臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第400號上 訴 人 博海國際開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林凱倫律師
牛湄湄律師被 上 訴人 李玉海律師(即鴻禧育樂股份有限公司破產管理人)訴訟代理人 張和怡律師
郭香吟律師上列當事人間請求確認動產所有權存在等事件，上訴人對於中華民國97年6月13日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第488號第一審判決提起上訴，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，與命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人就如附件所示之動產所有權存在，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴（含擴張之訴）駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為上訴人或被上訴人，當事人始為適格（最高法院二十七年上字第二七四０號判例意旨參照）。本件鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）業經原法院以九十三年度破字第七七號裁定宣告破產確定，關於鴻禧公司破產財團之訴訟，應由破產管理人為被上訴人，當事人始為適格。又鴻禧公司之破產管理人原為許坤立律師、楊省吾會計師，嗣二人聲請辭任，經原法院於民國九十七年十一月十日以九十三年度執破字第十八號裁定准許，另選任李玉海律師為鴻禧公司破產管理人（見本院卷第111頁），經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。另上訴人之法定代理人原為陳棠，嗣於九十八年五月八日變更為甲○○，有變更登記事項卡附卷可憑（見本院卷第21頁），經其聲明承受訴訟，亦無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於九十三年三月十九日與鴻禧公司簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），約定由伊向鴻禧公司購買供大溪別館經營使用如附件所示之設備及生財器具等動產（下稱系爭動產）、桃園縣政府編號第八九０００三號水權狀所載之水權（下稱系爭水權）及交通部交觀業字第一０五五號觀光旅館業營業執照（下稱系爭旅館執照），伊於訂約同日承擔鴻禧公司對於員工之資遣費債務及交付其餘價款支票，鴻禧公司則於訂約日將系爭動產點交移轉所有權予伊，伊再將系爭動產無償借予鴻禧公司使用。詎鴻禧公司於九十三年十一月十九日經法院裁定宣告破產，其破產管理人即被上訴人竟將部分系爭動產列入鴻禧公司資產清冊，並數次於破產管理人會議中公開否認伊之所有權，經伊去函說明，未獲置理，致伊就系爭動產所有權之地位受有侵害之危險，爰依系爭契約第四條約定提起本訴，求為確認伊就系爭動產所有權存在之訴，並命被上訴人應將系爭水權、旅館執照移轉登記為上訴人名義之判決。
三、被上訴人則以：鴻禧公司出售系爭動產、水權及旅館執照未召開董事會及為特別決議提出議案至股東會討論，上訴人就受讓鴻禧公司全部營業亦未經股東會為特別決議，違反公司法第一百八十五條強制規定，且係基於通謀虛偽意思表示，故系爭買賣契約及物權轉讓行為均當然無效。縱認系爭買賣契約有效，惟上訴人未依約承擔債務及支付其餘價款，約定之停止條件未成就，不生系爭動產物權移轉之效力。又系爭買賣契約及物權轉讓行為縱均有效，因屬詐害債權，伊得依破產法第七十八條規定訴請撤銷。另伊已於九十五年七月二十七日依系爭契約第五條約定解除契約，爰依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，反訴請求上訴人應返還系爭動產等語，資為抗辯。
