臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第490號上 訴 人 今盈齒輪股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 呂理胡律師
唐永洪律師上 訴 人 東平橡膠工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 周威良律師
陳怡欣律師上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於中華民國九十七年七月二十九日台灣台北地方法院九十六年度訴字第七六五四號第一審判決各自提起上訴，經本院於九十八年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回今盈齒輪股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
東平橡膠工業股份有限公司應再給付今盈齒輪股份有限公司新台幣肆拾伍萬捌仟參佰零玖元，及自民國九十六年十月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
今盈齒輪股份有限公司之其餘上訴及東平橡膠工業股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於今盈齒輪股份有限公司上訴部分，由東平橡膠工業股份有限公司負擔五分之三，餘由今盈齒輪股份有限公司負擔；關於東平橡膠工業股份有限公司上訴部分，由東平橡膠工業股份有限公司負擔。
本判決第二項所命之給付，於今盈齒輪股份有限公司以新台幣壹拾伍萬參仟元供擔保後，得假執行；但東平橡膠工業股份有限公司如以新台幣肆拾伍萬捌仟參佰零玖元預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人即被上訴人今盈齒輪股份有限公司（下稱今盈公司）聲明求為判決：甲、上訴部分：㈠原判決關於駁回今盈公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡東平橡膠工業股份有限公司（下稱東平公司）應再給付新台幣（下同）一千零六十八萬九千五百零九元，及自民國（下同）九十六年十月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。乙、答辯部分：東平公司之上訴駁回。
被上訴人即上訴人東平公司聲明求為判決：甲、答辯部分：㈠今盈公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。乙、上訴部分：㈠原判決關於不利東平公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，今盈公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、今盈公司起訴主張：伊於九十四年十二月一日與東平公司簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由伊向東平公司買受坐落台北縣新莊市○○段八九七之四、八九七之六地號土地二筆（下爭系爭土地），原約定東平公司應於九十五年三月十五日伊交付尾款前，將系爭土地上承租人丁○○及甲○○所搭建之違章建築物全部拆除騰空並點交予伊，詎屆期東平公司並未將系爭土地騰空及點交，兩造乃於九十五年三月二十二日再簽訂買賣補充協議書（下稱系爭補充協議書），約定東平公司應於三個月內即同年六月二十二日前騰空並點交系爭土地，惟屆期東平公司仍未依約履行，兩造又再於同年十一月二十四日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定東平公司應於同年十二月十二日前騰空並點交系爭土地，並交由伊圍籬占有，伊乃於九十五年十二月一日依系爭協議書之約定，委由律師發函通知東平公司於同年十二月八日上午九時會同地政機關所指派之人員至系爭土地進行鑑界及圍籬，並請給予必要之協助，惟屆時系爭土地仍未騰空，並遭土地承租人丁○○阻止鑑界及圍籬等相關工作，該承租人丁○○復與東平公司之負責人乙○○姊妹發生肢體衝突，並互控傷害，致伊無法取得系爭土地之占有使用，且伊向台灣中小企業銀行申請抵押