臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第504號上 訴 人即被 上 訴人 復耀有限公司（Gemini Limited）法定代理人 James Ting-Yeh Yang（楊定曄）訴訟代理人 張朝棟律師
黃欣欣律師被 上 訴人即 上 訴人 吉祥全球實業股份有限公司法定代理人 陳碧華訴訟代理人 林秀香上列當事人間履行協議事件，兩造對於中華民國97年7月31日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第509號第一審判決各自提起上訴，本院於100年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回復耀有限公司後開第2項之訴及假執行聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
吉祥全球實業股份有限公司應再給付復耀有限公司新台幣伍佰陸拾叁萬伍仟叁佰柒拾貳元，及自民國96年10月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
復耀有限公司其餘上訴駁回。
吉祥全球實業股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由復耀有限公司負擔百分之五，餘由吉祥全球實業股份有限公司負擔。
本判決所命給付，復耀有限公司以新台幣壹佰玖拾萬元供擔保後，得假執行，但吉祥全球實業股份有限公司以新台幣伍佰陸拾叁萬伍仟叁佰柒拾貳元為復耀有限公司供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人即上訴人吉祥全球實業股份有限公司（下稱吉祥公司）法定代理人原為謝漢金，旋民國（下同）98年9月30日變更為陳碧華，並經陳碧華具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及吉祥公司變更登記表可憑（見本院卷㈢第6-11頁），經核與法相符，應予准許。
二、上訴人即被上訴人復耀有限公司（下稱復耀公司）係在開曼群島註冊成立，並根據香港公司條例在香港登記之外國法人，有復耀公司設立及登記資料、海外公司更改名稱登記證明書可憑（見原審促字卷第5-11頁、重訴字卷㈡第44頁），是復耀公司提起本件訴訟即屬涉外民事事件，而有涉外民事法律適用法之適用。又99年5月26日修正公布之涉外民事法律適用法第62條前段規定涉外民事在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定；99年5月26日修正公布前之涉外民事法律適用法第6條第1項規定法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。本件復耀公司依其分別於91年6月4日、92年6月3日與吉祥公司簽訂之購買協議書（下稱系爭協議書）起訴請求吉祥公司給付稅款，又系爭協議書第15條約定兩造合意適用英國法（見原審重訴字卷㈠第51、80、109頁），是本件訴訟係依系爭協議書之法律行為所發生之法律關係所為請求，依系爭協議書第15條兩造之約定自應以英國法為準據法。
三、復耀公司雖係未經我國認許其成立之外國法人，而不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，且其設有代表人，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力（最高法院50年度台上字第1898號判例要旨參照）。
乙、實體方面：
一、復耀公司主張：吉祥公司於91、92年為發行可轉換公司債（下稱ECB），而委任復耀公司為海外承銷商，並於91年6月4日就發行總額為美金6,000萬元、美金5,000萬元，及於92年6月3日就發行總額為美金6,000萬元之零息ECB與復耀公司簽訂系爭協議書。依系爭議書第6.c條約定，吉祥公司應給付復耀公司之費用乃不含稅額，如須扣繳稅額則由吉祥公司另行給付相當於該稅額之金額予復耀公司。另復耀公司承銷吉祥公司91、92年度ECB之承銷費收入淨額分為新臺幣（下未註明幣別者同）6,465萬5,624元、3,971萬4,813元，其課稅所得額則分為1,810萬3,575元、1,112萬148元，故復耀公司應納之稅額分為451萬5,894元、277萬0,037元，共計728萬5,931元，爰依系爭協議書第6.c條約定求為判命吉祥公司應給付復耀公司728萬5,931元，及自支付命令送達翌日（即96年10月9日，見原審促字卷第118頁之送達證書）起算法定遲延利息之判決。原審判決吉祥公司應給付復耀公司132萬7,939元本息，駁回復耀公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決不利於復耀公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，吉祥公司應再給付復耀公司595萬7,992元，及自96年10月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢就前開㈡項聲明，復耀公司願供擔保，請准宣告假執行。㈣吉祥公司之上訴駁回。
