臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第448號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林維堯律師
吳孟勳律師上 一 人複代理 人 陳柏均律師被上訴 人 台北市教育會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林富村律師複代理 人 王 上律師上列當事人間請求損害賠償事件 ，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1459號第一審判決提起上訴，本院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人係以研究教育、協助發展教育及增進教育人員福利為宗旨而設立之社團法人，並經台北市政府社會局同意核備，有台北市人民團體立案證書、被上訴人之組織章程可稽（本院卷㈡第114-120頁），合先敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人陳志棟為坐落台北市○○區○○段1小段319、321地號土地之原所有人，其就319地號申請建造執照並經台北市政府工務局以94年北市建字第0370號核發建造執照在案，鄰地同段320 地號為畸零地，屬被上訴人所有，依台北市畸零地使用規則不得單獨興建房屋，因此陳志棟與被上訴人簽訂合作興建房屋契約書（下稱合建契約），約定由陳志棟負責出資興建。嗣陳志棟因資金問題欲將系爭31
9、321地號土地及合建契約之權利義務出售與上訴人，兩造及陳志棟於95年4月11 日簽訂合建增補契約，被上訴人承認上訴人為建方，並同意對上訴人履行合建契約之義務；上訴人復於同日與陳志棟另行訂立土地買賣契約， 將系爭第319、321地號土地、上開合建契約之權利義務、 已取得之建造執照一併出售上訴人。上訴人於簽訂上開合建契約後即向大中票券金融股份有限公司（下簡稱大中票券）申請融資貸款並經同意， 惟擔保條件為320地號土地及地上建物亦全部信託後始可撥款。上開北市94建字第0370號建造執照其後於95年5月24日辦妥變更設計將320地號納入建築基地，則被上訴人依合建契約第7條第3項約定，應於1個月即95年6月24日前將系爭320地號土地辦妥信託登記， 被上訴人未依約履行此項義務，每逾1日應給付上訴人1萬元逾期罰金，爰請求被上訴人給付自95年9月6日起至本件訴訟起訴之96年10月22日止（共計412日）之逾期罰金412萬元。另系爭建案可建94戶，上訴人可銷售86戶及車位30個，其中86戶銷售總價為4億5,398萬元，車位30個銷售總價為3,720萬元，共計4億9,118 萬元，上訴人若如期於97年2月16日完工， 在完成保存登記時可收到上開總價款將之存放銀行每月有利息1,167萬2,048元，因被上訴人遲延16個月，利息損失為11,672,048元。爰依兩造間合建契約及債務不履行之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人15,792,048元（4,120,000+116,72,048=15,792,048）及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
原審為上訴人全部敗訴之判決。