四、原審就本訴部分，判決上訴人全部敗訴；就反訴部分，則判命上訴人應將系爭動產返還被上訴人，並駁回被上訴人其餘之反訴，上訴人就本、反訴其敗訴部分均不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服。上訴人於本院擴張上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人本訴之請求及命上訴人給付之反訴部分廢棄。㈡確認上訴人就如附件所示之設備及生財器具等動產所有權存在。㈢被上訴人應協同上訴人辦理桃園縣政府編號第八九０００三號水權狀之水權移轉登記為上訴人名義。㈣被上訴人應協同上訴人辦理交通部交觀業字第一０五五號觀光旅館業營業執照移轉登記為上訴人名義。㈤被上訴人在第一審關於請求上訴人返還如附件所示設備及生財器具等動產部分之反訴及該部分假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
五、上訴人主張系爭動產、水權及旅館執照為鴻禧公司之主要營業與財產，其於九十三年三月十九日與鴻禧公司簽訂系爭契約，約定由上訴人向鴻禧公司購買上開財產，鴻禧公司於同日將附件所示之系爭動產點交上訴人，並由上訴人將系爭動產交由鴻禧公司使用之事實，已據其提出系爭契約（見原審卷㈠第13至176頁）為證，被上訴人亦不爭執系爭契約形式上之真正，堪信此部分事實為真實。被上訴人雖抗辯系爭買賣契約及物權轉讓行為乃雙方通謀虛偽意思表示所為，應屬無效等語，惟查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。次按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立。本件被上訴人主張上訴人與鴻禧公司間之系爭買賣契約及物權讓與行為均係出於通謀虛偽意思表示，依前揭說明，自應由被上訴人負舉證之責。
㈡被上訴人主張鴻禧公司大溪別館於九十三年初已遭訴外人合
作金庫銀行查封，鴻禧公司對外積欠鉅額債務，上訴人與鴻禧公司簽訂買賣契約與常理不符。系爭動產價值高達三億六千八百七十九萬六千三百十九元，買賣價金包含系爭水權、旅館執照僅一億元，顯然過低。而訴外人中華成長三資產管理股份有限公司（下稱中華成長三公司）於九十四年一月三十一日始承受大溪別館，於雙方簽約時未確定取得不動產所有權，不可能與丙○○或鴻禧公司確認大溪別館之經營事宜，上訴人謂因丙○○保證得向中華成長三公司租購大溪別館以營運，方簽訂系爭買賣契約純屬虛構。又鴻禧公司當時並無資遣員工，系爭契約約定由上訴人承擔鴻禧公司資遣費債務，高方駿與上訴人關係密切，上訴人雖將款項匯入高方駿帳戶，實際未交付價金予鴻禧公司，顯見上訴人與鴻禧公司間之買賣契約為通謀虛偽意思所為等語，並提出資遣公告（見原審卷㈡第39質）、公告報紙節本、大溪別館網站首頁、拍定公告（見原審卷㈡第223至230頁）為證。惟查：１依被上訴人提出之大溪別館網站首頁、拍定公告，雖足認
中華成長三公司係於九十四年一月三十一日承受大溪別館，另依資遣公告所示，鴻禧公司係於九十三年十二月一日公告自同年月三十一日與員工終止勞雇關係，鴻禧公司對於員工因而產生資遣費債務。然鴻禧公司於九十三年初已發生資金缺口，營運陷於困境，中華成長三公司嗣於九十三年二月六日以包裹方式自合作金庫銀行標得含鴻禧公司在內債務人之不良債權，有前開公告報紙節本可稽，是中華成長三公司為鴻禧公司之債權人，有可能取得大溪別館之不動產所有權，鴻禧公司為尋求財務困境之解決，出售其資產與上訴人，上訴人則為投資經營大溪別館，因而與債權人中華成長三公司洽商大溪別館之經營，非無可能。
被上訴人以鴻禧公司對外積欠鉅額債務，中華成長三公司取得大溪別館不動產所有權在簽定系爭契約之後，即認該買賣契約係通謀虛偽成立，尚不足採信。
２系爭契約約定之價金為一億元，買賣標的包括系爭動產、
水權、旅館執照，參酌上訴人提出之鴻禧公司資產清冊、柏登不動產估價報告師事務所函、產經不動產鑑定顧問股份有限公司函、歐亞不動產估價師聯合事務所函、鴻禧公司破產管理人與開發工銀資產管理股份有限公司簽訂之買賣契約書、鴻禧公司破產管理人與中華成長三公司簽訂之補償契約書（見原審卷㈡第160至176頁），所鑑定及交易之標的除系爭契約之標的外，另包括網球會館、男女宿舍及新購物品等，扣除上開非系爭契約之標的，則系爭動產、水權、旅館執照價值約四千餘萬元至七千餘萬元，系爭契約約定價金為一億元，尚無過低情事。被上訴人主張系爭契約約定價金不合理，應為通謀虛偽買賣，亦難信實。
３上訴人與鴻禧公司簽訂系爭契約當日，上訴人即交付票期
