臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第452號上 訴 人 宏運保險代理人股份有限公司兼上列一人法定代理人 丙 ○ 住同上共 同訴訟代理人 陳志誠律師複 代理人 陳豪杉律師被 上訴人 兆豐產物保險股份有限公司法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 丁○○ 住同上
乙○○ 住同上上列當事人間，因請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年
5月28日臺灣臺北地方法院95年度訴字第9970號第一審判決提起上訴，經本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人等應連帶給付金額本息，其中利息逾越95年8月17日部分廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人宏運保險代理人股份有限公司 (以下稱宏運公司)於民國 (以下同)90年9月1日以上訴人丙○為連帶保證人與被上訴人前身中國產物保險股份有限公司，簽訂「普通保險代理人契約」（以下稱系爭契約），約定由被上訴人授與財產保險代理權，由宏運公司代理被上訴人洽攬財產保險業務；同年12月被上訴人、宏運公司共同與訴外人聯華風險管理顧問股份有限公司（以下稱聯華公司）另行簽訂「旅行業綜合責任保險合作協議書」（以下稱系爭協議書），約定：由被上訴人委任宏運公司對外招攬旅行業綜合責任保險之法定責任險、履約責任險、契約責任險及其附加險之業務，並由宏運公司負責協助辦理承保、收費及理賠等相關事宜，有效期間自簽署之日起 3年內有效，屆滿後如無異議，得自動展期一年，及宏運公司之佣金為兌現實收保險費之25%；92年8月間曾與宏運公司就「旅行業綜合責任保險」之年度營業額及佣金達成協議、及約定年度營業額需達最低成本量新臺幣(以下同) 6,300萬元，佣金由25%調降為23%，保留2%預為虧損之準備，於績效轉為正數再行支付；93年12月31日系爭協議書之有效期間屆滿而終止。94年1月1日起至同年 6月30日止即回歸系爭契約之約定；經查宏運公司自90年9月起至94年6月間為被上訴人所招攬之保險業務，均無獲利，且違反系爭協議書佣金領取之約定，合作招攬之保險商品合法性又有爭議，94年 6月24日被上訴人以存證信函通知宏運公司自同月30日起終止兩造所有保險代理合作委任關係，宏運公司所收受之保險費，自應交付被上訴人，上訴人丙○為宏運公司之連帶保證人；為此，被上訴人基於債務不履行、不當得利、及連帶保證之法律關係，求為命上訴人等應連帶給付被上訴人 3,629,483元本息之判決。宏運公司於原法院提起反訴，則以：被上訴人於90年12月31日與宏運公司共同與聯華公司所簽訂系爭協議書，已於93年12月31日屆期而合法終止，被上訴人對之並無任何義務存在，即使宏運公司業務量是否短少、是否受有損害，要與被上訴人無關；宏運公司所主張人事成本增加、保險費收入減少、利潤降低等，涉及其公司人事調配、行銷方式、市場變化等諸多不確定之因素，豈能以過往之平均值為參考；況且宏運公司已與其他公司簽約往來，自無所謂「拒往」、及「轉保」而受有損害等語，資為抗辯。對於上訴人等之上訴，所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、上訴人等則以：被上訴人於90年12月31日與宏運公司共同與聯華公司簽訂系爭協議書，上訴人丙○並非當事人，亦非連帶保證人，依據連帶保證之法律關係將上訴人丙○列為被告請求負連帶給付責任，顯無理由；被上訴人主張92年 8月間合意將宏運公司之佣金調降為 23%之事實，宏運公司予以否認；且依93年11月26日會議所為：「94年度新合作協議書有效期間訂為 1年，合約屆滿前如雙方無異議，則可自動續約。惟任何一方如欲終止本合作協議書，應於協議書有效期屆滿前 3個月以書面通知送達對方。」之決議，被上訴人主張系爭協議書已於93年12月31日屆期合法終止，顯與事實不符；至於被上訴人於94年 6月24日以存證信函終止系爭契約亦非合法等語，資為抗辯；宏運公司於原法院對於被上訴人提起反訴主張：被上訴人委任宏運公司對外招攬保險業務，依系爭協議書之約定，負有核發保險單及依兌現實收保險費25