上訴人提起第二審上訴，補充略以：㈠本件係定有確定期限之債務，毋庸上訴人催告，被上訴人屆期未履行，即應負遲延責任。㈡縱認本件係未確定期限之債務，上訴人於95 年4月至6 月間一再催告被上訴人履行，係被上訴人一再拒絕，違反誠信。參之被上訴人於原審97 年2月12日提出之答辯狀㈡狀記載：「…建造執照已於95年5月24 日變更被上訴人所有中山段一小段320 地號土地為申請建造執照之基地，故陳志棟與上訴人至遲應於95 年8月24日前將被上訴人依上開合作興建房屋契約書約定應分得之房屋分配其樓層及具體位置，辦理起造人名義變更手續，惟陳志棟與上訴人迄未辦理，顯然違反上開合作興建房屋契約」云云，亦見被上訴人自認於95年5月24 日知悉變更設計之情事。㈢合建增補契約協議書第2 條並未記載須由上訴人、陳志棟共同為之，其真意僅在使建方增加上訴人，使上訴人與陳志棟就契約之義務履行負連帶責任而已。而被上訴人依合建契約第11條第1 項有辦理信託登記之義務，自無需上訴人與陳志棟共同具名請求被上訴人為之。㈣上訴人與訴外人陳志棟間之糾紛，係發生於被上訴人履行辦理信託登記義務之後，無從據為不可歸責於被上訴人事由。㈤系爭319、321地號土地嗣分別於95年12月28日及96年1月8日遭臺北地方法院查封，係因被上訴人未配合辦理信託登記，致金融銀行無法撥款，致上訴人無法給付陳志棟第4 期價金之故。在本審聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人15,792,048元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠合建契約第11條第1 項雖約定雙方同意於合建大樓建造執照取得一個月內辦妥信託契約，惟另依合建契約第9條第2項及合建增補契約協議書第1條、第2條等約定，雙方如有通知事項均以書面為之，並以掛號付郵或專人送達對方簽收，上訴人及陳志棟二人均對原有合建契約共同負擔其全部之權利義務，在履約過程中連絡、通知及用印等履約配合事項，自本協議書簽訂日起乙方以陳志棟與甲○○（含代理人）為之，而本件係未定確定期限之債務，上訴人及陳志棟在95年5月24 日變更建造執照准許後並未共同具名以書面通知被上訴人，雖上訴人於95年11月6 日寄發催告函，惟已經被上訴人於95年11月21日函覆應由陳志棟與上訴人共同為之，是被上訴人被上訴人自無履行辦理信託登記之義務，此由台北地方法院95年度訴字第10211 號確認信託契約無效事件之判決認定：陳志棟未協助上訴人向被上訴人請求辦理信託登記，且上訴人對被上訴人另行提起履請求行辦理信託登記之訴，亦經台北地方法院97年度重訴字第545 號判決駁回上訴人之請求在案可明。㈡陳志棟與上訴人均未於95年5月24 日以前與被上訴人就協議分配房屋之事宜協議，有違合建契約第2條第1項；另陳志棟及上訴人亦未於建造執照核准後3個月內即95年8月24日以前將被上訴人應分得之房屋分配其樓層及具體位置，並辦理起造人名義變更為被上訴人，違反合建契約第5條第1項；另陳志棟及上訴人未自開工日起15個月內建造結構體完成，亦未自簽訂合作興建房屋契約之日起26個月內取得使用執照、辦妥保存登記，並接通水電，違反合建契約第7條第1項，足見被上訴人無履行辦理信託登記之義務。㈢系爭319、321地號土地，分別於95年12月28日及96年1月8日遭到台北地方法院查封（95 年度執字第62479號拍賣抵押物強制執行事件、95年度執字第40544 號給付票款強制執行事件），現場須保持現狀，不得施工建築、變更現狀，停工迄今，非可歸責被上訴人，上訴人不得向被上訴人請求損害賠償。㈣被上訴人否認上訴人於95年9月6日曾委請律師催告被上訴人履約，及上訴人預期97年2月16 日完成興建房屋於完工保存登記時可收到4億9,118萬元價款等事實，上訴人就此應負舉證責任等語抗辯。聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人陳志棟為坐落台北市○○區○○段1 小段319、321地
