臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第47號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 曾郁智律師
劉興業律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 劉永培律師複 代理人 宋國城律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年11月22日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第428號第一審判決提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人給付暨由被上訴人代為領受部分及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人前購買門牌號碼台北市○○區○○街○○○號5樓之9房屋及坐落基地（下稱系爭房地）並辦妥移轉登記後，嗣為向銀行辦理較高貸款金額，故再借名移轉登記於原審同案被告謝東霖名下。惟被上訴人於購入系爭房地後即居住於屋內，貸款本息亦均由被上訴人繳納，即系爭房地事實上之所有權人為被上訴人。詎謝東霖明知系爭房地僅係被上訴人借名登記於伊名下，竟擅將系爭房地以新臺幣（下同）750萬元出售予上訴人，有關謝東霖涉嫌背信乙案，業經臺灣板橋地方法院刑事庭以96年度易字第3815號判處有期徒刑6月在案。核其所為，顯已侵害被上訴人所有權，致被上訴人受有相當於系爭不動產售價750萬元之損害，爰依民法第184條第1項及民法第179條規定（二者為選擇合併）請求謝東霖賠償750萬元。再依上訴人與謝東霖間就系爭房地所締結買賣契約所載，上訴人扣除已經給付之頭期款外，本於買賣契約關係尚應給付謝東霖672萬元而未為給付。上訴人未依約給付價金，且渠業已對被上訴人取得遷讓房屋之確定判決，竟怠於行使權利，不得主張同時履行抗辯。
上訴人對謝東霖既有買賣價金672萬元未為給付，而被上訴人對謝東霖之債權，因謝東霖就原審判決未提出上訴，業已確定在案。則被上訴人依法自得代位請求上訴人給付積欠謝東霖之價金，並由被上訴人代為受領。爰本於民法第242條及買賣契約關係，代位謝東霖請求上訴人給付買賣價金672萬元。並為聲明：㈠謝東霖應給付被上訴人750萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人應給付謝東霖672萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，由被上訴人代為領受。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判命上訴人及謝東霖如數給付（謝東霖就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定），上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭房地始終由被上訴人占用居住，謝東霖從簽約迄今尚
未點交系爭房屋與上訴人，依上訴人及謝東霖之買賣契約第3條及第14條規定，謝東霖違約在先，上訴人從未受有系爭不動產之利益，自無庸給付尾款。
㈡上訴人除頭期款外，並額外為謝東霖墊付土地增值稅、地
價稅等稅金數萬元，縱認上訴人仍應給付何款項，上訴人亦得主張抵銷。
㈢依臺灣士林地方法院96年執字第9502號執行分配表，謝東
霖借款630萬元，卻仍積欠國泰世華銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）本金達627萬9900元，違約金及利息則高達53萬1187元，足見被上訴人欠繳貸款已久。㈣查系爭房地於民國（下同）95年6月6日過戶登記到上訴人
名下，但被上訴人自95年5月間，即未繳還貸款本息，致系爭不動產遭裁定拍賣，謝東霖貸款債權人國泰世華銀行並於96年3月間聲請強制執行，債權金額（含本息、違約金）共達681萬1087元，顯已超過上訴人購買系爭房地應付之尾款。又上訴人雖已對被上訴人取得臺灣士林地方法院96年重訴字第26號遷讓房屋事件判決，於96年6月21日始確定，此時系爭房地早已被查封，上訴人縱然再聲請強制執行遷讓房屋亦無實益可言。
㈤原上訴人所有之系爭房地執行所得606萬已經全數清償謝