%佣金之義務，竟違法終止系爭協議，且就宏運公司所招攬旅行業綜合責任保險之要保，拒絕承保及核發保險單，致宏運公司受有人事成本增加 326,299元、業務量衰退致保險費收入減少4,455,494元、轉保致佣金收入短少1,130,548元之損害；為此，基於債務不履行損害賠償請求權之法律關係，於原審提起反訴，求為命被上訴人應給付宏運公司5,327,732元本息之判決；對於原法院為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於上訴人等部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回，並應給付宏運公司5,167,861元本息。㈢ 宏運公司願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。( 原審就本訴部分為被上訴人勝訴判決，並駁回上訴人之反訴，上訴人僅就上開部分聲明不服，其餘未據聲明不服。)
三、被上訴人主張宏運公司於90年9月1日以上訴人丙○為連帶保證人與被上訴人前身中國產物保險股份有限公司，簽訂系爭契約，約定由被上訴人授與財產保險代理權，由宏運公司代理被上訴人洽攬財產保險業務；同年12月被上訴人、宏運公司共同與訴外人聯華公司另行簽訂系爭協議書，約定：由被上訴人委任宏運公司對外招攬旅行業綜合責任保險之法定責任險、履約責任險、契約責任險及其附加險之業務，並由宏運公司負責協助辦理承保、收費及理賠等相關事宜，有效期間自簽署之日起3年內有效，屆滿後如無異議，得自動展期1年，及宏運公司之佣金為兌現實收保險費之 25%等事實，為上訴人等所不爭執，且有系爭契約、系爭協議書在卷 (原審補字卷第 10至25頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人於96年 5月29日向原法院之陳報自90年12月起迄94年7月間之保險費總收入為228,154,090元；其中㈠90年12月至92年8月之保險費收入為100,961,488元，按系爭協議書之約定，上訴人可得25%之佣金為 25,240,372元、㈡92年9月至93年12月之保險費收入為 97,245,054元，按92年7月16日之協議，上訴人可得23%之佣金為22,366,362元、㈢94年1月至94年7月之保險費收入為29,947,548元，按系爭契約之約定，上訴人可得13%之佣金為3,893,181元，合計上訴人應得佣金為51,499,915元，被上訴人已付佣金49,747,352元，尚應給付上訴人佣金1,752,563元，惟上訴人於96年9月20日之陳報狀自認已收佣金總計為57,326,916元，顯將所收保險費逕行抵付佣金 7,579,564元，被上訴人可請求返還之金額應為 5,827,001元；上訴人則以被上訴人應依系爭協議書之所約定保險費收入 25%計算佣金，上訴人應得佣金為57,038,523元，被上訴人主張已給付之佣金49,747,352元部分，上訴人退還28,911元，上訴人實際受領之佣金為49,718,441元，而被上訴人主張上訴人逕行抵付佣金之金額7,579,564元，尚應扣除「調整扣減25%佣金 472元」、「調整扣減25%佣金3,123元」、「應退回佣金 387元」、「退還溢領佣金82,519元」，上訴人逕抵付之佣金應為 7,496,101元，上訴人實際僅溢收佣金為176,019元等語為抗辯；經查：
(一)兩造對於上訴人自90年12月起迄94年 7月間之保險費總收入為228,154,090元；其中90年12月至92年8月之保險費收入為100,961,488元，按系爭協議書之約定，上訴人可得25%之佣金為25,240,372元等事實，均不爭執，有被上訴人民事答辯㈣狀、上訴人民事上訴理由㈥狀在卷 (本院卷第99、100、103至111頁)足憑。
(二)被上訴人主張上訴人自92年9月至93年12月之保險費收入為97,245,054元，按92年7月16日之協議，上訴人可得 23%之佣金為22,366,362元；上訴人則以被上訴人主張上訴人可得23%之佣金，無非以92年8月間協議原約定25%調降為23%為其論據，惟查此項協議業經原法院認定「未成立」，被上訴人仍應以25%計算上訴人應得之佣金等語為抗辯；查：
1.兩造不爭執之系爭協議書約定上訴人可得已兌現實收保費25%之佣金之事實，並不爭執，且有系爭協議書在卷(原審補字卷第21頁)足稽，固屬不虛；惟查被上訴人主張上訴人已於9