二、吉祥公司則以：復耀公司依系爭協議書第6.c條約定主張其遭扣繳之營業所得稅款應由吉祥全公司支付，惟依該條項原文約定「unless deduction or withholding of such ROCTaxes is required by law in which case」，意即「除非這些我國的稅款扣減或稅款預扣是照法律所規定的例外，否則吉祥全公司有義務支付該額外支出部分」，顯已約定復耀公司依法需繳納之稅款不應由吉祥全公司負擔。又依系爭協議書第1.k條約定「As of the date hereof, no stamp orother issuance or transfer....except for such incometaxes as may be imposed by the government of the ROC
on the income of the Manager in connection with」，意即「至簽約日止，復耀公司或其代表人無須支付中華民國政府科課之稅捐、關稅、移轉稅、或其他稅款，除了復耀公司因下列所得遭中華民國政府課稅者則必需支付。」、第7.c(x)條約定「As of the date hereof..(except such income taxes as may be imposed by the government of
the ROC or any political subdivision or taxing authority on payment to the Manager, who has a branchoffice in the ROC, such that its net income is subject to the ROC income tax)」，意即「至簽約日止，承銷商或其代表人無須繳納中華民國政府科課之印花稅、稅捐、關稅、移轉稅、或其他稅款，除非是承銷商在國內有分支機構，因為淨利被中華民國政府科課所得稅者則需繳納。」、第7.c(xv)條約定「..except for ROC withholding taxo
n premium or Interest (if any) paid on the bonds or
the dividends paid by the Company and other than the
ROC income tax, if any, on the income of the Manager, or withholding, if any,with respect to any suchincome tax」，意即「至簽約日止，承銷商或其代表人無須繳納中華民國政府科課之印花稅、稅捐、關稅、移轉稅、或其他稅款，除了政府就發行公司給的債券紅利及獎金收入所得的稅除外（如有）。以及除了所得稅除外，係指承銷商關於此類所得所應扣繳之所得稅，或是預扣（如有）。」等約定一再指出原則上承銷商復耀公司無須負擔任何我國政府課扣之稅款，例外除了本身應納之所得稅（income tax），故所得稅並不包括在吉祥公司應補償之範圍內，本院委託之英文鑑定結果有理由矛盾及理由不備之缺失，尚非可採；縱認吉祥公司有補償所得稅款義務，亦僅限於依所得稅法第88、92條等相關規定，由發行公司預扣之稅款部分，本件乃復耀公司事後結算申報衍生之稅款，自不在應受補償範圍內，且復耀公司更需就其承銷報酬數額、所得稅款數額負舉證之責，然就其提出之相關憑證，文義內容顯不相符，均無足為憑，況依吉祥公司所提出適用英國法之專家意見書所示，一旦吉祥公司給付復耀公司按發行ECB總額2%計算之管理費及傭金後，所有認購協議書義務即得認定業經履行而消滅，本件復耀公司之承銷報酬請求權因吉祥公司業已給付而消滅，則復耀公司主張系爭協議書第6.c條之權利當然失其附麗。另依系爭協議書第3.e條、第2.d條、第4.a條、第6.a條之約定，復耀公司有確認認購者身分之義務，而銷售所得由復耀公司代收，並扣除復耀公司之報酬後，始將餘額支付吉祥公司，復耀公司即應代收投資款、查驗資金是否投資者所指之數額、管理資金、計算發行數額並預扣報酬後，再將剩餘金額匯至吉祥公司指定之帳戶，故復耀公司即負有查驗資金之給付義務，然復耀公司卻怠於履行該查驗義務，且未將代收投資款匯入指定之吉祥公司於華南銀行香港分行開立之帳戶內，亦即吉祥公司僅向復耀公司收取發行ECB之投資款美金3,744萬8,000元，並已支付該部分之承銷報酬美金84萬6,405元予復耀公司，復耀公司未履行該資金查驗義務，並使訴外人羅文慧以Cyberlead公司名義虛購美金7,050萬元ECB，而未支付任何款項給復耀公司，並由Cyberlead公司將ECB轉換為吉祥公司股票從集中市場賣出，造成吉祥公司發生財務困難，是因復耀公司之債務不履行，吉祥公司自得按英國普通法行使契約解除權，而以原審民事爭點整理㈠狀送達復耀公司為解除契約之意思表示，系爭協議書自解除時起已為終止，況復耀公司依系爭協議書本應為吉祥公司提供匯款平台、確實查驗資金及確定投資人明細，卻無視可歸責於己之債務不履行，反要求吉祥公司給付承攬報酬，雙方利益顯然失衡，其本件請求即有違誠信等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於吉祥公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，復耀公司在第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。㈣復耀公司之上訴駁回。
三、經查兩造於91年6月4日、92年6月3日簽訂系爭協議書，由復耀公司承銷吉祥公司之ECB，發行總額分別為美金5,000萬元、美金6,000萬元及美金6,000萬元等情，為兩造所不爭執（見原審重訴字卷㈡第11頁），並有系爭協議書可稽（見原審重訴字卷㈠第23-111頁），堪信為真實。
