系爭房屋4樓如附圖一4樓所示之違章建物，與其餘被上訴人共同將占用之土地返還予伊。另被上訴人庚○○自82年1月1日起至返還系爭土地之日止無權占有伊所有系爭土地搭建4樓違建，消極減免其應支付使用該土地之代價而受有利益，致伊受有損害，伊自得依不當得利之法則，請求被上訴人庚○○返還相當於租金之利益即每月新台幣（下同）9,361元。而被上訴人等無權占有伊所有系爭房地1至3樓，伊亦得依不當得利之法則，請求被上訴人各返還自95年6月19日起至遷出交還系爭房地之日止相當於租金之利益即每月13,125元等情。
爰求為命：㈠被上訴人庚○○應將坐落系爭土地上如附圖一所示之系爭房屋4樓建物，面積79.96平方公尺部分拆除，並與其餘被上訴人共同將占用土地返還上訴人。㈡被上訴人應自系爭房屋4樓遷出。㈢被上訴人庚○○應自90年7月20日起至返還如上開㈡所示土地予上訴人之日止，按月給付上訴人9,361元。㈣被上訴人應自系爭房屋1至3樓遷出，並應自95年6月19日起至遷出之日止，按月各給付上訴人新台幣13,125元之判決。並陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行（按上訴人另以被上訴人庚○○無權出租系爭房屋1樓予原審共同被告高源隆經營昇丰國際有限公司，請求高源隆及昇丰國際有限公司遷出系爭房屋1樓部分，業據原審判決上訴人勝訴，未據高源隆及昇丰國際有限公司上訴而告確定）。
二、被上訴人則以：系爭土地乃被上訴人辛○○之父林財慶生前所購買，並在其上興建系爭房屋1樓，嗣林財慶於64年間死亡，由被上訴人辛○○繼承，惟因當時辛○○年僅9歲無法管理，祖母郭亞連為恐子孫會將房屋變賣，故與在印尼居住之親戚即上訴人之父林萬年協議，借用林萬年名義，而以買賣原因辦理所有權移轉登記，但約定此為祖產不得變賣及仍由被上訴人家人在台無償使用收益及管理，故僅係借名登記為林萬年所有而已。系爭房屋2樓則係林財慶及郭亞連於56年間所興建，當時尚未辦理產權登記，直至63年間，林財慶因身體健康不佳，恐不久人世，而辛○○尚年幼，遂由郭亞連與林萬年協議，借用林萬年名義，由林財慶於63年10月間直接辦理保存登記為林萬年所有，故仍屬借名登記。至系爭房屋3樓，乃由被上訴人庚○○出資興建，未辦理保存登記，稅籍登記因礙於法令，而借用當時2樓登記名義人林萬年之名義，惟稅籍登記與產權歸屬無必然之關連，且系爭房屋3樓本有構造上及使用上之獨立性，屬民法第66條規定之定著物，故應認由出資興建人即被上訴人庚○○原始取得所有權。而系爭房屋4樓，亦為被上訴人庚○○所出資加蓋，同理，亦應由其原始取得所有權。綜上，系爭土地及系爭房屋
1、2樓，既因借名契約而登記為上訴人之父林萬年所有，且訂約當時均有合意由被上訴人實際占有使用收益及管理，故被上訴人並非無權占有。上訴人既概括繼承林萬年之權利義務，自應受系爭借名契約之拘束，不得請求被上訴人遷讓房屋。又系爭房屋3、4樓既應由被上訴人庚○○原始取得所有權，上訴人亦不得請求被上訴人遷讓。又縱認被上訴人占有系爭土地受有不當得利，惟上訴人主張以年息百分之10計算租金利益亦屬過高，況被上訴人庚○○自63年起至94年底止，已代上訴人及林萬年支付歷年之房屋稅、地價稅共計950,234元，如認上訴人之訴有理由時，上訴人即受有免除稅捐之支出利益，亦應依不當得利之法則，將上開代墊款返還給被上訴人庚○○，被上訴人庚○○得以此款項與上訴人主張之不當得利金額相抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人庚○○應與原審共同被告高源隆、昇丰國際有限公司（下稱昇丰公司）自如附圖一1樓所示之系爭房屋1樓遷出，及應自95年6月19日起至遷出上開房屋之日止，按月給付上訴人13,125元。駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起部分上訴，並聲明；㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴及假執行之聲請部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，改判：①被上訴人己○○、癸○○應自坐落系爭土地上如附圖二Ｂ1所示，面積45.57平方公尺、Ｃ2所示，面積
0.20平方公尺及坐落同地段410-1地號如附圖Ｂ2所示，面積