2年7月16日與被上訴人就佣金部分協商，上訴人同意自25%先調降為23%，保留 2%作為虧損準備，倘績效為正數再予返還之事實，亦為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出92年 8月25日簽呈、上訴人93年12月14日宏運保93字第1205號略以「…三、貴我雙方曾決議自92年9月份起將佣金 (含代理費)自原先之25%降為23%…」之函文在卷 (原審補字卷第26、27、原審訴字卷第19頁)足稽。
2.按：當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文；兩造於92年7月16日另行協商就系爭協議書所約定25%佣金調降為 23%，已達成協議，其意思表示合致，契約即為成立，依民法第 153條第1項之規定，上訴人於92年7月16日與被上訴人就佣金部分協商，上訴人同意自25%調降為23%，自屬有效成立。系爭協議書第玖條固有：「本協議書得依業務需要修訂之。惟修訂內容需經甲(被上訴人)、乙(上訴人)、丙(聯華公司)三方之同意，並以書面為之，始生效力」之約定；惟查是項「惟修訂內容需經甲乙丙三方之同意，並以書面為之，始生效力。」之約定，係以「得依業務需要」為限；本件系爭協議書甲、乙、丙三方所約定之業務為：「由甲方委任丙方對本案安排再保險及風險規劃事宜。甲方並委任乙方就本案對外招攬業務，並協助辦理承保、收費及理賠等相關事宜。」，而兩造間之佣金，係事關兩造間之權益，要與丙方之聯華公司無涉，尚難認係系爭協議書所約定之業務，非不得由兩造另為約定，其效力自不及於聯華公司，參照最高法院18年度上字第1495號、18年度上字第 484號所為：「當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束。」、「當事人締結之契約一經合法成立，雙方均應受其拘束。」之判例意旨，上訴人自應受92年7月16日與被上訴人就佣金部分協商，同意自25%調降為23%所為協議之拘束；上訴人持以抗辯被上訴人仍應以25%計算上訴人應得之佣金，自無足取。
3.從而，於上訴人未舉證證明「…倘績效為正數…」之事實，被上訴人主張上訴人自92年 9月至93年12月之保險費收入為97,245,054元，按92年7月16日之協議，上訴人可得23%之佣金為22,366,362元，尚非無據。
(三)被上訴人主張宏運公司自94年1月至94年7月之保險費收入為29,947,548元，按系爭契約之約定，上訴人可得 13%之佣金為 3,893,181元；上訴人則以被上訴人於93年11月26日與上訴人就新制「旅行業責任保險」及「旅行業履約保證保險」續約及再保合約安排議題討論會議，業已決議94年度新制合作協議書有效期間訂為1年，94年1月以後之佣金率仍應以25%計算等語為抗辯；查：
1.系爭協議書自簽署之日起3年內有效(即自90年12月起至93年12月31日止），有效期間屆滿後，兩造及訴外人聯華公司如無異議，系爭協議書得自動展期 1年，為系爭協議書第陸條前段所約定；被上訴人於93年11月26日與上訴人就新制「旅行業責任保險」及「旅行業履約保證保險」續約及再保合約安排議題之討論會議(以下稱系爭會議)，其決議事項為：「
一、宏運保險代理人與本公司訂定之合作協議書，於續約時同意修正『協議書』之第柒條：乙方（宏運保代）為甲方（本公司）之專屬代理，乙方同意甲方在乙方既有旅責險客層外，甲方仍可透過其他通路經營本項保險業務。…四、為節省本公司每年再保費支出成本，於合作協議書第肆條第㈠項第 4款，應載明保證承諾年度簽單保費業務量及未達業務量之罰責，如因法令變更或非人為因素致無法達成承諾年業務量時，不在此限。五、利潤分配之計算基礎，俟本年度期滿再保險支出成本結算後，再進行檢討。原則上，虧損移轉迄有利潤時辦理分配。六、雙方對本合作協議書之佣金率及代理費用率，俟新制旅行業責任保險及旅行業履約保證保險全面實施後，另行議定之。」，93年12月 6日被上訴人檢附系爭會議之紀錄函送上訴人，93年12月14日上訴人以宏運保93字第1205號函略以：「主旨：覆貴部中產(93）意承字第286
8號函，據附件之會議記錄，本公司仍有下列不明之處，尚請指正。說明：一、…二、若貴部執意將『任何其他通路』開放，本公司冀望貴公司基於公平原則訂定 "業務衝突之處理辦法" 後，本公司當無異議。且若開放其他通路，本公司亦不再為『專屬代理』。三、…。故本公司請求，於同期之再保效期屆滿後，應分別核算該期間之業務績效。本項請求與貴公司會議記錄第 5條之決議稍有混淆，應予澄清。四、據會議記錄第四條『如因法令變更或非人為因素致無法達成承諾業務量時，不在此限。』，應於訂定續約協議書時，將『人為因素』列明以免糾紛。」等語函覆被上訴人；再參酌上訴人於94年3月4日以宏運保94字第0303號函略以：「主旨：關於『旅行業責任保險』及『旅行業履約保證保險』合作協議書(草案)乙案，陳述相關意見於後，敬請查照。說明：