四、復耀公司主張吉祥公司應給付之承銷費用乃不含稅額，如復耀公司須繳納稅額則由吉祥公司另行給付相當於該稅額之金額予復耀公司，而復耀公司因承銷吉祥公司91、92年度ECB所生稅額為728萬5,931元，依系爭議書第6.c條約定，吉祥公司應給付728萬5,931元本息等情，為吉祥公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠復耀公司依爭協議書約定是否有查驗資金之義務？若有，吉祥公司以復耀公司違反該義務，依英國普通法行使解除權有無理由？㈡依系爭協議書，吉祥公司是否應另給付復耀公司依我國稅法核課之稅款？若有，復耀公司得請求之數額若干？爰析述如下：
五、有關復耀公司依爭協議書約定是否有查驗資金之義務，及吉祥公司以復耀公司違反該義務，依英國普通法行使解除權有無理由部分：
㈠吉祥公司抗辯依系爭協議書約定第3.e條、第2.d條、第4.a
條、第6.a條之約定，復耀公司有確認認購者身分之義務，而銷售所得由復耀公司代收，並扣除復耀公司之報酬後，始將餘額支付吉祥公司，復耀公司即應代收投資款、查驗資金是否投資者所指之數額、管理資金、計算發行數額並預扣報酬後，再將剩餘金額匯至吉祥公司指定之帳戶之中（吉祥公司主張各該條項之中譯文見本院卷㈢第47頁、卷㈡第244頁反面），故復耀公司即負有查驗資金之給付義務（見本院卷㈡第244頁反面、第245頁、卷㈢第85頁正、反面），然復耀公司卻怠於履行該查驗義務，且未將代收投資款匯入指定之吉祥公司於華南銀行香港分行開立之帳戶內；又吉祥公司並非主張復耀公司應該查驗投資款之正當性與真實性，而是應該「查驗資金之數額」，其應該「代收」、「管理」資金，「計算報酬並預扣報酬」，然後匯至發行公司之指定帳戶，如此才是承銷商之給付義務云云（見本院卷㈡第244頁反面），並舉其所提出適用英國法之專家意見書及復耀公司法定代理人楊定曄於相關刑事案件之證詞為憑（見本院卷㈢第44-57、90-99頁、卷㈡第69-77頁）。此為復耀公司所否認，並主張其承銷之ECB投資款均已由吉祥公司收取等語。㈡查復耀公司主張承銷吉祥公司91、92年度ECB分別為美金6,0
00萬元（包括確定債券5,000萬元、選擇債券1,000萬元）5,000萬元（包括確定債券3,500萬元、選擇債券1,500萬元）、6,000萬元（包括確定債券4,000萬元、選擇債券2,000萬元），而各該投資款或部分由吉祥公司自行收取，或部分由復耀公司收取後扣除承銷報酬由復耀公司匯款至吉祥公司之帳戶如附表1、2、3所示等情，並提出吉祥公司91年6月5日、91年7月19日、92年6月4日、92年6月13日重大訊息內容公告、吉祥公司於新加坡Rabobank銀行定存確認單、匯款指示、帳戶明細、收款確認書、交換收據為憑（見本院卷㈡第11-18頁、卷㈠第155-161、163-169、171-174頁、原審重訴字卷㈡第100-111、115頁）。吉祥公司固自陳如附表1、2、
3 所示復耀公司收取投資款後匯款予吉祥公司之款項共計美金3,744萬8,000元（即864萬5,125元+2,175萬4,875元+722萬9,000元）為其業已收取之ECB投資款（見本院卷㈡第155頁），惟抗辯如附表1、2、3所示吉祥公司自行收取美金7,050萬元（其計算式為：1,850萬元+1,000萬元+2,700萬元+1,500萬元=7,050萬元，即Cyberlead公司認購吉祥公司91年發行ECB之投資款）及吉祥公司92年度發行ECB之美金6,000萬元，未經復耀公司扣除承銷費用後匯入兩造約定之吉祥公司華南銀行香港分行帳戶，復耀公司就此部分未履行其依系爭協議書應負之資金查驗義務云云。惟查：
１依系爭協議書第4.a條固約定承銷商需將承銷ECB所取得之
投資款匯至發行公司指定之美金帳戶內（見本院卷㈡第244頁反面），惟並未明載該約定帳戶為何。另復耀公司之法定代理人楊定曄以證人身分於偵辦吉祥公司違反證券交易法案件之調查局調查中證稱：「（91年訊碟公司〈即吉祥公司〉海外可轉換公司債第1次發行5,000萬美元，追加1,000萬美元，第2次發行3,500萬美元，追加1,500萬美元，92年發行6,000萬美元投資人繳款的情形？）除了Cyberlead公司之外，其他投資人〈Polaris Securities
〔HK〕Ltd.等公司〉都是將購買ECB的款項，匯款到本公司（即復耀公司）在香港匯豐銀行 (HSBC BANK)的帳戶中，在收齊投資款項之後，再由本公司將該款項整筆匯到訊碟公司所指定的華南銀行香港分行帳戶中，然Cyberlead公司的投資款，並沒有透過上述程序募集，而是由訊碟公司自行向Cyberlead公司收款，訊碟公司只有將在Rabobank銀行的定存單交給本公司，作為訊碟公司有收到Cyberlead公司購買訊碟公司ECB的證明，所以Cyberlead公司的投資並沒有透過本公司。」、「（為何Cyberlead公司購買訊碟公司的ECB，不透過富耀公司〈即復耀公司〉？）我記得當初Cyberlead公司沒有透過本公司的原因，是因為Cyberlead公司認購的金額較大，對於本公司的信用有疑慮，因此他表示會將購買訊碟公司ECB的款項直接存入訊碟公司在新加坡的Rabobank銀行的帳戶，再將該存單交給我們確認，以利本公司辦理後續事宜。