號土地之所有權人，就319地號已於94年8月16日獲得台北市政府工務局核發94建字第0370號建造執照；被上訴人為同小段320地號土地之所有權人，雙方於94 年11月25日訂立合建契約書，約定：被上訴人（地主，即甲方）提供320 地號（面積78平方公尺）及其上建物（門牌雙城街20-1號4層房屋1棟）與陳志棟合建，陳志棟（建主，即乙方）提供建築資金負責費用，興建地上9層以上、地下1層以上之集合大樓，有合建契約書、94建字第0370號建造執照可按（原審卷㈠第17-32頁）。
㈡嗣於95年4月11 日由被上訴人（甲方）及陳志棟、上訴人（
乙方）簽訂合建增補契約協議書，有合建增補契約協議書在卷（原審卷㈠第39-40頁）。
陳志棟與上訴人於同日（95年4月11 日）另簽訂土地買賣契約，約定由陳志棟將319、321地號、陳志棟與被上訴人之合建契約、94年建字第0370號建造執照，以1億3,384萬元出售予上訴人，有土地買賣契約書附卷（原審卷㈠第36-38 頁）。
㈢上開台北市94建字第0370號建造執照於95年5月5日申請變更
設計：增加320、321地號土地，變更為興建地上12層、地下2層大樓，經臺北市政府工務局於同年5月19日審核核准，通知起造人陳永富建築師及設計人台北國際聯絡建築師事務所張國章建築師在案，台北市政府工務局依建築法無需通知被上訴人等情，經本院函詢業據台北市政府都市發展局（因組織修編）於98年2月20日北市都建字第09865669800號函附建造執照變更設計申請案審核結果表、陳永富於95年5月26 日收受送達之送達通知、變更設計申請書、建造執照併辦拆除執照資料表等件可稽（本院卷㈡第95-105頁）。
㈣上訴人與陳志棟間之買賣契約糾紛，陳志棟其後於95年7 月
18日解除與上訴人間之買賣契約，列上訴人、黃旭田為被告，提起確認信託契約無效之訴訟，經臺北地方法院95年度訴字10211 號判決敗訴陳志棟敗訴；嗣經陳志棟提起上訴，再經本院97年度重上字第255號判決：上訴人與黃旭田間就319、321 地號所為之所有權移轉行為、所有權移轉登記均予撤銷；上訴人應將319、321地號土地所有權移轉登記予陳志棟，並將土地返還予陳志棟；上訴人應將94年建字第0370號建造執照之起造人名義變更為陳永富；陳志棟其餘上訴駁回等項，有上開民事判決可佐（本院卷㈡第13-25頁）。
㈤上訴人其後對被上訴人提起請求履行信託登記義務之訴訟，
經臺北地方法院以97年度重訴字第545 號判決駁回上訴人之訴，有該判決書足憑（本院卷㈡第121-127頁）。
五、上訴人主張：被上訴人依合建契約第11條第1 項約定負有於建造執照取得1個月內將320地號土地辦理信託登記之義務，係定有確定期限之給付，如認係未定有確定期限之給付，上訴人於95年4月至6月間一再催告，被上訴人均未為之，應負給付遲延之損害賠償責任等情，為被上訴人所否認。經查：㈠訴外人陳志棟為319地號之所有權人，於94年8月16日已經臺
北市政府工務局核發94年建字第0370號建造執照，嗣陳志棟（建主）於94年11月25日與被上訴人（地主）簽訂合建契約書，其後於95年4 月11日被上訴人（地主）及上訴人、陳志棟（建主）簽訂合建增補契約協議書，為兩造不爭執之事實。依合建增補契約協議書載明：「茲就民國94年11月25日雙方所簽訂之土地合建契約書，為便於順利完成興建，雙方再行補充約定條款如下 」，第1條：「乙方簽約名義人除原有陳志棟外，增加甲○○（上訴人）乙人，以便備案辦理融資及興建更為順利，乙方二人均對原有合建契約共同負擔其全部之權利與義務，並連帶責任。其餘甲、乙雙方之權利義務仍均依原合作興建房屋合約書之約定條款履行」，堪認：原先由陳志棟（建主）與被上訴人（地主）於94年11月25日簽訂之合建契約，自95年4 月11日起增加上訴人為新當事人，即合建契約建方部分為陳志棟、上訴人，該2 人就合建契約約定之建方權利義務負擔全部給付、連帶不可分之責任；亦即，本件合建契約並無陳志棟將建方之權利義務概括轉讓與上訴人致脫離此合建契約之情事。證人陳志棟乃本件合建契約之建方當事人之一，本件訴訟之勝敗對其亦有相當關涉，已難期證人地位得以客觀不偏頗，是其於原審證述：「（問：你是否還是合建契約的當事人？）答：原來是，賣原告以後就不是了。因為先簽立增補契約再簽立買賣契約」云云（原審卷㈠第201 頁），惟卷附並無上訴人將與陳志棟間之土地買賣契約曾提出予被上訴人、並經被上訴人同意陳志棟將合建契約之權利義務全部轉讓與上訴人之證據，則證人陳志棟之證詞核與合建增補契約協議書第1 條之約定不符，而不可採。