九十三年四月三十日、金額為五千八百七十七萬二千八百四十三元之保證支票一張，交由訴外人董珊收受；另簽發日期均為簽約日即九十三年三月十九日，票面金額共四千一百二十二萬七千一百五十七元之支票，交付鴻禧公司收受，有各該支票可稽（見原審卷㈡第71至90頁）。而依系爭契約第三條約定，上訴人係承擔鴻禧公司對其僱用員工至九十三年四月三十日止之資遣費債務，由職工代表收執，乃就將來發生資遣費債務預為約定，為關於買賣價金之給付方式。雖鴻禧公司係於九十三年十二月三十一日與其員工終止勞雇關係方產生資遣費債務，上訴人依約方須支付，然此不影響買賣契約之效力。又上訴人承擔資遣費債務如未經各員工承認，固對於各員工不生效力，惟非謂上訴人及鴻禧公司即不受系爭契約約定之拘束。而鴻禧公司經營不善，經營者易主，鴻禧公司資遣員工，公司員工勢必爭取資遣費債權，鴻禧公司預慮及此，並以此債務由上訴人承擔以為買賣價金支付方式，亦不悖於常情。被上訴人以簽訂系爭契約時，鴻禧公司對於員工尚無資遣費債務，系爭買賣為通謀虛偽，亦非可採。
４參諸證人董珊證稱：伊自八十一年間任職鴻禧公司，擔任
出納，公司薪資發放都是伊處理的，九十三年三月十九日簽訂系爭契約時，董事長委託伊代表鴻禧公司全體員工收受五千八百七十七萬二千八百四十三元之職工資遣費保證票，並於九十四年四月二十七日換票等語（見原審卷㈡第
43、44頁）；另上訴人交付之四千一百二十二萬七千一百五十七元之款項，其中三張是台灣銀行的支票，合計一千萬元，透過伊台灣銀行之帳戶於九十三年三月十九日領取後，當天即轉出去，是發薪水用。另一張面額一千萬元支票是透過高方駿帳戶，因伊沒有國泰世華銀行帳戶，必須交換，會延遲。至於面額二千餘萬元這張支票，可能因水權的問題沒有兌付，後來換成三張支票，各為一千萬元、六百萬元、五百萬元，五百萬元透過妹妹董郁文帳戶兌現，其餘二張透過高方駿的帳戶兌現。董郁文帳戶是借用帳戶，高方駿帳戶是信託帳戶，鴻禧集團相關企業都使用這個帳戶，自該帳戶提領後再轉鴻禧公司，當天就用掉。所提領之款項，用以支付鴻禧集團相關企業之薪水、勞健保等費用等語（見原審卷㈡第244、245頁），並有證人提出之相關支出明細（見原審卷㈡卷第250至265頁）在卷可稽。證人丙○○即鴻禧公司原董事長證稱：確實將系爭動產出售上訴人，董珊在公司負責管理發薪、出納，買賣雙方同意由董珊保管支票，且與中華成長三公司專案經理劉雅琴有聯絡，職工資遣費保證票本應再換票，但上訴人已與各職工分別簽約，將保證票信託於律師處，故未再換票，有使用信託帳戶等語（見原審卷㈡第47頁、第50至52頁）；證人劉雅琴證稱：伊代表中華成長三公司與丙○○洽談大溪別館事宜，因鴻禧公司無力償還伊公司之欠款，此債權如出售金額將過低，二方案均不可行，丙○○乃提及第三方案，即找第三人向中華成長三公司承租大溪別館不動產，前提須伊公司取得不動產所有權，後來就朝承租方向處理。丙○○曾表明系爭動產屬上訴人所有，原先預計由上訴人將動產交付大溪別館股份有限公司，再由該公司向中華成長三公司承租不動產，一定期間後該公司購入不動產，但後來並未正式協商。在與丙○○協商時，中華成長三公司內部並無自行營運大溪別館計畫等語（見原審卷㈡第149、150頁）；證人高方駿證稱：確有出借信託帳戶予鴻禧公司等語（見原審卷㈡第282頁），綜合以觀，顯見上訴人與鴻禧公司間關於系爭買賣並非虛偽，被上訴人空言高方駿與上訴人關係密切，實際上價金未進入鴻禧公司，系爭買賣契約為通謀虛偽所為，不足採信。至上訴人果有於鴻禧公司宣告破產後，未依破產管理人指定帳戶交付款項，尚不影響上訴人與鴻禧公司簽訂系爭契約之效力。
５而董珊、高方駿上開證言，核與台灣銀行函送之三張支票
影本（見原審卷㈡第131至134頁）相符，據上訴人依向國泰世華銀行、第一商業銀行、陽信商業銀行函查結果（見原審卷㈢第17至20頁、第47至133頁、第21至45頁），將所查得之相關帳戶存摺及交易往來明細等資料，彙整該等支票之提兌情形及該等票款提兌後流向之明細表並列出相關證物（原證十六之明細表及相關證據，見原審卷㈢第159至191頁），可證上訴人確已支付四千一百二十二萬七千一百五十七元之買賣價金。且上訴人願於取得大溪別館不動產租賃權及旅館執照等條件下，給付五千八百七十七萬二千八百四十三元之職工資遣費，簽訂系爭契約時以保證票交付證人董珊保管，並經換票，嗣後改以給付各職工之支票信託於陳國雄律師處，亦有協議書、信託契約書可憑（見原審卷㈡第91至120頁），益見上訴人與鴻禧公司確有依系爭契約履行買賣之真意，而無互相故意為非真意之買賣表示，而不受系爭買賣契約拘束之意思。被上訴人復未能證明上訴人與鴻禧公司系爭買賣係出於通謀虛偽意思表示而為，其主張依民法第八十七條規定，系爭買賣契約及物權讓與行為應屬無效，尚非可採。