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢〉93年度他字第6945號偵查卷㈡第335頁反面、本院卷㈢第154頁本院96年度金上重訴字第108號刑事判決理由）。楊定曄固於前開調查時曾稱復耀公司應將承銷ECB所得投資款匯入吉祥公司所指定的華南銀行香港分行帳戶中等語，但楊定曄亦同時稱有關Cyberlead公司購買ECB的投資款，係由吉祥公司自行向Cyberlead公司收款，吉祥公司並將在Rabobank銀行的定存單交給復耀公司作為吉祥公司有收到Cyberlead公司購買吉祥公司ECB的證明等語，亦即依楊定曄之證述Cyberlead公司直接將投資款匯入吉祥公司於Rabobank銀行之帳戶內，並經吉祥公司確認收到該款項；又楊定曄於臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）93年度金重訴字第5號刑事案件96年3月29日審理時亦僅證稱：一般承銷情形，只要投資者將錢匯入復耀公司或復耀公司之帳戶，再由復耀公司將這些投資款匯予吉祥公司等語（見本院卷㈢第69-77頁），並未證稱復耀公司應將投資款匯入吉祥公司華南銀行香港分行帳戶內始符合兩造約定。是吉祥公司並未能舉證依系爭協議書或兩造之約定，復耀公司有將承銷本件ECB所得投資款應匯入吉祥公司於華南銀行香港分行帳戶之義務，而吉祥公司既自陳如附表3所示之美金5,866萬6,090元已匯入於新加坡Rabobank銀行吉祥公司名義之帳戶內（見本院卷㈡第155頁，並有復耀公司所提出如本院卷㈠第171-174頁之匯款指示、收款確認書、帳戶明細等為憑），且吉祥公司亦已收取Cyberlead公司購買本件ECB之投資款美金7,050萬元，如後所述，則復耀公司即已依系爭協議書之約定履行將承銷本件ECB之投資款交予吉祥公司之義務。吉祥公司抗辯復耀公司未將如附表1、2、3所示吉祥公司自行收取美金7,050萬元（即Cyberlead公司認購吉祥公司91年發行ECB之投資款），及吉祥公司92年度發行ECB之美金6,000萬元經扣除承銷費用後匯入兩造約定之吉祥公司華南銀行香港分行帳戶，違反系爭協議書之義務，自不足取。至吉祥公司另抗辯復耀公司稱其將承銷92年發行ECB投資款美金5,866萬6,090元所匯入之吉祥公司於Rabobank銀行所開立之帳戶為前法定代理人呂學仁私下所開立，非伊所能掌控云云（見本院卷㈢第18頁反面），縱然屬實，亦為吉祥公司法定代理人即董事長呂學仁個人是否違反與吉祥公司間董事委任契約之問題，尚難援此為復耀公司違約之依據，自不足為吉祥公司有利之認定。
２又吉祥公司於發行本件ECB時之法定代理人呂學仁於檢察
官偵辦吉祥公司違反證券交易法案件於調查局調查及檢察官偵訊時稱：吉祥公司於91、92年間發行本件ECB時，相關資金都順利募集完成等語（見板橋地檢93年度他字第6945號偵查卷㈡第175頁）；另確認刑案扣押物吉祥公司在Rabobank新加坡分行外幣存款帳戶明細分類帳（見板橋地檢93年度他字第6945號偵查卷㈡第183頁）所載吉祥公司分別於91年6月12日，收取91年第1次發行之ECB資金1,850萬美元〈傳票編號：000116〉，91年6月30日收取第2次發行之ECB資金2,700萬美元〈傳票編號：00505〉，91年7月18日收取第1次發行之ECB追加資金1, 000萬美元〈傳票編號：000265〉，91年7月18日收取第2次發行之ECB加追資金1,500萬美元〈傳票編號：000265〉為真正（見板橋地檢93年度他字第6945號偵查卷㈡第176頁正、反面、第224頁正、反面）；並稱吉祥公司均係以在Rabobank新加坡分行帳戶之定存存款對帳單作為Cyberlead公司確已繳納認購款的最好證明等語（見板橋地檢93年度他字第6945號偵查卷㈡第177頁反面、第225頁）；吉祥公司確實有收到Cyberlead公司購買ECB之美金7,050萬元等語（見板檢93年度他字第6945號卷㈣第8頁反面）。即當時代表吉祥公司之法定代理人呂學仁除認為復耀公司承銷由Cyberlead公司認購ECB投資款美金7,050萬業由吉祥公司收受並以在Rabobank新加坡分行帳戶之定存存款作為其收取該款項之證明，亦認吉祥公司所發行之ECB資金均已順利募集完成。又查，證人即吉祥公司前法務經理曾姣如於刑案檢察官偵訊時稱：投資吉祥公司91年發行ECB之認購人支付認購款之流程伊並不清楚，但在認購期滿日當天即91年6月12日（即附表1發行之確定債券美金5,000萬元），伊、呂學仁、喻征天（為吉祥公司前財務部經理）等吉祥公司人員均會會同常在律師事務所的律師林香君、蔡律師（代表吉祥公司）、國際通商法律事務所香港事務所Baker & McKenzie的律師（代表復耀公司）、復耀公司人員在香港碰面，在線上的有收款銀行即華南銀行香港分行、Rabobank新加坡分行及紐約銀行人員，共同確認資金到位後，才簽訂債券發行正式文件等語（見本院卷㈢第201頁反面、第202頁正面，即板橋地檢93年度他字第6945號93年9月23日訊問筆錄）。故身為承銷商之復耀公司，實已業依系爭協議書第4條A項之約定將經其承銷由Cyberlead公司認購ECB之投資款美金7,050萬元交由吉祥公司收取在案。３又系爭協議書第3.e條約定「承銷商表示並同意，除依據