1.79平方公尺、Ｃ1所示，面積2.49平方公尺、Ｄ所示，面積33.72平方公尺部分之建物遷出；並應自95年6月19日起至遷出上開建物之日止，按月各給付上訴人5千元。②被上訴人應自系爭房屋2至4樓遷出；並應自95年6月19日起至遷出之日止，按月給付上訴人8,125元。被上訴人庚○○則就其敗訴部分未據提起上訴聲明不服。
四、經查兩造均不爭執系爭土地及系爭房屋1、2樓原為林財慶所有，林財慶與林萬年於59年10月23日簽訂贈與財產書，約定林財慶將系爭土地及房屋1、2樓贈與林萬年，嗣系爭房屋2樓於63年10月5日，以新建為登記原因，登記予林萬年；林財慶於64年間死亡，系爭土地及房屋1樓於64年5月29日，以繼承為登記原因，登記為被上訴人辛○○所有，嗣再分別於68年8月29日、69年12月20日，以買賣為登記原因，登記為林萬年所有。林萬年於92年2月16日死亡，系爭土地及房屋1、2樓於93年3月4日，以分割繼承為登記原因，登記為上訴人所有等事實。復有兩造各自提出之記載林財慶為所有權人之土地所有權狀、公證書及贈與財產書、建築改良物登記簿、登記林萬年為所有權人之土地所有權狀、土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第1卷第7頁至第9頁、第47頁至第53頁、第60頁至第63頁及第70頁至第72頁），應認此部分事實為真實。又被上訴人庚○○抗辯其於72年2月25日，與訴外人張東波簽訂增建第3層樓房工程承攬契約書，增建系爭房屋3樓，嗣於82年間被上訴人庚○○又增建系爭房屋4樓，且均未辦理保存登記之事實，亦有被上訴人提出之工程承攬契約書在卷可稽（見原審卷第1卷第114頁至第129頁），即上訴人亦不爭執系爭房屋4樓係被上訴人庚○○出資興建，堪認被上訴人庚○○所辯系爭房屋3至4樓為其出資興建為可取。再上訴人主張系爭房屋1樓前半部曾由被上訴人庚○○於94年9月12日，出租予原審共同被告高源隆經營原審共同被告昇丰國際有限公司，開設通訊行使用，每月租金3萬5千元，後半部則由被上訴人己○○、癸○○占有使用。惟於原審判決後原審共同被告高源隆、昇丰國際有限公司已遷出，但為被上訴人己○○、癸○○繼續占有使用如主文第二項所示之面積，且經上訴人更換1樓後門門鎖後，被上訴人己○○、癸○○仍表示將繼續進入系爭房屋1樓後半部居住使用等情，以及系爭房屋2至4樓現仍由被上訴人共同居住使用之事實，亦為被上訴人所不爭執，復經本院赴現場履勘查明屬實，及台北市古亭地政事務所派員測量系爭1樓占用之範圍，並有戶籍謄本及本院98年12月10日準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第1卷第142頁至第148頁及本院卷第1卷第203頁之勘驗筆錄及本院卷第2卷第33頁之勘驗筆錄、第37頁之測量圖及第48頁反面之準備程序筆錄），堪信為真實。至上訴人因而主張被上訴人就系爭土地及房屋之占有均屬無權占有，並獲有不當得利，應遷出系爭房屋及土地，及返還不當得利，則均為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）上訴人主張系爭土地及系爭1、2樓房屋為其父林萬年所有，其依繼承關係取得系爭土地及上開房屋所有權之事實，業據其提出所有權狀及土地及建物登記謄本、土地登記申請書、繼承系統表及分割協議書為證（見原審卷第1卷第7頁至第9頁、及第135頁至第141頁）。而林萬年係由林財慶贈與而取得系爭土地及系爭房屋1至2樓，亦有林萬年於59年10月23日簽訂贈與財產書及公證書在卷可稽（見原審卷第1卷第47頁至第53頁）。故系爭房屋2樓於63年10月5日，以新建為登記原因，直接登記為林萬年所有；系爭土地及房屋1樓於林財慶死亡後由被上訴人辛○○（00年00月00日出生）辦理繼承登記後，再由其監護人郭亞連任被上訴人辛○○法定代理人，以買賣為原因，將所有權移轉登記予林萬年（見原審卷第2卷第18頁至第37頁台北市古亭地政事務所96年4月3日函所附之申辦資料），均屬有本。故堪認上訴人上開所有權之主張為可取。被上訴人雖抗辯系爭土地及系爭房屋1、2樓實係借用林萬年名義而登記，實仍為林財慶之遺產而由被上訴人辛○○繼承所有，並提出記載林財慶為所有權人之土地所有權狀、財政部糧商營業執照、建築改良物登記簿、房屋稅及地價稅繳款書、林萬年贈與同意書、協議書草稿等件，以資證明（見原審卷第1卷第60頁至第102頁）。