臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第446號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 呂傳勝律師被 上訴 人 台灣省桃園農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳東霖律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年6月16日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第372號第一審判決（反訴部分）提起上訴，本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人（即原審反訴原告）自民國63年間起即以行使地上權之意思，占有被上訴人（即原審反訴被告）所有坐落桃園縣桃園市○○段○○○○號土地上如原判決附圖一所示編號A、B、C、G、H、I，面積合計788平方公尺（下稱系爭土地），種植竹木蔬菜，並於其上建築房屋居住迄今。
上訴人以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有系爭土地已逾20年，符合民法第772條準用同法第769條之規定。另上訴人占有系爭土地係善意、無過失，亦符合民法第772條準用同法第770條短期時效取得地上權規定，且曾於96年10月15日向桃園地政事務所申請登記為地上權人，經桃園地政事務所通知補正他項權利位置圖後，竟遭桃園地政事務所以上訴人未能證明係以行使地上權之意思占有系爭土地，駁回上訴人之申請。桃園地政事務所駁回上訴人上開之申請，已涉及私權爭執問題，而被上訴人亦否認上訴人地上權人之資格，於原審訴請上訴人拆屋還地等（即原判決本訴部分），是自有以判決確認上訴人就系爭土地有無地上權之必要，爰依上開規定反訴請求：（一）確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地，有地上權登記請求權存在；（二）被上訴人應容忍上訴人就系爭土地辦理地上權登記等語。
二、被上訴人則以：系爭土地為被上訴人所有桃園大圳第1支線第14號蓄水池用地之一部分，於65年間，系爭土地尚屬蓄水池中之土地，嗣於80年間桃園縣政府辦理土地徵收後廢池填土，是上訴人占有之始不可能以行使地上權之意思占用水中土地。又上訴人之妻即訴外人吳金枝自63年起即與被上訴人訂有天然蓄水池、圳魚介承購合約書，約定吳金枝不得妨害被上訴人灌溉管理，且每期3年，期限屆滿應即停止捕採，且不得建造永久性構造物，益見吳金枝主觀上不具有行使地上權之意思，上訴人並非捕採人，不得進入蓄水池，亦不可能以行使地上權之意思占用系爭土地。另上訴人雖主張於系爭土地上建造房屋及圍籬，惟該房屋及圍籬外觀均新，顯非20多年前所建。況吳金枝與被上訴人簽訂之上開承購合約，最後一次之屆期日為80年1月30日，於該日蓄水池仍存在，上訴人占用系爭土地亦未滿20年等語置辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人於原審提起之反訴，上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決關於駁回反訴部分廢棄；（二）確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地有地上權登記請求權存在；（三）被上訴人應容忍上訴人就系爭土地辦理地上權登記。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原判決關於本訴部分，未據上訴人上訴聲明不服，已告確定。）
四、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為被上訴人所有。
（二）上訴人確占有系爭土地，且地上物亦為上訴人所有。
（三）上訴人雖於96年10月15日以時效取得為由向桃園地政事務所申請地上權登記，惟因資料不齊全，未於期限內補正而遭駁回確定。在被上訴人於原審提起本訴之前，上訴人未再向桃園地政事務所提出申請。
（四）上訴人之妻吳金枝與被上訴人所訂天然蓄水池、圳天然魚介承購合約書，自63年起，3年1期，至80年1月30日契約期滿未續訂書面契約。
（五）系爭土地為被上訴人所有桃園大圳第1支線第14號蓄水池用地之一部分，桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土。
（六）上訴人在上開蓄水池放養魚、鵝，為作業方便，在水池旁搭建簡易工作物，並陸續增建如原判決附圖一所示之地上物。
五、本件爭點：
（一）上訴人僅就反訴部分提起上訴，是否有受確認判決之法律上利益？
（二）上訴人是否以時效取得地上權之主觀意思占有系爭土地達20年以上？爰分別述之如下：