貸款作為給付第四期之買賣價金，亦因未騰空而無法撥款，經伊與其他四位土地買受人即訴外人俊江企業有限公司（下稱俊江公司）、千富企業有限公司（下稱千富公司）、崎順工業有限公司（下稱崎順公司）及巧渼有限公司（下稱巧渼公司─均同時向東平公司買受不同地號之土地，下稱其他四位土地買受人）為早日取得土地之占有使用，並避免損害繼續擴大，而與東平公司及系爭土地承租人丁○○及甲○○經多次協商補償拆遷事宜，始達成協議，由伊與其他四位土地買受人共同於九十五年十二月三十日與上開承租人簽訂補償協議書（下稱系爭補償協議書），並代東平公司墊付上開承租人搬遷補償費共計一千三百五十萬元，伊按買受土地之面積比例應分擔四百七十一萬二千四百五十一元，上開承租人始於九十六年一月六日騰空並交付系爭土地，東平公司並於同年二月七日辦畢系爭土地所有權移轉登記予伊，上開代墊款自應由東平公司償還；又東平公司依系爭補充協議書之約定，本應於九十五年六月二十二日騰空點交系爭土地，竟未如期點交，系爭補充協議及系爭協議書已因解除條件成就而已失其效力，應回歸系爭買賣契約書之約定，應自九十五年六月二十二日起，負給付遲延責任，則自該日起算至九十六年二月六日止，共給付遲延一百九十八日，依系爭買賣契約書第四條第四款、第十條第三款之約定，伊僅請求按當時之未付價款五千八百八十萬元以每日千分之一（原約定為千分之五）計算之違約金一千一百六十四萬二千四百元。依上開計算東平公司共應給付伊一千六百三十五萬四千八百五十一元，惟伊尚應給付東平公司之土地買賣價金尾款四百二十五萬四千一百四十二元，伊願主張予以抵銷，經抵銷後，東平公司尚應給付伊一千二百十萬零七百零九元等情，爰依買賣契約、無名契約關係、及不當得利、瑕疵擔保之法則，求為命東平公司給付一千二百十萬零七百零九元，並加付法定遲延利息之判決（原審判命東平公司給付違約金一百四十一萬一千二百元本息；而駁回今盈公司其餘之請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。東平公司則以：依系爭補充協議書及系爭協議書之約定，就今盈公司應自行完成之義務、買賣價金尾款給付數額暨期限，及伊負點交、移轉登記義務之期限為變更，此皆屬買賣契約中最重要之點，已涉及整體契約之變更，非僅為點交方式之變更，又系爭買賣契約書並無「保留百分之五款項」之約定，若認系爭協議書並無變更原契約內容之意思，今盈公司何以依系爭協議書第三條之約定，於保留買賣總價金百分之五後全數支付第四期款項，顯見已承認系爭協議書之效力；又伊於九十四年十二月十二日即已通知系爭土地承租人丁○○及甲○○提前終止租賃契約，並向台北縣政府違章建築拆除大隊申請拆除系爭土地上違章建築物，自無須再給付承租人丁○○及甲○○任何拆遷補償費用，且台北縣政府違章建築拆除大隊至九十五年十一月十五日確認系爭土地已騰空，伊於同年十二月八日申請台北縣新莊地政事務所派員會同兩造進行鑑界，據以完成點交，伊確於九十五年十二月八日騰空系爭土地進行點交予今盈公司，並已將系爭土地移轉登記予今盈公司；至當日伊公司之負責人姊妹與土地承租人丁○○發生之肢體衝突，並非發生於系爭土地上，與本件點交無涉；今盈公司實無再與系爭土地承租人丁○○及甲○○協商補償拆遷之必要，伊否認今盈公司所提出之系爭補償協議書暨補償收據之真正，今盈公司請求返還代墊款及給付違約金，實無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷六三頁背面之準備程序筆錄）：
㈠兩造於九十四年十二月一日簽訂系爭買賣契約書，約定由
今盈公司向東平公司買受系爭土地（見原審卷十頁至十七頁之系爭買賣契約書），原約定東平公司應於九十五年三月十五日今盈公司交付買賣價金尾款前，將系爭土地上承租人丁○○及甲○○所搭違章建築物全部拆除騰空並點交予今盈公司，嗣東平公司無法如期履行騰空點交系爭土地與今盈公司之義務，兩造嗣於九十五年三月二十二日簽訂系爭補充協議書（見原審卷十八頁至十九頁），約定東平公司應於三個月內（即九十五年六月二十二日前）點交系爭土地於今盈公司，惟東平公司屆期仍未如期騰空並點交系爭土地予今盈公司，兩造又再於九十五年十一月二十四日簽訂系爭協議書，約定東平公司應於九十五年十二月十二日前謄空並點交系爭土地予今盈公司（見原審卷四四頁至四五頁之系爭協議書）。
㈡東平公司於九十四年十二月十二日以台北仁愛路（支）