惟查上開土地所有權狀及建築改良物登記簿，僅能證明系爭土地及系爭房屋1至2樓在未辦理所有權移轉登記予林萬年之前乃林財慶所有，及由林財慶在上開房屋營業，而房屋稅及地價稅繳款書上亦明載納稅義務人為林萬年，故亦僅能證明被上訴人有代為繳納上開稅款，但均不能據為證明在系爭土地及房屋所有權辦理移轉登記為林萬年所有後，系爭土地及房屋仍係林財慶所有，且由被上訴人辛○○繼承而所有之事實。況被上訴人所提出之上開林萬年贈與同意書、及協議書草稿復均明白記載系爭土地及房屋為林萬年所有，益見並無被上訴人所云乃借名登記為林萬年所有之情事。此外被上訴人始終不能舉證證明系爭土地及房屋仍係林財慶之遺產而為被上訴人辛○○繼承所有，暨有借名契約存在之事實，則其等所為此部分之抗辯，自難採信。
（二）次查系爭房屋樓層原僅有1、2樓，並無3、4樓。3及4樓乃嗣後增建且未辦保存登記，均為兩造所不爭執。而查系爭房屋2樓有5房1廳1衛1廚房，室內原設有一樓梯通往3樓，嗣封閉改為天井，3樓有6房1衛，室內設一鐵梯通往4樓，4樓有4房1衛，堪認上開3、4樓增建部分雖設有室內梯，且房間、浴廁等雖均設有門扇，然係作為2至4樓間及各房間往返互通之用，並非獨立之出入口，縱使系爭房屋3樓增建部分後方設有一樓梯，亦須經由2樓廚房後陽台，始可通往該房屋封閉之後院，對外仍須經原始建築物之後院大門出入等情，業經原審及本院赴現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片可稽（見原審卷第1卷第160頁至第161頁及本院卷第1卷第203頁至第218頁），並經原審囑託台北市古亭地政事務所派員測量，製有複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第1卷第164頁）。由此可見，系爭3、4樓增建部分並不具構造上及使用上之獨立性，自不得獨立為物權之客體，應為系爭房屋之一部分。自應依民法第811條有關動產因附合而成為不動產重要成分者，不動產之所有人，取得動產所有權之規定，由系爭房屋2樓原所有權人，取得系爭房屋3、4樓增建部分所有權。是被上訴人庚○○雖辯稱系爭房屋3、4樓由其出資興建，其應為所有權人云云，並非有據。
（三）承前所述，上訴人主張系爭土地及系爭房屋1至4樓均為上訴人之父林萬年所有，且為其所繼承，既為可取。則上訴人主張其已依民法第470條第2項規定發函終止林萬年生前與被上訴人庚○○及辛○○間之使用借貸關係，亦據其提出存證信函及回執為證（見原審卷第1卷第15頁至第19頁），應屬有據。被上訴人雖抗辯系爭使用借貸契約應由林萬年之全體繼承人繼承，上訴人僅為林萬年之眾多繼承人之一，故其未經其他繼承人全體之同意所為之終止意思表示，不生效力云云。惟查上訴人主張其業已得其他繼承人之授權，並提出其他繼承人於96年9月28日出具經印尼丹格朗市公證事務所公證員公證並經我國駐印尼台北經濟貿易代表處證明之聲明書，表示上訴人乃系爭土地及房屋之合法所有權人，有權提起訴訟、請求、辯護，提起反訴，有權撤銷贈與不動產相關的權利，並行使法律賦予私有財產擁有者的一切權益等語為證（見原審卷第2卷第63頁至第69頁、第77頁至第79頁、第97頁至第110頁），足認林萬年之其他繼承人確有授權上訴人行使與系爭房屋有關之權利（包括終止系爭房屋使用借貸契約）。是被上訴人上開所辯，亦非可取。
（四）依前所述，被上訴人已不得再主張本於使用借貸關係占有系爭土地及房屋，惟上訴人主張其因此得依民法第767條規定，請求被上訴人遷出系爭土地及系爭房屋（含附合於系爭房屋2樓之3及4樓）等語，仍為被上訴人所否認，並抗辯上訴人之父林萬年生前曾於90年7月5日簽立書面贈與契約書，約定將系爭房屋2樓贈與被上訴人庚○○、3樓贈與被上訴人辛○○，故伊等並非無權占有系爭土地及房屋等語，並提出同意書在卷可稽（見原審卷第1卷第100頁）。上訴人雖不爭執上開同意書之真正，惟主張其得依民法第408條第1項規定撤銷上開贈與。按民法第408條第1項係規定贈與人本人得任意撤銷贈與，並不包括其繼承人。而本件上訴人係贈與人林萬年之繼承人，故除有民法第417條規定之情形外，自不得擅自違反贈與人之本意而於其死亡後撤銷贈與。