一、貴分公司轉達意外保險部所擬之草案，本公司已知悉。
二、前述草案內容與貴我雙方多次協商之共識內容多有出入，致協商機制再次回歸原點，本公司甚感遺憾。三、若貴公司不採用本公司所提之遞減式佣金方案，並堅持調降佣金至
15%，本公司將改為一般代理，僅提供業務招攬之工作與責任。…」致被上訴人等事實，有系爭協議書、系爭會議紀錄、被上訴人93年12月6日中產(93）意承字第2868號函、上訴人93年12月14日宏運保93字第1205號函、及94年3月4日宏運保94字第0303號函在卷 (原審補字卷第23頁、原審訴字卷第
16、17頁、原審調字卷第17頁、原審訴字卷第 19、18頁)足稽。綜觀上揭事證資料，系爭會議之決議係宏運公司與被上訴人間就系爭協議書有效期限屆滿前磋商階段之內容而已，況且「佣金方案」上訴人提議以「遞減式」計算，而被上訴人則堅持調降至 15%，由此堪認宏運公司與被上訴人間之系爭協議書續約之意思表示，迄未達成合致，至為明確；因之，系爭協議書於93年12月31日之有效期間屆滿後，因兩造迄未達成續約之合致意思表示而終止 (訴外人即丙方聯華公司均未參與系爭會議之討論，即使宏運公司與被上訴人就關於『旅行業責任保險』及『旅行業履約保證保險』合作協議書(草案)之意思表示達成合致，是否為系爭協議書之續約，非無疑義 。)，上訴人以被上訴人於93年11月26日與上訴人間之系爭會議，業已決議94年度新制合作協議書有效期間訂為1年，94年1月以後之佣金率仍應以25%計算，自無足取。
2.上訴人等以被上訴人於96年 4月20日民事陳報狀所列宏運公司保費明細表(原審訴字卷第61頁)，尚載被上訴人收取94年1月至94年7月保費、96年6月21日民事準備㈡狀之存摺(原審訴字卷第 109至127頁)被上訴人受領94年1月至94年7月保費，可資證明系爭協議書非如被上訴人所稱已於93年12月31日屆期終止等語為抗辯；惟查宏運公司除與被上訴人、聯華公司簽訂系爭協議書外，尚與被上訴人簽訂系爭契約 (無契約終止期限之約定、詳後述 )，被上訴人於系爭協議書期限屆滿終止後，自可依系爭契約之約定受領保費，上訴人等以此抗辯系爭協議書尚未終止，即不足取。
3.上訴人等另以被上訴人於94年6月24日存證信函第2段所載：「…本公司自94年 6月30日起終止與貴公司所有保險代理合作委任關係…」等語，堪認系爭協議書於93年12月31日尚未終止等語為抗辯；惟查，被上訴人前揭存證信函係終止系爭契約，而系爭契約上訴人除代理承攬責任保險外，尚有其他保險種類 (如火災保險、海上保險、陸空保險、其他財產保險等)，有系爭契約附件在卷 (原審補字卷第14至16頁)足稽；被上訴人之存證信函中為終止所有保險代理合作委任關係，自無可議；上訴人等持以抗辯系爭協議書於93年12月31日尚未終止，顯屬無理。
4.上訴人等又以系爭協議書第捌條約定之內容，無回歸系爭契約問題等語為抗辯；惟查系爭協議書第捌條係約定宏運公司有該條第 1項所列各款情形之一時，被上訴人得以書面通知終止系爭協議書，而被上訴人係以系爭協議書期限屆滿而終止，而非以宏運公司有系爭協議書第捌條第 1項所列終止事由，而終止系爭協議書，上訴人等持以抗辯系爭協議書終止後無回歸系爭契約問題，自無足取。
5.宏運公司於90年9月1日邀同上訴人丙○為連帶保證人，與被上訴人所簽訂系爭契約，於第13條、第14條除分別有：「本契約自90年9月1日零時生效，如未有更動事宜，得自動延續之。但甲(被上訴人)乙(宏運公司)雙方在契約有效期間，任何一方得於45天前以書面通知他方終止契約。甲乙雙方任何一方如有違反本契約情事時，他方得隨時終止契約，如受有損害，并得請求對方賠償。」、「乙方如有自行為申請註銷執業證書、停止營業、解散、聲請破產或其他足致影響其洽攬業務之行為時，雙方契約自動終止，甲方如因此受有損害，並得請求乙方賠償。」等終止系爭契約事由之約定外，並無系爭契約屆滿期限之約定；而系爭契約係約定由被上訴人授權宏運公司為財產保險代理人，代理洽攬財產保險業務，其種類為財政部核准被上訴人出售之財產保險，其保險種類已如前述，遠較系爭協議書所約定宏運公司代理洽攬旅行業綜合責任保險之法定責任險、履約責任險、契約責任險及其附加險之範圍為廣，宏運公司於系爭協議書因期限屆滿而終止後，代理被上訴人所洽攬旅行業綜合責任險，自應適用系爭契約；否則，宏運公司憑何依據代理被上訴人洽攬旅行業綜合責任險、收取保險費？