香港公司條例下以日常經營業務為購買或銷售股份及債券之本人或代理人外，承銷商不得在香港提供或出售任何文件、債券。」（見本院卷㈢第47頁），此固為復耀公司確認ECB買受人資格之義務，然因吉祥公司業已確認收取Cyberlead公司之認購款，如前所述，已符合吉祥公司發行ECB募集資金之目的，縱Cyberlead公司未能符合該買受人之資格，亦難認復耀公司違反該約定義務。至系爭協議書第2.d條係約定：「發行公司同意在交付時點（……）付承銷商合併的管理費與保險費與銷售費用，相當於承銷商購買公司債券總資本額的2.2%。」；第4.a條係約定：「承銷商及或其他最初承購人代表依據支付購買價格款項，以官方支票、支票或電匯立即可取得的資金至發行公司指定的美金帳戶中，扣除合併的管理與保險費與銷售費用，……。」；第6.c條係約定:發行公司承諾並同意承銷商應於選購截止日支付其合併的管理與保險費以及銷售費用，相當於其購買選購債券總資本額的2.2%。承銷商有權自收益中扣除上述費用。」（見本院卷㈡第244頁反面吉祥公司對相關條款之譯文），均在表明復耀公司於支付承銷ECB之投資款予吉祥公司時，復耀公司有權自該投資款中先行扣除約定之承銷費用，且吉祥公司亦同意復耀公司扣除之，復耀公司未依前開約定於吉祥公司收受Cyberlead公司交付之投資款時先行扣除其承銷費用，亦僅為復耀公司未依前開約定行使其預扣承銷費用之權利，要難執為復耀公司違反契約之憑據。吉祥公司以其所提出適用英國法之專家意見書抗辯前開系爭協議書第3.e條、第2.d條、第4.a條、第6.a條之約定為復耀公司承銷ECB負有查核買主身分及資金來源之義務，尚不足取。
４吉祥公司再以上市公司發行公司債之目的在於募集資金，
焉有舉債存放於銀行定期存款之理，且吉祥公司為台灣上市公司焉有將募集資金匯至與吉祥公司無地緣關係亦無往來之新加坡銀行，且Rabobank銀行在臺灣博達弊案、訊碟弊案均扮演配合之重要角色，實際上並無真正之融資借貸，復耀公司以Rabobank新加坡分行出具之定存單為Cyberlead公司繳納投資款予吉祥公司之依據，致Cyberlead公司未實際支付而虛偽認購ECB，復耀公司容有疏失云云。
查證人曾姣如於刑案檢察官偵訊時稱：Rabobank新加坡分行於發行本件ECB前為與吉祥公司建立存、放款之往來關係，多次派人前來參觀吉祥公司之生產線、機械設備等語（見本院卷㈢第202頁正、反面，即板橋地檢93年度他字第6945號93年9月23日訊問筆錄），並非吉祥公司所稱其與Rabobank新加坡分行全無往來。次查，依前開呂學仁所述Rabobank新加坡分行之定存單即為Cyberlead公司確已繳納認購款的證明等語，則以前開系爭協議書第4條A項約定內容觀之，身為承銷商之復耀公司實僅需確認吉祥公司業已收到投資款為已足，此並經吉祥公司之法定代理人呂學仁確認，復耀公司依該約定之義務即已履行，至該投資款之收取證明固為Rabobank新加坡分行出具之吉祥公司定存單，乃吉祥公司取得發行ECB所募集資金之處分範疇，縱與發行ECB之目的有違，亦非承銷之復耀公司所能質疑，自不得援此為復耀公司違約之依據。另吉祥公司提出新聞報導1紙（見原審重訴字卷㈡第179-181頁），係行政院金管會針對上市公司財報弊案對相關會計師為處分之報導，該報導並記載金管會查出博達公司與荷蘭合作銀行（Rabobank）新加坡分行勾串，叫銀行拒絕會計師之函證，全部由博達出面回答等語，則Rabobank新加坡分行於博達弊案涉及之程度為何，未見敘明，況且該報導登載之時間為93年12月17日，則復耀公司於91、92間承銷吉祥公司之ECB時是否就Rabobank新加坡分行可能涉及不法能予預見，亦非無疑，是吉祥公司以復耀公司執Rabobank新加坡分行出具之定存單確認Cyberlead公司繳納認購ECB之投資款，容有疏失，自屬無據。縱Cyberlead公司未實際支付ECB認購款美金7,050萬元予吉祥公司，然依前開呂學仁所述吉祥公司既依Rabobank新加坡分行出具之定存單確認已收取Cyberlead之認購款，則該Cyberlead公司未實際支付ECB認購款之事實，在吉祥公司法定代理人呂學仁刻意隱瞞下，實非僅為ECB承銷商之復耀公司可得知悉，吉祥公司援此抗辯復耀公司未查驗此部分資金而有疏失並違反系爭協議書之約定，亦不足取。
５吉祥公司又以行政院金融監督管理委員會金管證一字第09
70007385號函示復耀公司承銷本件ECB有重大缺失；板橋地檢93年度偵字第17465號起訴書亦表示復耀公司受託為吉祥公司發行ECB時，因其重大過失導致吉祥公司事後遭淘空26億元；且板橋地院94年度金字第12號判決理由記載復耀公司與投保中心已達成和解足認復耀公司自認有疏失云云。查：
①依據行政院金融監督管理委員會97年2月26日金管證一
第0000000000號函及所附96年1月24日金管證一字第096000029016號裁處書所示：以富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦公司）未確實督導海外子公司復耀公司（復耀公司更名前為富耀公司）之承銷作業程序，致復耀公司於承銷吉祥公司91年度及92年度之ECB時有重大缺失，核有未依證券商管理規則第2條規定辦理之情形：