郵局存證信函第九四三號函通知系爭土地之承租人丁○○及甲○○，表示依租賃契約第五條之約定，伊得於九十六年三月三十一日租賃期限屆滿前之九十五年二月二十八日終止租約，並須將系爭土地上之所有地上物拆除搬遷騰空（見原審卷七七頁至七八頁之該郵局存證信函），嗣再於九十五年四月十二日申請台北縣政府違章建築拆除大隊拆除系爭土地上之違章建築物，台北縣政府違章拆除大隊並於九十五年十一月十五日至系爭土地上進行強制拆除作業，而於同年十二月二十六日以結案通知單表示依法拆除完畢（見本院卷一Ｏ三頁至一Ｏ八頁之台北縣政府違章拆除大隊函及結案通知單）。
㈢兩造約定於九十五年十二月八日至系爭土地進行鑑界圍籬
及點交（見原審卷五二頁至五三頁之今盈公司致東平公司函），東平公司並已申請台北縣新莊地政事務所於是日派員至系爭土地進行鑑界測量（見原審卷九八頁之測量通知書），惟屆期遭土地承租人丁○○阻止，致鑑界測量及圍籬工作無法進行，且系爭土地承租人丁○○並與東平公司之負責人乙○○姊妹發生肢體衝突，並互控傷害，嗣經雙方撤回告訴而獲檢察官不起訴處分（見原審卷一一０頁之不起訴處分書、本院調取該偵查卷影印外放卷）。
㈣東平公司已於九十六年二月七日將系爭土地所有權移轉登
記予今盈公司（見原審卷二四頁至二五頁之系爭土地登記謄本），今盈公司並於九十六年二月十三日匯款支付第四期買賣價金五千五百六十二萬八千七百零二元予東平公司，而保留買賣價金尾款百分之五即四百二十五萬四千一百四十二元尚未給付。
四、今盈公司主張：伊向東平公司買受系爭土地，原約定東平公司應於九十五年三月十五日伊交付尾款前，將系爭土地上承租人丁○○及甲○○所搭違章建築物全部拆除騰空並點交予伊，詎屆期東平公司並未騰空及點交，兩造乃於九十五年三月二十二日簽訂系爭補充協議書，約定東平公司應於三個月內即同年六月二十二日前騰空並點交系爭土地，惟屆期東平公司仍未依約履行，兩造又再於同年十一月二十四日簽訂系爭協議書，約定東平公司應於同年十二月十二日前騰空點交系爭土地，並交由伊圍籬占有，伊乃於九十五年十二月一日依系爭協議書之約定，委由律師發函通知東平公司於九十五年十二月八日上午九時會同地政機關所指派之人員至系爭土地進行鑑界及圍籬，並請給予必要之協助，惟屆時系爭土地竟仍未騰空，並遭土地承租人丁○○阻止鑑界及圍籬等相關工作，該承租人丁○○復與東平公司之負責人乙○○姊妹發生肢體衝突，並互控傷害，致伊無法取得系爭土地之占有使用，且伊向台灣中小企業銀行辦理抵押貸款用以支付第四期之買賣價金，亦因系爭土地未騰空而無法撥款，伊與其他四位土地買受人為早日取得土地之占有使用，並避免損害繼續擴大，而與東平公司及系爭土地承租人丁○○及甲○○經多次協商補償拆遷事宜，始達成協議，由伊與其他四位土地買受人共同於九十五年十二月三十日與上開承租人簽訂系爭補償協議書，並代東平公司墊付上開承租人搬遷費共計一千三百五十萬元，伊按買受土地之面積比例應分擔四百七十一萬二千四百五十一元，上開承租人始於九十六年一月六日騰空交付系爭土地，東平公司乃於九十六年二月七日辦畢系爭土地所有權移轉登記予伊。東平公司自九十五年六月二十二日起算至九十六年二月六日止，共遲延一百九十八日，應負給付遲延責任，給付違約金，及返還上開代墊款項等情；而東平公司則以前開情詞置辯。經查：
甲、關於今盈公司主張東平公司應負騰空並點交系爭土地予伊，而東平公司給付遲延一百九十八日部分：
㈠按兩造於系爭買賣契約書第十條約定：「違約罰責：二、賣
方（指東平公司）如有違約不履行契約義務致買方（指今盈公司）不能取得土地時，即視為違約…。三、前款違約之一方經他方催告而於催告期間（內）履行者，仍應按每日以未付價款千分之五支付遲延違約金。四、違約發生後除依前三款約定辦理外，無過失之一方並得請求損害賠償」（見原審卷十四頁至十五頁）；又兩造原約定東平公司應於九十五年三月十五日今盈公司交付尾款前，將系爭土地上承租人丁○○及甲○○所搭違章建築物全部拆除騰空並點交予今盈公司（見原審卷十一頁、十三頁之系爭買賣契約書第四條第四款、第七條之約定），惟屆期東平公司並未騰空點交系爭土地；兩造乃於九十五年三月二十二日簽訂系爭補充協議書，並於系爭補充協議書第二條約明：「賣方（指東平公司）應於本協議書簽訂日起三個月內（即同年六月二十二日前），解決該土地承租人拆遷等情事…」（見原審卷十八頁）；嗣東平公司仍未依約於同年六月二十二日前履行騰空點交之義務，兩造又再於同年十一月二十四日簽訂系爭協議書，並於該議書第二條約明：「賣方（指東平公司）於九十五年十二月十二日以前，就買賣標的物土地，報請政府相關單位，以期依約騰空點交予買方（指今盈公司），並自行負擔所有之費用」（見原審卷四四頁），均為兩造所不爭執。