6.綜合上述，被上訴人主張宏運公司自94年1月至94年7月之保險費收入為29,947,548元，按系爭契約之約定，上訴人可得13%之佣金為3,893,181元，非無可採。
(四)綜上所述，宏運公司自90年12月迄94年 7月所收取保險費總計為228,154,090元，宏運公司可得佣金為51,499,915元(25,240,372＋22,366,362＋3,893,181=51,499,915)
五、被上訴人主張宏運公司已受領佣金49,747,352元之事實，上訴人等雖不爭執，惟仍以宏運公司曾「退還溢付佣金28,911元」應予扣除，宏運公司實際已受領佣金為49,718,441元(49,747,352-28,911=49,718,441)為抗辯，並提出宏運公司檢附面額28,911元支票予被上訴人之91年 4月30日宏旅財字第009號函在卷 (本院卷第113頁)為憑；查宏運公司所檢附之28,911元支票到期日為91年4月30日，並已於同年 5月28日於被上訴人之帳戶提示兌現之事實，有被上訴人存摺、支票在卷(本院卷第142、146頁)足稽，固屬不虛；惟查兩造對於92年9月1日以前之佣金業已結清事實，並不爭執，業據兩造於原法院陳明在卷 (原審訴字卷第372頁言詞辯論筆錄)，宏運公司所檢附之支票，顯已列入92年 9月以前所結清之佣金，上訴人等再持以抗辯應予扣除，自無足取。
六、被上訴人主張上訴人應繳付保險費，逕行抵付佣金之金額7,
579,564元之事實，固為上訴人所不爭執，惟以尚應扣除「調整扣減25%佣金472元」、「調整扣減25%佣金3,123元」、「應退回佣金 387元」、「退還溢領佣金82,519元」，上訴人逕抵付之佣金應為7,493,063元 (7,579,000-000-0,000-000-00,519=7,493,063，上訴人誤算為7,496,101元 )等語為抗辯；經查被上訴人已於98年2月18日具狀 (本院卷第140頁
)同意上訴人扣除；因之，上訴人應繳付保險費於被上訴人，逕行抵付佣金於 7,493,063元之範圍內，自應返還被上訴人。
七、綜上所述，宏運公司自90年12月迄94年7月可得佣金為51,499,915元，業已受領佣金 49,747,352元，被上訴人尚應支付佣金為1,752,563元(51,499,915-49,747,352=1,752,563)；惟上訴人應繳付保險費逕自抵付佣金，應返還被上訴人之金額為7,493,063元，上訴人尚應返還被上訴人5,740,500元(7,493,063-1,752,563= 5,740,500)。而被上訴人於原法院起訴請求宏運公司返還 3,629,483元，於法尚非無據，應予准許。
八、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第 233條第1項前段、第203條分別定有明文。被上訴人請求上訴人返還保險費，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自起訴狀繕本送達翌日、即95年 8月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應併予准許。
九、按：「稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」、「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」、「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」民法第739條、第740條、第273條第1項分別定有明文。最高法院45年台上字第1426號著有：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。」之判例意旨，可資參照。本件上訴人丙○為系爭契約之連帶保證人，依系爭契約自94年 1月起至94年 7月間宏運公司應繳付予被上訴人之保險費，逕自抵付佣金之事實，為上訴人等所不爭執，宏運公司自應將逕自抵付佣金之保險費返還予被上訴人，已如前述；而上訴人丙○為系爭契約之連帶保證人，被上訴人依前揭民法之規定、最高法院判例意旨，請求上訴人丙○應與宏運公司負連帶返還之責任，於法亦非無據，應予准許。