本件被繼承人林萬年生前既無撤銷贈與或拒絕履行之積極意思表示，復已交付系爭土地及房屋供被上訴人占有使用，而上訴人又不能舉證證明被上訴人庚○○、辛○○有故意不法之行為，致林萬年死亡或妨礙林萬年為贈與之撤銷，則上訴人自不得本於繼承人之身分為反於被繼承人之意思表示而撤銷本件贈與（最高法院51年度台上字第1416號判例要旨參照）。況上訴人亦曾於94年11月27日與被上訴人庚○○、辛○○簽訂協議書草稿（見原審卷第1卷第101頁），同意將系爭房屋2樓過戶庚○○、3樓過戶辛○○，雖嗣後因上訴人之母李菊珍不同意，致該協議書草稿未生效，惟益堪認上訴人自己亦不否認林萬年有訂定上開贈與契約及並未撤銷之情事。至上訴人所舉之證人即系爭同意書填寫時在場之兩造親戚子○○及其配偶甲○○，雖證述子○○嗣後曾寫信詢問林萬年是否就系爭土地及房屋辦理過戶予被上訴人庚○○及辛○○，但林萬年沒有回信等語（見本院卷第1卷第187頁），惟仍不足以據為認定林萬年有向被上訴人庚○○及辛○○為撤銷贈與之意思表示。堪認被上訴人所辯其等本於贈與契約，得占有系爭土地及系爭2、3樓房屋（含因附合而屬系爭2樓房屋之系爭4樓房屋），應為可取。至系爭房屋1樓，則因非屬贈與契約之標的，是被上訴人所辯亦得占有云云，即非可取。從而，上訴人主張被上訴人應自系爭土地及系爭房屋2樓至4樓遷出，並非有據；但其主張被上訴人己○○、癸○○應自系爭房屋1樓如附圖二Ｂ1所示，面積45.57 平方公尺、Ｃ2所示，面積0.20平方公尺及坐落同地段410-1地號如附圖Ｂ2所示，面積1.79平方公尺、Ｃ1所示，面積2.49平方公尺、Ｄ所示，面積33.72平方公尺部分之建物遷出，則屬有據，應予准許。
（五）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人房屋，可獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被上訴人己○○、癸○○既自承早自60年間即占有系爭房屋1樓迄今，且仍擬繼續占有使用（見本院卷第2卷第33頁反面及第48頁反面），則其等占有系爭房屋1樓顯受有相當於租金之不當得利，致上訴人受有損害。上訴人請求被上訴人己○○、癸○○應自95年6月19日起至遷出如附圖二Ｂ1所示，面積45.57平方公尺、Ｃ2所示，面積0.20平方公尺及坐落同地段410-1地號如附圖Ｂ2所示，面積1.79平方公尺、Ｃ1所示，面積2.49平方公尺、Ｄ所示，面積33.72平方公尺部分之系爭房屋1樓後半部之日止，按月各給付上訴人5千元，核亦未逾土地法第97條之規定（即系爭土地申報地價33,534.4元【僅單就土地部分計算】×被上訴人癸○○等二人占用系爭421地號土地面積【45.57平方公尺+0.20平方公尺】×年息10%÷12月÷2人＝6,395元，元以下四捨五入），洵屬相當，自應予准許。至上訴人另請求被上訴人應自95年6月19日起至遷出系爭房屋2至4樓之日止，按月給付上訴人8,125元，則因被上訴人非無權占有上開房屋2至4樓，無不當得利情形，故不應准許。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人己○○、癸○○應自坐落系爭土地上如附圖二Ｂ1所示，面積45.57平方公尺、Ｃ2所示，面積0.20平方公尺及坐落同地段410-1地號如附圖Ｂ2所示，面積1.79平方公尺、Ｃ1所示，面積2.49平方公尺、Ｄ所示，面積33.72平方公尺部分之建物遷出；並應自95年6月19日起至遷出上開建物之日止，按月各給付上訴人5千元，洵屬有據，應予准許；請求被上訴人應自系爭房屋2至4樓遷出；並應自95年6月19日起至遷出之日止，按月給付上訴人8,125元，則非有據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所有上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴論旨旨摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至上訴人勝訴部分，因標的金額未逾150萬元，依法不得上訴第三審，故於本院判決後即告確定，自無再宣告假執行之必要；而上訴人敗訴部分，該部分假執行之聲請，亦無所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 李翠齡