足見東平公司依系爭買賣契約書、系爭補充協議書及系爭協議書之約定，確負有處理系爭土地上承租人地上物之拆遷，並將系爭土地騰空後點交予今盈公司之義務。惟兩造原約定東平公司應於九十五年三月十五日前，將系爭土地騰空點交予今盈公司之期限，已因兩造嗣後簽訂系爭補充協議書而變更為同年六月二十二日，嗣又已因兩造再次簽訂系爭協議書，而將原騰空點交之期限變更為同年十二月十二日，東平公司屆期如未履行騰空點交之義務，始應負給付遲延責任。雖今盈公司主張東平公司於九十五年十二月十二日前，如未履行騰空點交之義務，解除條件即已成就，仍應依原約定之點交期限即自九十五年六月二十二日起，負給付遲延責任云云，惟查兩造於系爭補充協議書及系爭協議書均未約定如東平公司屆期不履行時，仍應依原約定之點交期限，負給付遲延責任，足見今盈公司所為此部分主張，顯不足取。
㈡依兩造間所簽訂系爭協議書之約定，東平公司於九十五年十
二月十二日前負有騰空並點交系爭土地予今盈公司之義務，已如前述。雖東平公司於九十五年十二月八日曾與今盈公司會同台北縣新莊地政事務所所指派之測量人員至系爭土地現場擬進行鑑界測量及圍籬，惟系爭土地當日仍未騰空，並遭土地承租人丁○○阻止鑑界及圍籬，該承租人丁○○復與東平公司之負責人乙○○姊妹發生肢體衝突，並互控傷害，致今盈公司無法取得系爭土地之占有使用等情，業據證人即代書丙○○在另案本院九十七年度重上字第四四五號訴外人俊江公司、千富公司與東平公司間給付違約金等事件審理中證稱：「（法官問：九十五年十二月八日因何原因要與地政人員至現場？答：）我有去現場，因為要分割土地、要鑑界測量，但是丁○○、甲○○不讓我們進去測量，從臨化成路的地方就圍起來，就是在八九七之四地號面向化成路的部分就圍起來。雖然臨化成路圍起來的地方不在系爭土地買賣範圍，但是系爭土地的出入口在那個地方，圍起來我們就不能進去了。地政機關要測量的時候都不讓我們進去，而且現場的東西（貨櫃屋）還蠻多的，…我們進去看就被趕出來，我們進去看有看到貨櫃屋、很多鐵的、拆下來的東西，還有租給人家當停車場，現場有很多車子停在裡面，我目測至少有停放二、三十部車子」（見本院卷二Ｏ二頁之本院調取該事件卷宗影印之該準備程序筆錄、二Ｏ九頁之言詞辯論筆錄、二二五頁至二二六頁之東平公司提出該筆錄影本）；繼又在本件證稱：「當天（指九十五年十二月八日）我有去現場，承租人丁○○、甲○○沒有騰空，當天承租人說租約沒有終止，東平公司沒有賠償一些搬遷費用，租賃關係是否終止，尚有爭執，所以阻止東平公司圍籬，也阻止地政事務所人員測量，所以才會發生互毆」（見本院卷一五一頁背面至一五二頁正面之準備程序筆錄）；復經本院調取台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第六一０八號傷害案件卷宗查明系爭土地承租人丁○○於當日在警訊時供稱：「當時（指九十五年十二月八日上午）我在現場，該土地為我所租賃使用，期間自九十六年三月底，但是地主（指東平公司）卻在九十五年二月賣給其他人，要求我遷離該處，但是我因利用該土地為花市（目前改為停車場）營利使用，所以我拒絕遷離，但是地主周小慧、乙○○等二人就帶人要封我的停車場出入口，和我引發肢體衝突」；另證人丙○○亦於上開傷害案件證稱：「我於九十五年十二月八日九時十分許前往系爭土地準備做土地點交，當時我的當事人周小慧與丁○○因土地糾紛問題而發生爭執，後來我見我的當事人周小慧遭丁○○及他一名友人以拳頭並手持磚塊及雨傘毆打，故我便上前勸架，於當時遭丟擲磚塊，我的雙腳便遭該磚塊擊中」；況東平公司之負責人乙○○亦在上開傷害案件檢察官偵查中供稱：「系爭土地本來是出租給丁○○，自九十三年二月二十日起出租到九十六年三月三十一日止，東平公司在九十四年底把地賣掉，在合約有約定如公司賣土地，他要搬，結果他不搬要六千萬元，因那地方本來有違章建築，後來被拆，公司指派我跟周小慧並配合代書丙○○去把地圍起來，準備要鑑界，丁○○就叫我們滾出去，這是他們的地，我們報警，警察來時丁○○走掉，警察看一看就走了，警察一走丁○○又出現，就說我們不能圍地，並打我們二人」（見本院影印外放之上開偵查卷六頁、十五頁及三六頁）；又依兩造於系爭買賣契約書第四條第四款及第五條之約定，今盈公司應給付東平公司之第四期款五千八百八十萬元，須向台灣中小企業銀行辦理貸款給付（見原審卷十一頁至十二頁），為兩造所不爭執。