六、被上訴人另抗辯鴻禧公司就系爭買賣債權契約之訂立及物權移轉行為，未召開董事會及臨時股東會，並無作特別決議。縱使確曾召開會議並作成特別決議，惟因董事會、臨時股東會之召集違反公司法第二百零四條、第一百八十五條規定，應屬無效。而上訴人就受讓鴻禧公司全部營業未召開股東會為特別決議，亦違反公司法第一百八十五條規定。是系爭買賣契約之訂立及物權行為均因違反強制規定，依民法第七十一條規定應屬無效等語。經查：
㈠鴻禧公司自九十二年三月間起，即在台北市○○路○段○○
○號五樓營運，並於九十三年三月十七日就系爭買賣召開董事會及臨時股東會，且決議通過之事實，業經證人即為系爭買賣公證之謝永誌證稱：本件是公司資產買賣，依公司法規定要求出賣人鴻禧公司檢具股東會議紀錄審核，伊有影印附卷等語（見原審卷㈣第92至95頁），並提出公證時留存附卷之臨時股東會議事錄影本（見原審卷㈣第100頁）。另鴻禧公司當時董事長丙○○證稱：確實有召開股東會議，伊、弟弟丁○○、哥哥乙○○股份約占百分之九十七，是家族公司，正式決議出售系爭動產、水權、營運執照，戊○○在場記錄，會議紀錄由戊○○保管，鴻禧公司破產後，配合破產管理人，他們要什麼資料就交付，有無交股東會會議紀錄給破產管理人不清楚等語（見原審卷㈣第210至212頁）；鴻禧公司事實上由伊三兄弟經營，三人同時擔任董事，公司重大事項之董事會、股東會都由伊三人召開、商議，關於系爭買賣之董事會及股東會是同一天召開，在公司五樓辦公室完成（見本院卷㈠第165頁）等語。另董事丁○○證述：伊為公司董事，口頭通知伊開會，辦公室都在同一個樓層，會議室在董事長辦公室（見原審卷㈣第213至215頁）。公司當時營運困難，薪資發放均有問題，出售大溪別館予上訴人，同一天召開董事會及股東會，先召開董事會，再開臨時股東會等語（見本院卷㈠第166、167頁）。又證人即鴻禧公司副總經理並擔任當天會議紀錄之戊○○證稱：公司在九十年以後陸續有財務上之困難，之後有發不出薪水之情，只好出售動產解決問題，九十三年間找到買主，出售價格約一億元，確實有開董事會、股東會，作成決議，伊通知之董事均有到場，是在信義路四段一八四號五樓老闆的辦公室開會的，董事會及股東會同一天召開，因股東很單純，當時股東為丙○○、丁○○、乙○○、曹興誠、蔡燕玉及永禧股份有限公司，伊以口頭通知乙○○、丁○○，丁○○通知曹興誠，丙○○通知蔡燕玉。董事為丙○○、丁○○、乙○○三人，伊均有通知，沒有通知監察人。臨時董事會議事錄、董事會議出席簽到簿（見本院卷㈠第172至174頁）、會議紀錄本來是伊交由行政人員保管，因公司破產，保管人員離職，伊從自己留存資料影本找出而寄給法院等語（見本院卷㈠第199至202頁）。
參酌鴻禧公司九十一年十月二十三日股東名簿（召開股東會當時）所列股東為丙○○、丁○○、乙○○、張雨田、永禧股份有限公司、曹興誠、蔡燕玉，此經調閱該公司設立登記卷查核無誤（影本見本院卷㈠第240頁），可見鴻禧公司就出售系爭動產、水權、旅館執照等，確實召開董事會、股東會，出席之丙○○、丁○○、乙○○股權達百分之九十七，均同意出售。雖證人丙○○、丁○○於原審依被上訴人發問「公司是否就這件事，只開這個股東臨時會來通過簽署如買賣契約書所載出售動產」，證稱「就開這次會議」等語，然係針對被上訴人發問是否召開臨時股東會而回答，而未涉是否召開董事會問題，自不得據此認鴻禧公司未召開董事會。被上訴人抗辯鴻禧公司未召開董事會、股東會，未作成決議，尚非可採。
㈡按股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權限之執