㈡再觀合建增補契約協議書第2 條約定：「甲、乙雙方於合建
契約履約過程中，其連絡、通知及用印等等履約配合事項，自本協議書簽訂日起乙方以陳志棟與甲○○（含其代理人）為之」（原審卷㈠第39-40 頁），足見：本件合建契約於95年4月11日後建方之當事人係陳志棟及上訴人2人，為使全案合建事務進行順利，無舉措不一之情形，是有關此合建契約之連絡、通知及用印等事項，建方部分須以陳志棟與上訴人之名義共同為之。第2 條既已明載：「本件合建履約事項乙方須由陳志棟與上訴人為之」，參之社會一般用語，「與」即係「及」之意；再揆諸此約定之意旨在於：就地主（被上訴人）而言，若遇建方2 人意見不一，將會無所適從；就建方（陳志棟、上訴人）而言，讓陳志棟、上訴人針對被上訴人之履約情形均得始終知悉及了解，避免建方內部產生猜忌疑慮，以期履約舉措一致。是不論依文義及目的解釋，上開第2 條均應解為「履約過程中，乙方以陳志棟與上訴人共同為之」之意。是證人陳志棟另證稱：「第2 條之意係指我跟原告（上訴人）其中一人為之即可」云云（原審卷㈠第 201頁），亦與上開文義解釋與目的解釋不合而無可採憑。故上訴人抗辯：合建增補契約協議書第2 條文字並未約定須由上訴人、陳志棟共同為之，上訴人可單獨為之一節，尚無足取。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條規定甚明。是在給付係有確定期限者，債務人於期限屆滿未為，即應負給付遲延之責任，無需債務人催告。給付係無確定期限者，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務，債權人需對債務人為催告，債務人在催告期限屆滿後仍未為給付時，始負給付遲延之責任。
㈣查兩造合建契約書第11條第1 項確約定：「雙方同意於合建
大樓建造執照取得日1 個月內，洽妥受理土地信託及建造起造人信託之受託人及融資銀行，以自益信託方式與受託人簽訂信託契約並辦妥信託登記」等語，是被上訴人有於建造執照取得後1 個月內辦理信託登記之義務，形式上觀察，似乎被上訴人係負有確定給付期限之給付義務，然應進一步細究。查系爭合建案因陳志棟、上訴人及被上訴人於95年4 月11日簽訂合建增補契約協議書，將原非建築基地之320、321地號土地增納為建築基地，因而於95年5月5日遞件向台北市政府工務局申請變更建造執照，其後經工務局於95年5月19 日核准，並通知陳永富建築師於同年月26日領取准許變更之建造執照，無須通知被上訴人，業據台北市政府都市發展局函覆在卷，而建造執照之申請及變更事項依系爭合建契約第壹條第4 項約定屬於建方之作為義務（原審卷㈠第17頁），則建造執照之變更獲得核准亦僅有建方知悉，台北市政府工務局不會通知被上訴人，被上訴人自無從得知，因認：被上訴人所負將系爭320 地號土地辦理信託登記之給付，係雖定有期限而其屆至之時期不確定之不確定期限之債務，則依前開說明，應由合建契約之對造當事人即建方之陳志棟、上訴人對被上訴人為合法催告，被上訴人之給付期始屆至，被上訴人在催告期限屆滿仍未為之者，始應負給付遲延之責任。故上訴人在此主張：被上訴人所負辦理信託登記之給付係定有確定期限者云云，應無可採。
㈤上訴人雖主張：伊於95年4月至6月間一再催告被上訴人履行