十、原法院於上開範圍內，為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，請求准、免宣告假執行，酌定擔保金額分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；原法院逾越上開範圍為被上訴人勝訴判決，係屬訴外裁判 (被上訴人於原法院請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，起訴狀繕本係於95年8月16日送達上訴人等，翌日即95年8月17日，有原法院95年度北調字第511號卷第4頁之送達證書足稽；原判決判命自95年8月16日起均至清償止，按年息百分之五計算之利息，所命給付95年8月16日之利息，自屬訴外裁判。)，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，因非被上訴人所請求之範圍，毋庸另為駁回之諭知，應予敘明。
十宏運公司於原法院提起反訴主張被上訴人應給付宏運公司5,
327,732元本息(於本院已縮減為5,167,861元本息)，無非以被上訴人終止系爭協議書不合法，致宏運公司人受有損害為其論據；經查：
(一)宏運公司於90年12月與被上訴人、聯華公司所簽訂之系爭協議書，因宏運公司與被上訴人間就續約之意思表示，迄未達成合致，而於已於93年12月31日之有效期間屆滿後而終止(訴外人即丙方聯華公司均未參與系爭會議之討論，即使宏運公司與被上訴人就關於『旅行業責任保險』及『旅行業履約保證保險』合作協議書(草案)之意思表示達成合致，是否為系爭協議書之續約，非無疑義 。)，已如前述，宏運公司反訴主張被上訴人終止系爭協議書不合法，自無足採。
(二)按：「委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第 2項規定：『於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。』其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」有最高法院62年度臺上字第1536號判例意旨，可資參照。本件被上訴人於94年6月24日以存證信函通知上訴人自94年6月30日終止系爭契約，固有違系爭契約第13條第 1項但書所為：「但甲乙雙方在契約有效期間，任何一方得於45天前以書面通知他方終止契約。」之約定，惟查被上訴人已於94年 5月24日略以「…三、復查，就94年1月1日起之『旅行業綜合責任保險』及新制『旅行業責任保險』、『旅行業履約保證保險』，則僅依貴我雙方於90年 9月所簽立之普通保險代理契約承作。而就前開目前仍銷售之部分，本公司併此函知貴公司，本公司自94年 6月30日起暫時停止上開保險於市場上之銷售及承作，特此一併函達，尚請知照。…」函，預告上訴人，上訴人於系爭契約終止後，隨即於94年7月1日分別與訴外人華南產物保險股份有限公司、臺灣產物保險股份有限公司意外保險部、中央產物保險股份有限公司簽訂相關保險代理契約等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人94年 5月24日中產(94)意字第0407號函、上訴人與上開公司所簽訂契約在卷 (原審補字卷第29頁、原審訴字卷第171至174、202至 205頁)可憑；上訴人反訴主張保險費收入減少之佣金損害佣金收入短少，參照前揭最高法院判例意旨，非屬民法第549條第2項所謂之損害。
(三)從而，被上訴人抗辯上訴人並無損害，尚屬可信，上訴人反訴請求被上訴人賠償損害，於法無據，不應准許，原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院關於駁回反訴請求5,167,86
1元本息部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，亦應予駁回。
十本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援
用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十據上論結，本件上訴為部分無理由、部分有理由，依民事訴
訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。