行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司法第二百零三條至第二百零七條分別規定董事會召集之相關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行之事項；關於董事會之召集程序有瑕疵時，該董事會之效力如何，公司法雖未明文規定，惟董事會為公司之權力中樞，為充分確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定，如有違反，應認為當然無效（最高法院97年度台上字第925號判決參照）。又按董事會除有緊急情事時，得隨時召集之外，董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察人，公司法第二百零四條定有明文。本件鴻禧公司於九十三年三月十七日召集臨時董事會，縱認係因緊急情事得隨時召集，無須於七日前通知，然該次董事會未通知監察人張修明，已據證人丙○○、丁○○、戊○○證述在卷，顯然違反公司法第二百零四條規定，依前說明，應認為該董事會決議當然無效。
㈢次按公司讓與全部或主要部分之營業或財產、受讓他人全部
營業或財產，對公司營運有重大影響者，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第一百八十五條第一項第二、三款定有明文。而該項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之，並於股東會召集通知及公告中載明其事由，不得以臨時動議提出，此觀公司法第一百八十五條第五、四項、第一百七十二條第五項規定即明。另股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起三十日內，訴請法院撤銷其決議，同法第一百八十九條亦定有明文。本件鴻禧公司出售系爭動產、水權、旅館執照顯為該公司主要營業與財產，自應依前開公司法第一百八十五條相關規定為之。鴻禧公司之股東丙○○、乙○○、丁○○股權合計約百分之九十七，鴻禧公司召開股東會決議出售系爭動產、水權、旅館執照，確有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，出席股東表決權過半數之同意行之，然鴻禧公司所召開董事會違反公司法第二百零四條規定，所為決議應屬無效，鴻禧公司召開之股東會決議既係依無效之董事會決議所召集，自應認其召集程序違法，股東得訴請法院撤銷決議。惟鴻禧公司違法之股東會決議，迄今未經股東訴請法院撤銷，仍屬有效決議，尚非當然無效。被上訴人抗辯系爭股東會決議違反公司法第一百八十五條強制規定，系爭買賣契約依民法第七十一條規定，應認為無效，亦有誤解，而不足採。
㈣又上訴人簽訂系爭契約受讓系爭動產、水權、旅館執照，係
依九十二年一月十三日股東會決議，授權董事在二億元範圍內全權決定，俟投資案確定後由董事長提出投資報告。嗣於九十三年三月八日董事會討論並決議，以一億元購買大溪別館全部動產以為投資，並授權董事長全權處理，已據提出會議紀錄（見原審卷㈣第216、217頁）為證。可見係股東會決議通過授權董事長先行決定處理事項，為股東會決議之執行，難謂有違反前開公司法第一百八十五條規定，被上訴人抗辯亦不足採信。
七、再按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第七百六十一條第一項定有明文。依系爭買賣契約第四條關於買賣標的物所有權之移轉約定：「甲方（上訴人）之約定承擔債務並付清其餘價款日，由乙方即日按現狀點交，移轉其全部所有權予甲方。」第六條關於買賣標的物之無償借貸約定：「甲方依本約第四條之規定取得本約買賣標的物之所有權，但此等動產，在甲方未接管大溪別館之經營前，無償借貸予乙方使用，乙方應依善良管理人之注意管理使用。」，上訴人於九十三年三月十九日簽訂系爭契約時，即承擔資遣費債務五千八百七十七萬二千八百四十三元，並簽發保證支票交付鴻禧公司指定代表人，另交付四千一百二十二萬七千一百五十七元之即期支票予鴻禧公司，業已付清買賣價金，雙方於當日依系爭契約第四條約定將如附件所示之系爭動產點交上訴人，再依同約第六條約定無償借予鴻禧公司使用，亦有點交確認書可憑（見原審卷㈠第91頁），且被上訴人就系爭動產業由鴻禧公司交付上訴人之事實不爭執（見本院卷㈠第261頁反面），是系爭動產所有權自九十三年三月十九日即屬上訴人所有，上訴人訴請確認如附件所示之系爭動產所有權存在，於法有據。被上訴人抗辯上訴人未依約承擔債務及支付其餘價款，約定之停止條件未成就，不生系爭動產物權移轉之效力，尚非可取。