⑴配售程序之瑕疵：據開戶資料顯示，認購吉祥公司ECB64%之Cyberlead公司，為國人登記之紙上公司，聯絡人、開戶人、被授權使用該帳戶者，及Cyberlead公司之總經理均為羅文慧即吉祥公司董事田政溫之配偶，復耀公司未為徵信或調查程序，即大量配售予Cyberlead公司，且追加發行部分，已全部配售予Cyberlead公司，致吉祥公司相關人員得以虛偽認購該ECB套取資金，違反行為時「發行人募集與發行海外有價證券處理準則」第7條第1項第8款關係人不得為本次海外轉換公司債之認購人或最終資金來源之規定，惟嗣後富邦公司於補充說明時卻表示已遵照行政院金融監督管理委員會相關規定辦理該次海外可轉換公司債，核有缺失。⑵未督導子公司確實改進承銷作業：復耀公司辦理吉祥公司91年海外可轉換公司債之缺失情事，業經行政院金融監督管理委員會多次函請富邦公司督導復耀公司改進其承銷作業，惟復耀公司於辦理吉祥公司92年海外可轉換公司債時仍有受任程序及取具書面需求單等承銷作業疏失；經管理委員會依據證券交易法第66條第1款之規定對富邦公司予以警告處分等語（見原審重訴字卷㈡第45至48頁）。觀其處分意旨，除該處分係針對關係人交易，核與吉祥公司所抗辯復耀公司未盡「查驗資金」之義務無涉外，且縱使復耀公司承銷本件ECB違反前開主管機關所訂定之規定，惟依當時「發行人募集與發行海外有價證券處理準則」第7條第1項第8款（即97年7月30日修正第9條第1項第9款之規定，見本院卷㈠第186頁）之關係人交易規定，乃行政院金融監督管理委員會得退回發行人募集及發行海外有價證券之申報，係針對發行人所為之規定，發行公司吉祥公司既違反前開規定自行確認關係人Cyberlead公司業已向其繳納投資款並同意由關係人Cyberlead公司認購ECB，如前所述，其尚不得援此自身之不法行為對承銷之復耀公司主張違約，否則吉祥公司行使權利實有違誠信。是前開裁處書尚不得為復耀公司違約憑據。
②依卷附板橋地檢署93年度偵字第17465號起訴書之犯罪
事實（見原審重訴字卷第149-150頁）亦僅載明該案被告呂學仁、田政溫、喻征天、羅文慧等4人以所掌控之Cyberlead公司未按一般程序認購ECB，逕由吉祥公司通知復耀公司有關Cyberlead公司認購款項已定存於Rabobank銀行，以規避復耀公司查驗資金之機會，並隱匿Cyberlead公司未實際繳納ECB款項之事實等語，並未言明復耀公司履行系爭協議書有何疏失；而吉祥公司未能舉證證明兩造曾約定復耀公司應將承銷ECB所得投資款匯入指定帳戶，且吉祥公司當時之法定代理人呂學仁亦已確認Cyberlead公司業已支付所認購ECB之投資款予吉祥公司，復耀公司並未違反系爭協議書之承銷義務等情，均如前所述；況且該起訴書中之被告羅文慧經板橋地院93年度金重訴字第5號刑事判決無罪，其判決理由亦記載「顯見訊碟公司竟特別就特定認購人即Ｃyberlead公司之繳款程序，要求承銷商香港富耀證券做迥異於其他認購人之處理，導致Ｃyberlead公司究竟有無如數繳納認購款，負責承銷訊碟公司ECB並收取認購款之香港富耀證券根本無從加以查驗」、「其（指吉祥公司）又何須特別就特定認購人即Ｃyberlead公司之繳款程序，要求承銷商香港富耀證券做迥異於其於認購人之處理，導致香港富耀證券對Ｃyberlead公司究竟有無如數繳納認購款，根本無從查驗！」等語（見原審重訴字卷㈠第
182、183頁），是該刑事判決亦認定復耀公司根本無從查驗Ｃyberlead公司有無如數繳納認購款，自難認復耀公司有履約有何疏失之情形，是吉祥公司以前開起訴書犯罪事實之記載，主張復耀公司履行系爭協議書容有過失，自不足取。
③板橋地院94年度金字第12號民事判決理由雖記載復耀公
司與投保中心已達成和解（見原審重訴字卷㈡第28頁），然復耀公司主張因該案金額龐大，勢必於台灣地區纏訟多年，其又為香港公司，應訴多有不便，故選擇和解避免鉅額訴訟費用之支出等語。茲因前開民事判決並未記載復耀公司和解之原由，且當事人和解原因眾多，自難僅以復耀公司曾為和解即可認其自認履行系爭協議書有過失，吉祥公司援此所為之抗辯，亦不足取。
㈢綜上，復耀公司承銷吉祥公司如附表1、2、3所示之91、92
年度ECB之美金6,000萬元、5,000萬元、6,000萬元之投資款，或部分由吉祥公司自行收取，或部分由復耀公司收取後扣除承銷報酬由復耀公司匯款至吉祥公司之帳戶，其中Cyberlead公司認購ECB之投資款美金7,050萬元部分並經吉祥公司當時之法定代理人呂學仁向復耀公司確認收款在案，縱Cyberlead公司未繳納，亦非復耀公司所得查悉，是復耀公司並未違反系爭協議書之約定，吉祥公司抗辯復耀公司未查核ECB買方身分及查驗資金來源違反系爭協議書，自屬無據。
。又復耀公司既未違反系爭協議書之約定，則吉祥公司是否依系爭協議書約定之準據法英國法合法解除系爭協議書，即無再予論究之必要，併予敘明。
六、有關吉祥公司依系爭協議書是否應另給付復耀公司依我國稅法核課之稅款；若有，復耀公司得請求之數額若干部分：
㈠復耀公司主張依系爭協議書第6.c條約定，吉祥公司應支付
其遭扣繳之營業所得稅款等情，然為吉祥公司所否認，抗辯依系爭協議書第6.c條、第1.k條、第7.c(x)條、第7.c(xv)等條之約定一再指出原則上復耀公司無須負擔任何我國政府課扣之稅款，例外除了本身應納之所得稅（income tax），故所得稅並不包括在吉祥公司應補償之範圍內云云（見本院卷㈡第241頁反面）。
㈡系爭協議書係以英文撰寫並於第15條約定以英國法律解釋及
規範（見原審重訴字卷㈡第23-111、133、136、138頁），是兩造爭執涉及系爭協議書契約條款文義之解釋，即應以一般對於英美法制理解為基準，以探求契約訂立時當事人之真意。而依英美契約法，「陳述」描述的是「促使他方訂約之事實」(statement of fact made to induce another toenter into a agreement)，如果締約之一方有惡意為不實陳述的情形，則對造可以解除契約。違反「陳述」條款之法律效果為解除契約，可以達到解消契約效力之目的。英美式契約多由當事人於契約中詳盡列出各項陳述事實，其目的在於:如於合約中明文約定締約的原因事實，將來如須舉證「何項事實為締約原因」?就不致很困難。從而如締約一方做出不實陳述時，他方當事人即可解除契約。其次，英美契約中的「擔保事項」(warranties)構成契約之一部分，為不實擔保的一方應負違約責任。為避免爭議發生，並且降低契約的不確定性，實務上當事人除了在契約中明文臚列承諾擔保之事項外，亦一併列出不擬擔保之事項，以將之排除於擔保範圍之外（見本院卷㈡第174-175頁，王文宇教授於98年8月17日出具之鑑定意見）。