而證人即代書丙○○在本院九十七年度重上字第四四五號訴外人俊江公司、千富公司與東平公司間給付違約金等事件審理中另證稱：「因為要向銀行辦理貸款，所以土地必須騰空，銀行才會核貸撥款，所以我們（指兩造及其他四位土地買受人）才在律師事務所作協調，當時他們也知道土地要騰空，銀行才會撥款」（見本院卷二Ｏ二頁之本院調取該事件卷宗影印之該準備程序筆錄、二Ｏ九頁之言詞辯論筆錄、二二五頁之東平公司提出該筆錄影本），而今盈公司申請抵押貸款之台灣中小企業銀行於據報後，係於九十六年一月二十五日派員至現場實地勘查，發現系爭土地確已騰空，始作成估價紀錄，並於九十六年二月十二日撥款，有該銀行九十八年一月十二日九十八化成字第0279800015號覆函可稽（見本院卷一七八頁、一八四頁至一八五頁），再經參酌本院命東平公司查報台北縣政府違章拆除大隊拆除系爭土地上違章建築物之主要結構後，係僱用何人拆除？東平公司陳稱拆除後之廢棄物應由承租人丁○○及甲○○負責清除云云（見本院卷六五頁背面、一三四頁背面之準備程序筆錄），東平公司既未僱工清除系爭土地上違章建築物之廢棄物，而系爭土地原承租人丁○○及甲○○於九十五年十二月八日前復拒絕遷讓，已如上述；且東平公司如確已於九十五年十二月八日將系爭土地騰空及點交予今盈公司，則今盈公司與其他四位土地買受人又何須於同年月三十日與系爭土地承租人丁○○及甲○○簽訂系爭補償協議書，並共同支付鉅額之搬遷補償費一千三百五十萬元予上開承租人（見原審卷二十頁至二三頁之系爭補償協議書、五七頁至五九頁之搬遷補償費收據及支票）。綜上各情，兩造於九十五年十二月八日上午九時許至系爭土地現場原擬會同地政機關進行鑑界測量及圍籬，然為系爭土地原承租人丁○○及甲○○所阻止，並將系爭土地臨台北縣新莊市○○路之入口處圍住，該被圍部分之土地（即同所八九七之十地號土地）雖非屬系爭土地買賣之範圍，惟該出入口既被圍住，兩造及地政機關所指派之人員即無從進入系爭土地，其後系爭土地之承租人丁○○復與東平公司之負責人乙○○姊妹發生肢體衝突，並互控傷害，雙方因而鬧進台北縣政府警察局新莊分局頭前派出所接受警訊並制作筆錄，顯見東平公司於九十五年十二月八日當天確未將系爭土地騰空並點交予今盈公司，情至明顯。是東平公司抗辯伊於是日已完成騰空並點交系爭土地予今盈公司，當日設置圍籬時與承租人丁○○發生之糾紛，係發生於同所八九七之十地號土地上，與本件買賣標的即同所八九七之四及八九七之六地號土地無關云云，殊不足取。
㈢雖東平公司抗辯：系爭土地上之違章建築物業經伊報請台北
縣政府違章建築拆除大隊拆除，於九十五年十一月十五日拆除完畢，拆除後之建築材料，按台北縣政府違章建築拆除時間通知單第三點規定，應由承租人丁○○、甲○○自行清除；至木造建築物一樓及二樓殘餘部分，因丁○○、甲○○表明願意自行拆除，亦於是日由彼等自行拆除清理完畢云云，並提出台北縣政府違章建築拆除大隊九十七年三月五日北縣拆字第0970007154號函、結案通知單及系爭土地承租人甲○○於九十六年十一月十四日致東平公司謂：雙方租約相關義務履行因遭建管處拆除，致無法使用，並將系爭土地點交返還貴公司函為證（見本院卷五八頁、一Ｏ三頁及一Ｏ八頁），惟查台北縣政府違章建築大隊執行拆除作業僅係拆除該違章建築物之主要結構部分，並不負責清運廢棄物，此為公眾週知之事實，並為東平公司所自認（見本院卷一三五頁之準備程序筆錄），況系爭土地原承租人丁○○及甲○○迄至同年十二月八日上午九時許，兩造會同至系爭土地擬進行鑑界測量及圍籬時仍拒絕遷讓，並與東平公司之負責人乙○○姊妹發生互毆並互控傷害，已如上述。系爭土地原承租人甲○○之前開信函既與上開事證不符，顯難據為有利於東平公司之認定。足見東平公司所為此部分抗辯，殊不足取。
㈣雖東平公司又抗辯：伊於九十五年十二月八日前，已將系爭
土地騰空，有同年十一月十五日及同年十二月八日之現場照片可證（見原審卷七四頁至七六頁、本院卷一二六頁至一二七頁），並舉出證人陳瑤蓉在本院九十七年度重上字第四四五號給付違約金等事件所證稱系爭土地於同年十二月八日點交時已是空地云云為證。惟查東平公司在原審提出之上開現場照片並未顯示拍照日期，尚難證明係於九十五年十二月八日所拍攝；另其在本院提出之同年十一月十五日之現場照片，其拍攝日期及時間竟顯示為同年十一月十四日午夜十一點四十分起至零時十七分，核與上開照片上顯示係大白天之景象不符；又證人陳瑤蓉在本院前開事件所為之證言顯與上開事證不符，均難據為有利於東平公司之認定。足見東平公司所為此部分抗辯，亦不足取。至其另聲請訊問證人賴明堂，以證明其已於九十五年十二月八日騰空並點交系爭土地，核無必要。