（一）上訴人僅就反訴部分提起上訴，是否有受確認判決之法律上利益？
１、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院86年台上字第3050號判例意旨參照）。
２、經查：本件上訴人僅就原判決關於反訴部分，提起上訴，另關於本訴部分，則未據上訴聲明不服，是原判決主文第1項：「被告（即上訴人）應將坐落桃園縣桃園市○○段
505、33地號土地上如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｈ、Ｉ、Ｇ（即系爭土地）及如附圖二編號Ｇ所示位置、面積之地上物拆除或移除，並將土地返還原告（即被上訴人）。」即已告確定。又上開本訴，原判決就上訴人對於系爭土地是否有地上權存在乙事，雖未為實體之認定，惟已諭知如上（即上訴人應將系爭土地上之地上物拆除或移除，並將土地返還被上訴人），而上訴人復未就該部分提起上訴，自應受該部分確定判決效力之拘束，負有將系爭土地上之地上物拆除或移除，並返還系爭土地之義務，是縱經本院判決確認上訴人對於系爭土地有地上權登記請求權存在，亦不能因之除去上訴人應負上述義務之不安狀態，則依前揭最高法院86年台上字第3050號判例意旨之說明，自難認上訴人請求：「確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地有地上權登記請求權存在。」有即受確認判決之法律上利益。
（二）上訴人是否以時效取得地上權之主觀意思占有系爭土地達20年以上？
１、按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第769條、第770條、第772條分別定有明文。是主張因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有土地，而其占有之始為善意並無過失者，自應就其主張行使地上權之意思，及占有之始為善意並無過失等要件事實負舉證責任。
２、上訴人主張：上訴人之配偶吳金枝於63年間向訴外人吳燧圭承購桃園大圳第1支線第14號池天然魚介，並經被上訴人同意自64年1月7日起以吳金枝名義與被上訴人訂立蓄水池、圳天然魚介承購合約書，是上訴人自63年間起即於池邊土地種植竹木、蔬菜，並於72年間在池邊土地建築房屋居住使用。嗣上開房屋部分因桃園縣政府徵收土地興建同德國中、同德國小、同德環保公園，開闢中埔一街、同德六街而遭拆除，上訴人乃於83年間在原有之建物旁另興建鐵皮屋並在系爭土地興建房屋，已逾20年以上，業已時效取得地上權等語。被上訴人則辯以：上訴人並非以取得地上權之意思占有系爭土地，且上訴人占用系爭土地尚未滿20年等語。
３、經查：⑴上訴人之妻吳金枝與被上訴人自63年起訂立蓄水池、圳天
然魚介承購合約書，3年1期，至80年1月30日契約期滿，始未續訂書面契約。又系爭土地為被上訴人所有桃園大圳第1支線第14號蓄水池用地之一部分，桃園縣政府於80年間辦理徵收而廢池填土。上訴人在上開蓄水池放養魚、鵝，為作業方便，在水池旁搭建簡易工作物，並陸續增建地上物等情，為兩造所不爭執。
⑵上訴人於原審97年4月28日言詞辯論時稱：「因為我在那
裡蓋工寮，要殺鵝，要在那裡住要生活，我自年輕就向水利會招標租來的……80年間要蓋學校、公園，我去水利會抗議，……我要求補償，以便轉業……。」、「（問：向水利會爭取補償時，是否知道什麼是地上權？）當時我不知道，以後聽人家講，我在那邊住很久了，有30幾年，有地上權」、「（問：是何時人家告訴你的？）去年或前年。」等語（原審卷第164至165頁）。
⑶依上開⑴⑵之說明，可知，上訴人雖自63年間起即占有系
爭土地，然其占有系爭土地之初，並無行使地上權之主觀意思，嗣於80年1月30日上開契約期滿前，仍未變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，直至95、96年間因聽他人說，始知有地上權之規定。是縱認上訴人自80年1月30日以後，或自95、96年間起有變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，迄今均未滿20年。
⑷此外，上訴人復未能就其主張行使地上權之意思，及占有
之始為善意並無過失，依上１舉證責任分配原則之說明，加以舉證以實其說，是上訴人上開之主張，核與民法第772條準用同法第770條、第769條規定時效取得地上權之要件不符，自難遽採。
六、綜上所述，上訴人依民法第772條準用同法第769條、第770條之規定，請求：（一）確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地，有地上權登記請求權存在；（二）被上訴人應容認上訴人就系爭土地辦理地上權登記，均無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。