㈢查系爭協議書第1條之前言約定「The Company represents
and warrants to, and agrees and undertakes with,theManager subject to the contents of the schedule ofexceptions (the〝Schedule of Exceptions〞)enclosed
as Schedule 2 hereto, that:」（見原審重訴字卷㈠第23頁）（吉祥公司向承銷商及其他初始購買者，陳述與擔保……以下事項），第7條前言約定「The obligations of theManager shall be subject to the condition that allrepresentations and warranties and other statements
of the Company herein are,at and as of the FirmClosing Date (and the Optional Closig Date, if theOption is exercised), true and correct, the conditio
n that the Company shall have performed all of itsobli gations hereunder to be performed, and the satisfac tion of the following additional conditions on
the Firm Closing Date (and the Optional Closing Date,if the Option is exercised):」（見原審重訴字卷㈠第39頁），兩者相互呼應，於前言中表明承銷商與初始購買者之義務係依據一項前提要件，即系爭協議書所列出之「陳述」與「擔保」均屬正確無誤。而系爭協議書第1.k條、第7.c(x)條、第7.c(xv)等條前段即為吉祥公司擔保之事項，但這些條款後面隨即明文列出不予擔保之事項。這些不予擔保之約款包括：第1.k條第4行"except for such income taxe
s as may be imposed by the governmentof the ROC on
the income of the Manager……；第7.c(x)條第7行(excep
t such income taxes as maybe imposed by the governme
nt of the ROC……)；以及第7(c)(xv)條第5行"except for
ROC witholding tax on premium or interest（if any）paid on the Bonds……"（見原審重訴字卷㈠第28、43、44頁）。換言之，上述條款前段列出吉祥公司承諾擔保某些事項，但於後段隨即表明那些事項為不予擔保之事項，以釐清責任。從第1.k條、第7.c (x)條、第7.c(xv)條之約定來看，吉祥公司表明其陳述事項中並不擔保中華民國政府不會向上訴人課徵所得稅。是系爭協議書第1條（包括1.k)與第7條（包括7.c(x)及7.c( xv)）均係規範吉祥公司「陳述」與「擔保」範圍之內容，不涉及吉祥公司是否應補償復耀公司應納稅賦之範圍；至於復耀公司能否向吉祥公司請求補償所得稅，則應視系爭協議書第6. c條之約款而定。亦即系爭協議書第1條前言明確指出，契約當事人對於整體契約之一般性承諾之約定，並依據第1.k條包括有免除承銷商稅賦負擔規定，第7條又重申此點。從第1.k條、第7.c(x)條、第7.c(xv)等約款之目的來看，吉祥公司希冀表明不擔保「中華民國政府不會向上訴人課徵所得稅」之事項，從而即使日後政府向復耀公司課徵所得稅，並不構成吉祥公司之違約責任。是系爭協議書第1條（包括1.k）與第7條（包括7.c(x)及7.c(xv)）係規範吉祥公司擔保範圍之內容，不涉及吉祥公司是否應補償復耀公司應納稅賦之範圍。至於復耀公司繳納所得稅後能否向吉祥公司請求補償，則應視本合約第6.c條之約定。而國立臺灣大學法律學院王文宇教授就系爭協議書第1條（包括1.k)與第7條（包括7c(x )及7.c(xv)）及第6.c條之契約解釋亦同此認定，有王文宇教授於98年8月17日出具之鑑定意見為憑（見本院卷㈡第173 -180頁）。吉祥公司未綜觀系爭協議書第1條、第7條前言即載明各該條文係吉祥公司所為事實之陳述及擔保事項之約定，片斷解釋第1.k 條、第7.c(x)條、第7.c(xv)等條文後段吉祥公司不予擔保之約定為復耀公司應自行支付稅賦之依據，並持以抗辯復耀公司本身應納應納之所得稅（income tax）不在吉祥公司應補償之範圍內云云，自不足取。
㈣又查系爭協議書第6.c條約定：「All payments by the Com
pany under this Agreement shall be paid without set-