㈤依上所述，東平公司既未依系爭協議書之約定，於九十五年
十二月十二日前，騰空並點交系爭土地予今盈公司，依系爭買賣契約書第十條第二款、第三款之約定，自應負違約之責任，並按每日以未付價款五千八百八十萬元之千分之五計付違約金予今盈公司，已如上述。東平公司就系爭土地之騰空及點交既有遲延，則今盈公司與其他四位土地買受人共同於九十五年十二月三十日與系爭土地承租人丁○○及甲○○簽訂系爭補償協議書，並代東平公司墊付前開承租人搬遷費共計一千三百五十萬元，前開承租人始於九十六年一月六日騰空並交付系爭土地，亦如前述。是東平公司應自兩造合意簽訂系爭協議書最後變更騰空及點交之期限之日即九十五年十二月十二日屆滿時起，始負給付遲延責任，則東平公司之違約遲延日數，應自九十五年十二月十三日起算，至九十六年一月五日止，共為二十四日。雖今盈公司主張應自九十五年六月二十二日起，算至九十六年二月七日系爭土地所有權移轉登記之日止云云，惟查兩造於系爭補充協議書係約定東平公司應於九十五年六月二十二日前履行騰空及點交之義務，嗣東平公司雖未依約於同年六月二十二日前履行騰空及點交之義務，然已因兩造合意再次簽訂系爭協議書，而將該騰空及點交之期限變更為同年十二月十二日，東平公司屆期如未履行騰空及點交之義務，始應負給付遲延責任，已如上述；又兩造就違約罰責部分，係僅就東平公司騰空及點交部分為約定，並未就系爭土地所有權移轉登記部分併為約定，足見今盈公司所為此部分主張，洵不足取。又今盈公司主張東平公司應給付之違約金伊願減縮按當時未付價款五千八百八十萬元（見原審卷十一頁之系爭買賣契約書第四條第四款）之千分之一計算（原約定為千分之五─見原審卷十五頁之系爭買賣契約書第十條第三款之約定），則東平公司應給付今盈公司之違約金應為一百四十一萬一千二百元 (其計算式為：
58,800,000元×1／1000×24)，且經核並未過高，應屬適當。
乙、關於今盈公司主張東平公司應返還代墊搬遷補償費部分：㈠今盈公司主張：東平公司對系爭土地之騰空及點交一再拖延
，致伊無法取得系爭土地之占有使用，且伊向台灣中小企業銀行辦理抵押貸款用以支付第四期之買賣價金，伊與其他四位土地買受人為早日取得土地之占有使用，並避免損害繼續擴大，而與東平公司及系爭土地承租人丁○○及甲○○經多次協商補償拆遷事宜，始達成協議，由伊與其他四位土地買受人共同於九十五年十二月三十日與上開承租人簽訂系爭補償協議書，並代墊付前開承租人搬遷補償費共計一千三百五十萬元，按買受土地之面積比例，伊應分擔四百七十一萬二千四百五十一元，前開承租人始於九十六年一月六日騰空並交付系爭土地，伊縱未受委任而代東平公司墊付上開搬遷補償費，惟東平公司仍受有提早完成騰空及點交之利益，致伊受有損害，自應返還上開代墊款項等情，並提出今盈公司及其他四位土地買受人於九十五十二月三十日與系爭土地承租人丁○○、甲○○簽訂系爭補償協議書及共同支付前開承租人搬遷補償費共計一千三百五十萬元之收據為證（見原審卷二十頁至二三頁、五七頁至五九頁），復據證人即代書丙○○在本院證稱：「（法官問：（今盈公司與其他四位土地買受人）在（與承租人丁○○等）協商簽訂補償協議書之前，有無告知東平公司及補償金額？東平公司負責人如何表示？又協議書簽訂後，上開承租人已否取得前開補償金額，已否依約於七日內移除地上物並交付系爭土地給今盈公司？答：）有的，協商簽訂補償協議書之前，有告知東平公司及補償金額，補償金額是經過多次協調，有幾次協調時有承買人、承租人以及東平公司負責人乙○○在場協商補償費事情。剛開始承租人是要價二千萬元，後來還價到一千八百萬元；有一次協商時，我們到周威良律師事務所談，買賣雙方都在，乙○○當時表示請我轉告承租人要給他們搬遷費一千五百萬元解決，看承租人是否同意，當次承租人沒有在場，該次是談圍籬、鑑界測量的事，時間是在十二月八日以前的幾天。後來我轉達給承租人訊息時是自五百萬元開始與承租人談起，後來談到一千三百萬元，承租人同意騰空返還土地；承租人後來有拿到一千三百五十萬元，他們也有簽字，承租人有照協議書規定履行」、「（東平公司訴訟代理人周威良律師（下稱周律師）問：乙○○有無告訴你一千五百萬元（應係一千三百五十萬元之誤）要怎麼付款？