八、末按破產宣告前已成立之雙務契約，在破產宣告前，他方當事人已照約履行者，破產人固負有為對待給付之義務，但此種債務，性質上與成立於破產宣告前之一般債權無異，當僅得依破產債權行使權利，最高法院六十三年台上字第二一五號判例可資參照。依系爭契約第一、四條約定，鴻禧公司應於上訴人承擔債務、付清價款日，將系爭水權轉讓上訴人或上訴人指定之第三人；將系爭旅館執照轉讓變更為上訴人或上訴人指定之第三人。而上訴人業於九十三年三月十九日簽訂系爭契約時履行前開承擔債務與給付價款之義務，鴻禧公司對於上訴人即負有上開轉讓系爭水權與轉讓變更系爭旅館執照之給付義務。嗣鴻禧公司於九十三年十一月十九日經原法院裁定破產，有民事裁定可稽（見原審卷㈠第198至200頁），系爭水權及旅館執照皆屬於鴻禧公司之破產財團，其分配自應依破產法規定程序為之，上訴人僅得依破產債權行使權利，殊無基於系爭契約關係請求被上訴人協同或由上訴人單獨依強制執行法第一百三十條規定辦理系爭水權及旅館執照移轉登記之可言。是以，上訴人請求被上訴人協同辦理系爭水權及旅館執照移轉登記，與法有悖，不應准許。
九、被上訴人雖主張系爭買賣契約縱屬有效，因屬詐害債權，其得依破產法第七十八條規定訴請撤銷，另依系爭契約第五條第一項約定，其已於九十五年七月二十七日當庭解除買賣契約，其得依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，請求上訴人返還如附件所示之系爭動產等語。惟：
㈠按債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債
權人之權利，依民法之規定得撤銷者，破產管理人應聲請法院撤銷之，破產法第七十八條定有明文。本件上訴人與鴻禧公司所為系爭買賣行為，非屬通謀虛偽意思成立，且被上訴人就系爭買賣行為有何損害於債權人之權利，亦未舉證以實其說，空言主張得依破產法第七十八條規定撤銷系爭買賣行為，自非可採。
㈡依系爭契約第五條關於本約之解除約定：「甲方購買本約第
一條所定標的物之目的，旨在由甲方投資經營大溪別館，如因非可歸責於雙方之事由，簽定本約後發生甲方不能達成目的之具體事證時，任何一方均得無條件解除本約，依法回復原狀。如因可歸責於乙方之事由，致甲方未能如願時，甲方得解除本約，乙方應附加依受領本約價金時銀行放款利率計算之利息返還已受領之買賣價金予甲方，甲方同時返還買賣標的物予乙方。」，上訴人簽訂系爭契約之目的在經營大溪別館，中華成長三公司雖取得大溪別館之不動產所有權，惟無意經營，上訴人購買系爭動產等，本擬透過承租或租購大溪別館不動產投資經營，此經證人丙○○、劉秀琴證述明確，並有大溪別館經營管理會議網要紀錄（見原審卷㈠第246至292頁）可憑。惟因鴻禧公司經法院於九十三年十一月十九日宣告破產，鴻禧公司於同年十二月二十四日抗告，破產管理人於九十四年五月進入管理大溪別館，對系爭契約產生疑義，致上訴人尚未承租或購買大溪別館不動產，惟此與上訴人是否不能達成投資經營大溪別館之目的有間，縱使上訴人確實不能達成投資經營之目的，乃因鴻禧公司破產之故，可歸責於鴻禧公司，被上訴人自不得依系爭契約第五條第一項規定解除契約。是則被上訴人主張系爭契約業經其解除，依民法第一百七十九條、七百六十七條規定，請求上訴人返還如附件所示之系爭動產，亦非可取。
十、綜上所述，本件上訴人基於系爭契約之法律關係，請求確認如附件所示系爭動產所有權存在，依法有據，應予准許。逾此部分之請求被上訴人協同辦理系爭水權移轉登記為上訴人名義及請求協同辦理系爭旅館執照移轉登記為上訴人名義，均無理由，不應准許。被上訴人反訴請求上訴人返還如附件所示之系爭動產，亦非有據，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，另原審就被上訴人上開反訴請求部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告，亦有未合，上訴意旨求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院將原判決各該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。此外，上訴人擴張請求被上訴人協同辦理系爭水權、旅館執照移轉登記之請求，亦不應准許，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 16 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。