東霖之債務，被上訴人當然無權就該部分再代位主張。況系爭房地之移轉因遭拍賣陷於給付不能後，上訴人已與謝東霖合意解除契約，被上訴人自無權代位主張。
並於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡駁回被上訴人於第一審之訴。
三、被上訴人主張其前購買門牌號碼台北市○○區○○街○○○號5樓之9房屋及坐落基地並辦妥移轉登記後，嗣為向銀行辦理較高貸款金額，故再借名移轉登記於謝東霖名下。惟被上訴人於購入系爭房地後即居住於屋內，貸款本息亦均由被上訴人繳納；詎謝東霖明知系爭房地僅係被上訴人借名登記於伊名下，竟將系爭房地以750萬元出售予上訴人，上訴人僅支付價金78萬元，尚餘672萬元未支付予謝東霖等語，業據其提出不動產異動索引表、台北正義郵局第104號存證信函、不動產買賣契約書等件為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人本於買賣契約關係尚應給付謝東霖672萬元而未為給付，謝東霖怠於行使權利，爰依民法第242條之規定，代位請求上訴人給付買賣價金等語。上訴人則辯稱謝東霖迄未點交系爭房地，且系爭房地已被拍賣而給付不能，上訴人亦與謝東霖合意解除系爭買賣契約，被上訴人已無得代位之權利等語。經查：
㈠國泰世華商業銀行以謝東霖於93年11月12日以系爭房地為
借款之擔保，設定756萬元之本金最高限額抵押權，謝東霖先後向其借款250萬元、280萬元、100萬元，詎僅繳納利息至95年5月17日止，餘款迄未清償，而系爭房地已於95年6月6日移轉登記予上訴人為由，聲請拍賣抵押物，經臺灣士林地方法院95年度拍字第1021號裁定准予拍賣。嗣國泰世華銀行即以上開裁定為執行名義，聲請強制執行，經臺灣士林地方法院96年度執字第9502號受理執行，嗣於97年1月7日以606萬元拍定，並於97年2月19日核發權利移轉證書，此經本院依職權調閱臺灣士林地方法院96年度執字第9502號拍賣抵押物查證屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡依謝東霖與上訴人所簽不動產買賣契約書第3條第4項約定
「乙方（即謝東霖）於完成產權移轉登記並將房地依本約第七條各款之約定交付時，甲方（即上訴人）應將尾款付清。」（原審卷第8頁），即須交付房地，上訴人始有付清尾款之義務，而被上訴人原居住於系爭房地內，謝東霖亦始終未交付系爭房地予上訴人，此為兩造所不爭執，且系爭房地業經法院拍賣移轉第三人，已如前述，則謝東霖與上訴人間之買賣契約顯已給付不能，上訴人復與謝東霖於97年4月30日合意解除上開買賣契約，有兩造不爭執之和解書影本在卷可稽（本審卷第84頁），則買賣契約既已解除，買受人即被上訴人自無再給付價金之義務。
㈢被上訴人雖再主張上訴人權利濫用，以損害他人為目的，
有違誠信原則等語。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文，系爭房地之所有權人既登記為謝東霖，被上訴人信賴此登記，與之簽訂買賣契約，並無違誤，且系爭房地既已遭法院拍賣，上訴人縱未與謝東霖合意解除契約，上訴人亦因買賣契約已陷於給付不能，而得對謝東霖行使契約解除權，則上訴人自簽訂買賣契約後，從未占有系爭房地，未受有任何利益，其於系爭房地拍賣後，與謝東霖合意解除買賣契約，自非權利濫用，亦無違反誠信原則，更非以損害被上訴人為主要目的，被上訴人以上開主張，認上訴人不得與謝東霖解除契約，自無可採。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文，上訴人與謝東霖間買賣契約已合意解除，上訴人對謝東霖已無給付買賣價金之義務，被上訴人亦無可得代位謝東霖行使之權利，則被上訴人主張代位行使謝東霖對上訴人之價金請求權，請求上訴人給付買賣價金，自屬無據。從而，被上訴人依買賣契約及民法第242條之規定，請求上訴人給付謝東霖672萬元及自起訴狀繕本送達翌日起清償日止，按週年利率5％計算之利息，由被上訴人代為領受，並無理由，應予駁回，原審判命上訴人給付謝東霖672萬元本息，由被上訴人代為領受之，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將此部分廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。