答：）請承買人先付，因本件要辦貸款，銀行會去看現場，如沒有騰空，貸款銀行是不會同意核貸，銀行九十五年十二月八日有去現場，但我不記得確定是那次去，銀行總共去二次；（周律師問：承買人有無同意要先付？答：有的」（見本院卷一五二頁之準備程序筆錄），即東平公司之訴訟代理人周威良律師亦證稱九十五年十一月二十四日當天，兩造及其他四位土地買受人有到其事務所簽訂原審卷四四、四五頁之系爭協議書（見本院卷一五二頁背面之準備程序筆錄）；另該證人丙○○在本院九十七年度重上字第四四五號訴外人俊江公司、千富公司與東平公司間給付違約金等事件審理中亦證稱：「（法官問：（俊江公司及千富公司等）於九十五年十二月三十日與丁○○、甲○○訂立協議書是否你出面協議（提示系爭補償協議書）？答：）九十五年十二月三十日協議書是在市民代表（陳振宗）那邊簽的，當初好像是委託吳律師擬稿的。協調方面的洽商過程我知道，但是是他們自己慢慢協商決定金額的，金錢的交付就是根據協議書交付，不是由我分錢，是銀行撥款之後，他們指定帳戶撥出去的」、「（法官問：將系爭補償協議書第二條、第三條所載「先代東平公司補償支付」劃掉是何原因？答：）當時東平公司並沒有在場，這件事情蠻久的了，我記得就補償問題與周小姐（指東平公司負責人乙○○）談過很多次，當時是跟周小姐說希望讓買方快一點獲得貸款，對承租人先給予補償，以後再由尾款的部分扣除，協商的時候，就金額的部分是說要由周小姐自行處理，但是周小姐一直沒有處理好。我基於代書的立場，想要盡快解決這件事情，才告訴周小姐由他授權我出面協調，周小姐當時也沒有反對，但是周小姐本身對於補償的金額部分前後想法不太一致，我有問過周小姐多少錢可以授權我們處理，只是他反反覆覆有不同的想法，我也蠻為難的，大概的經過是這樣，事情的細節，我現在實在一時也沒有辦法說得很清楚；（法官問：後來決定的補償金額如何得來？答：）是大家協商之後，買方才決定補償金額是一千三百五十萬元，他們是六個人一起買的，我記得買方蘇先生（指今盈公司負責人戊○○）也有跟周小姐談過這件事情」、「（周律師問：當初周小姐有無出具書面授權書處理補償事宜？答）沒有書面，但是有口頭授權，當時承買人都在場，都在周律師辦公室，周律師忙著打稿子，並不知道我們協商的內容。周小姐就是授權我處理土地騰空點交的事情；（周律師問；在與丁○○、甲○○簽協議書之前，有無告訴周小姐一千三百五十萬元的數字？答：）一開始是告訴他二千萬元，簽協議書之前我記得有告訴他一千三百五十萬元的數字，是打電話告訴他的。協商過程中數額一直沒有辦法確定，不過最後在確定數額，簽協議書之前有告訴周小姐一千三百五十萬元的數額」、「（周律師問：為何後來將協議書上的『東平公司』劃掉？答：）就是因為律師寫協議書的時候東平公司沒有到場，也沒有給我書面的授權書，不過口頭上有授權我處理，我們拿律師給我們的協議書稿去市民代表主席（陳振宗）那裡去簽字的時候大家才協議將『東平公司』刪除」、「（周律師問：東平公司有無看過此協議書？答：）我記得有唸給他聽」（見本院卷二Ｏ三頁背面至二Ｏ五頁正面之本院調取該事件卷宗影印之準備程序筆錄、二Ｏ九頁之言詞辯論筆錄、二二八頁至二三一頁之東平公司所提出各該筆錄影本）。足見東平公司確有以一千五百萬元為上限口頭委任代書丙○○出面協調處理該公司與系爭土地承租人丁○○及甲○○間之騰空及點交系爭土地搬遷補償事宜，情至明顯，今盈公司所為此部分主張，應屬可取。東平公司空言否認，殊不足取。至其聲請以證人身分訊問該公司之負責人乙○○，亦核無必要。
㈡雖東平公司抗辯：伊已於九十五年十二月八日將系爭土地騰
空並點交予今盈公司，且依伊與系爭土地承租人丁○○、甲○○間租賃契約書第五條之約定自第二年租賃期間起，如伊將系爭土地全部出售時，即不須支付系爭土地上所投資設備費用八十萬元，只須在一個月前通知承租人終止租賃契約，雙方絕無異議（見原審卷一六九頁），伊於出租逾一年後，始出售系爭土地，並已於一個月前向上開承租人表示提前終止租賃契約，伊已無須支付前開承租人任何補償或拆遷費用云云。惟查東平公司抗辯伊已於九十五年十二月八日將系爭土地騰空並點交予今盈公司云云一節，既與前開事證不符，殊不足取；又東平公司與系爭土地前開承租人間於租賃契約縱有不須支付前開承租人任何補償或拆遷費用之約定，僅係東平公司與前開承租人間之內部約定，且東平公司嗣後亦確有支付搬遷補償費予前開承租人之意思，已如前述。足見東平公司所為此部分抗辯，亦不足取。