辦理信託登記之義務，且被上訴人於原審97年2 月12日答辯狀㈡狀記載：「建造執照已於95年5月24 日變更被上訴人所有中山段一小段320 地號土地為申請建造執照之基地，陳志棟與上訴人至遲應於95 年8月24日前將被上訴人依上開合作興建房屋契約書約定應分得之房屋分配其樓層及具體位置，辦理起造人名義變更手續」等語，可見被上訴人自認95 年5月24日知悉建造執照變更之事一節，被上訴人則否認上訴人以書面通知有關建造執照變更准許之事。然查：
1.系爭合建案之建造執照變更核准一事，乃台北市政府工務局於95 年5月26日通知陳永富建築師領取相關資料，則上訴人所述其在95年4月至5月25日間向被上訴人提及有關辦理信託登記之情縱令為真，要僅係提醒被上訴人有此義務之作用，性質上自無可能係向被上訴人為辦理信託登記之催告。
2.再參陳志棟與上訴人間確認信託契約無效之另案訴訟（被上訴人為參加人），有關陳志棟係於95年5月26日至同年5月30日間交付上訴人有關系爭建造執照正本及副本圖一節，乃該案之不爭執事實，有言詞辯論筆錄（外放）及判決（本院卷㈡第19頁反面）足憑，則上訴人以95年5月24 日、6 月24日作為被上訴人履行信託登記義務之期限起算日及屆滿日，已然無據。
3.另依合建增補契約協議書第1 條後段：「其餘甲、乙雙方之權利義務仍均依原合作興建房屋合約書之約定條款履行」、及系爭合建契約書第玖條「責任區分及意思表達」第
2 項約定：「甲乙雙方如有徵詢、洽商或通知事項均以書面為之，並以掛號付郵或專人送達對方簽收，甲乙雙方簽約之地址、名義為行文之本體及，若有變遷地址均以書面告之，如因拒收而致退回時，均以郵局第一次投遞日視為送達日」（原審卷㈠第27頁），揆其意旨在於兩造間若有任何洽詢或通知事項，均須以書面為之，並同時就通知方式（以書面）、送達方式（須對方簽收）及送達地址均予約明，以見慎重之處，並達到保存證據之目的，以防以後發生爭議。
查陳志棟於95 年5月26日與上訴人另行簽訂協議書，約定上訴人於95年6月25日前將交付渠等間約定之第4、5、6期款項共計93,688,000 元及陳志棟前支付予被上訴人之第1期保證金786,600 元。陳志棟嗣派遣其秘書及上訴人之人員李志雄、李世聰前往被上訴人處，與被上訴人之秘書鄭國修接洽有關辦理信託登記之事項，上訴人亦委請掮客楊浩昇去被上訴人處口頭洽談有關辦理信託登記之事；鄭國修要求上訴人提出信託草約，被上訴人其後對於信託草約內容提出修改意見，迨95年6 月中旬，上訴人之人員李志雄、李世聰再度前往時，因陳志棟未再配合，其秘書未去，在進行過程中因上訴人之配偶許清芳與陳志棟就尾款的取得有所爭議，被上訴人之秘書鄭國修也發現土地已經不是陳志棟之名義，即表明要求上訴人與陳志棟一起為之，其後陳志棟沒有出面與被上訴人洽談等情，業據證人楊浩昇、黃振吉在另案台北地方法院95年度訴字第10211 號（筆錄見原審卷㈠第125-126、128、132-133 頁），證人李志雄、李世聰在另案97 年度重上字第255號訴訟中證述情節一致（該案97年10月27 日筆錄）。上訴人於95年6月15日至20日間某日雖另委由其配偶許清芳，前往與被上訴人當時法定代理人夏惠汶見面晤談，以言詞提及請被上訴人儘快辦理土地信託登記一事，惟當日並未交付任何建造執照變更或書面予被上訴人等情，亦據上訴人舉出之證人許清芳證述在卷（本院卷㈡第212頁反面-213 頁）。觀察上開所述上訴人派遣之人員雖有與被上訴人秘書及法定代理人晤談提及辦理信託登記之事項，惟並未交付任何書面予被上訴人簽收，且未與合建契約建方之另一當事人陳志棟共同為之，核均與前述合建契約第玖條第2 項、合建增補契約協議書第2 條之約定要件有所未合，自難認為上訴人於95年5月26日至同年6月中旬曾對被上訴人為合法之催告。
4.又被上訴人於原審97 年2月12日答辯狀㈡狀固記載：「建造執照已於95年5月24 日變更被上訴人所有中山段一小段