㈢按法院就原告所主張起訴之原因事實，判斷其法律上之效果
，不受原告所述法律上見解之拘束（最高法院八十四年度台抗字第四Ｏ四號裁定、九十一年度台上字第二Ｏ三號判決參照）。本件今盈公司主張：東平公司對系爭土地之騰空及點交一再拖延，致伊無法取得系爭土地之占有使用，且貸款台灣中小企業銀行於騰空前亦無法撥款予伊作為給付東平公司第四期之買賣價金，經伊與其他四位土地買受人為早日取得土地之占有使用，並避免損害繼續擴大，而與東平公司及系爭土地承租人丁○○及甲○○經多次協商補償拆遷事宜，始達成協議，由伊與其他四位土地買受人共同於九十五年十二月三十日與上開承租人簽訂系爭補償協議書，並由伊及其他四位土地買受人代東平公司墊付前開承租人搬遷費共計一千三百五十萬元，按買受土地之面積比例，伊應分擔四百七十一萬二千四百五十一元，前開承租人始於九十六年一月六日騰空並交付系爭土地，伊縱未受委任而代東平公司墊付上開搬遷費，惟東平公司仍受有提早完成騰空及點交之利益，致伊受有損害，自應返還上開代墊款項，爰依不當得利之法則及無名契約關係，請求東平公司返還上開代墊款項（見原審卷一二二頁至一二三頁之言詞辯論整理狀、一四五頁至一四六頁之補充理由㈠狀、本院卷二七頁之補充上訴理由狀、一九四頁之綜合辯論意狀、二Ｏ八頁背面至二Ｏ九頁之言詞辯論筆錄）。依證人丙○○所為之上開證言顯示，東平公司既僅以口頭委任證人丙○○處理該公司與系爭土地承租人丁○○及甲○○間之騰空及點交事宜，並未直接或間接委任今盈公司墊付前開承租人丁○○及甲○○搬遷補償費。今盈公司雖未受委任，且無義務，而為東平公司管理事務，惟依證人丙○○之證言所示，並未違反東平公司明示之意思，且使東平公司得以早日完成騰空並點交系爭土地及免除繼續給付違約金之義務，顯係以有利於東平公司之方法為之，今盈公司自得請求東平公司返還上開有益費用。則今盈公司應係依據無因管理之規定請求，雖今盈公司誤認係無名契約，惟依上開說明，本院自不受其拘束。是今盈公司請求東平公司返還上開代墊款項四百七十一萬二千四百五十一元，亦屬有據。㈣惟今盈公司主張伊願就東平公司應返還予伊之上開代墊款項
與伊應給付東平公司之土地買賣價金尾款四百二十五萬四千一百四十二元抵銷（見原審卷七頁之起訴狀），且為東平公司所同意（見本院卷一Ｏ一頁之上訴理由㈢狀），經核兩造互負之債務其給付種類相同、並均已屆清償期，自得抵銷（民法第三百三十四條規定參照）。經抵銷後，東平公司尚應給付今盈公司四十五萬八千三百零九元（ 其計算式為 ：4,712,451元－4,254,142元＝458,309元）。
五、綜上所述，今盈公司依據系爭買賣契約及系爭協議書之約定、及無因管理之規定，請求東平公司給付違約金一百四十一萬一千二百元、及返還代墊款項四十五萬八千三百零九元，共計一百八十六萬九千五百零九元（其計算式為：1,411,200元＋458,309元＝1, 869,509元），及自起訴狀繕本送達之翌日即九十六年十月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就東平公司應給付違約金一百四十一萬一千二百元本息部分，所為東平公司敗訴之判決，核無違誤。東平公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就東平公司應再給付四十五萬八千三百零九元本息部分，所為今盈公司敗訴之判決，自有未洽。今盈公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就今盈公司請求東平公司給付之金額超過一百八十六萬九千五百零九元本息部分，所為今盈公司敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結果並無二致，仍應予以維持。今盈公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、本判決主文第二項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件今盈公司之上訴為一部有理由，一部應認為無理由，東平公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。