320 地號土地為申請建造執照之基地，陳志棟與上訴人至遲應於95年8月24 日前將被上訴人依上開合作興建房屋契約書約定應分得之房屋分配其樓層及具體位置，辦理起造人名義變更手續」等語（原審卷㈠第167 頁），要係被上訴人主張：建方陳志棟及上訴人應為之分配房屋、辦理起造人名義之給付義務期限事項，本件訴訟事涉上訴人主張被上訴人辦理信託登記之給付期屆至、應負給付遲延責任等別一事項，自應由上訴人就其以書面、與陳志棟共同為通知之約定負舉證責任，尚無從逕以被上訴人上開陳述認作上訴人已合法催告之事實。
5.上訴人另以系爭建造執照變更核准後，嗣於95年5 月30日向台北市政府工務局申報變更起造人名義（自陳永富變更為上訴人），申報書附具之土地使用權同意書其上有被上訴人之印文，可見被上訴人至遲於95 年5月30日已知悉建造執照變更設計一事，固據提出變更起造人申報書、土地使用權同意書為憑（本院卷㈡第32-37 頁）。被上訴人雖不爭執上開土地使用權同意形式上之真正，惟否認為其所蓋用，查依系爭合建契約第拾貳條附則附件第9項附件5之約定，被上訴人授權陳志棟代刻印章使用於系爭320 地號土地之土地使用權同意書上，參以陳志棟另案在本院97年度重上字第255號案件中陳：係於95年5月26日至30日間交付建造執照正本及副本，上訴人要求將319、321地號土地過戶予上訴人、變更起造人為上訴人云云（該案97年7月7日筆錄），堪認上開土地使用權同意書上之被上訴人印文應係陳志棟所蓋用。上訴人雖陳稱：此印文乃被上訴人之人員所蓋用，而非陳志棟所蓋用云云，惟並未舉證證明，則被上訴人抗辯此印文係由陳志棟所蓋用，應屬可採。且上開土地使用權同意書上縱有被上訴人印文，亦與前述上訴人應以書面、會同陳志棟共同通知方式、送達方式均不符合，亦非屬合法之催告。
6.至於卷附上訴人在95年9月6日之函件，係寄發予訴外人陳志棟（原審卷㈠第69-71 頁），表明陳志棟違反契約配合義務，催請陳志棟履行，以排除被上訴人不配合辦理信託登記之困難，益徵上訴人對於向被上訴人催告須與陳志棟共同為之之情知之甚明，臨訟始翻異主張其可單獨對被上訴人為通知云云，顯無可採。上訴人其後於95年11月6 日、11月21日兩度發函予被上訴人，催促被上訴人履行辦理信託登記一事，有函件附卷（原審卷㈠第72-78 頁），雖以書面為之，惟並未會同陳志棟共同為之，仍與契約約定有異，而無從認定係合法之催告。
㈥承上開說明，上訴人並未依合建契約第玖條第2 項及合建增
補契約協議書第2 條約定，以書面及會同建方另一當事人陳志棟一同向被上訴人通知有關辦理320 地號土地信託登記之事項，已難認為上訴人為合法之催告。且衡諸95 年6月間發生陳志棟、上訴人之買賣價金給付糾紛，情況未明，被上訴人當然產生履約效果之疑慮，因而不敢逕自協同上訴人辦理信託登記，而依上開約定要求上訴人與陳志棟共同出面通知有關辦理信託登記之事宜，有其依據，應無上訴人所指違反誠信原則可言。是本件既未經上訴人為合法催告，則被上訴人所負辦理信託登記義務之給付期尚未屆至，從而上訴人主張被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任15,792,048元及法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依系爭合建契約及民法第231條第1項規定主張被上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，請求被上訴人給付15,792,048元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、本件結論已臻明確，兩造其餘針對是否可歸責於被上訴人及損害賠償金額計算之攻防及舉證均與結論不生影響，爰不再一一論述。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。