off or counterclaim and free clear of and withoutdeduction or withholding for or on account of anytaxes,levies,imposts,duties,fees,assessments orother charges of whatever nature, imposed by ROC, or
by any department, agency or other political subdivision or taxing authority thereof, and all interest,penalties a similar liabilities with respect thereof,whether in respect of income,capital gain,orotherwise("ROC Taxes〞),unless deduction or withhold
ing of such ROC Taxes is required by law in whichcase the Company shall pay such additional amounts
as may be necessary to ensure that the payeereceives the full amount due as if no such deduction
or withholding bad been made.（見原審重訴字卷㈠第39頁），意即所有吉祥公司於本協議書下所付之款項，不得有抵銷或反訴之情形，亦需免於任何中華民國或其部門、機關、政府機構、或稅務當局所加諸之稅捐、關稅、費用、課稅或其他支出，不論該等稅捐名目之性質為何，吉祥公司亦需使其支付之款項免於該等稅捐名目之扣繳或預扣，及免於因利息、違約金或相類似之責任使其支付款項目減少，不論該支付款項涉及所得、資本利得或其他類型，又依中華民國法律需扣繳或預扣相關稅捐時，吉祥公司應附加的支付該等金額，並確保受款人得收受如同無該等扣繳或預扣稅捐時之可得金額（見本院卷㈡第175-176頁王文宇教授鑑定之譯文）。即系爭協議書第6.c條於前段除約定吉祥公司所為支付應使復耀公司免於相關稅捐、費用之支出外，並於後段再行約定如復耀公司依我國法令需扣繳或預扣相關稅捐時，吉祥公司即應另行支付該扣繳或預扣之稅捐，使復耀公司依系爭協議書原所收受之款項數額不受影響。然吉祥公司僅擷取系爭協議書第6.c條後段之「unless deduction or withholding
of such ROC Taxes is required by law in which case」，並片面解讀該段文字所無之如該稅捐為中華民國法律例外課徵者吉祥公司始有補償之義務，並持以抗辯復耀公司所請求者為其原應負擔而非例外之所得稅非兩造約定吉祥公司應補償之範圍云云，實不足取。復耀公司依系爭協議書第6.c條約定請求吉祥公司給付其因收取本件ECB承銷報酬經中華民國政府課徵所得稅之稅額，自屬有據。
㈤吉祥公司復以王文宇教授鑑定系爭協議書第7(c)(xv)條後段
約定之中文文義為「中華民國對承銷商依法課徵之所得稅或就源扣繳義務(Withholding tax)，是存在於上對承銷商依法課徵之所得稅上者，吉祥公司得預先扣除。」等語（見本院卷㈡第177頁），即吉祥公司於給付約定報酬時，得依所得稅法第88、92條相關規定，扣除稅款後支付，參諸前開系爭協議書第6.c條後段之約定，即復耀公司無庸支付稅款，僅於例外依所得稅法第88、92條相關規定預扣所得款時應由吉祥公司補償予復耀公司，而本件復耀公司所請求者為其依所得稅法第5條規定按年度申報之所得稅，非在系爭協議書約定吉祥公司應予補償範圍云云。按所得稅之繳納，基本上是採申報制，而且是以一個課稅年度為基準，第1年之所得，要到第2年結算申報時，政府才有稅收，這是一種落後徵繳制，有諸多流弊。因此乃有就源扣繳（Withholding）及暫繳（Estimated Tax）制度之產生。所謂就源扣繳乃於所得發生時，責成所得之給付人於所得發生之處所，將納稅義務人應納之所得稅預先扣下，於一定之時間內向國庫繳交。就源扣繳及暫繳對中華民國境內居住之個人及在中華民國境內有固定營業處所之營利事業言，僅為暫時性之納稅，因中華民國境內居住之個人或在我國境內有固定營業場所之營利事業，其於年度終了後仍須辦理所得稅之結算申報。在辦理結算申報時，扣繳之稅款可用以抵繳結算之應納稅款，如扣繳或暫繳稅額大於結算申報之應納稅額，尚可獲退稅。但非中華民國境內居住之個人及在我國境內無固定營業場所之營利事業，因無暫繳，僅有就源扣繳，且無須辦結算申報，故就源扣繳之稅款即為其最後之稅負（見本院卷㈡第236頁王建煊編著之租稅法）。可知就源扣繳僅為國家徵收所得稅時為預先徵繳之方式，於最後結算納稅義務人總收入時計算應納所得稅時再扣除前已就源扣繳之數額，是吉祥公司抗辯兩造約定其僅就於支付本件ECB承銷報酬時就源扣繳之稅額負補償義務，顯然不符前開系爭協議書第6.c條之有關復耀公司取得之款項不因稅捐或其他名目而減少之約定，而有違當事人刻意釐清稅賦負擔之立約目的。況且復耀公司主張我國所得稅法第3條第3項規定：「營利事業之總機構在中華民國境外，而有中華民國來源所得者，應就其中華民國之營利事業所得，依本法規定課徵營利事業所得稅」。以往國外承銷商因承銷國內公司發行海外公司債所收取之承銷費，向來被認為非屬中華民國來源所得，因此國外承銷商並未向我國繳納所得稅。惟財政部於93年5月8日做成台財稅字第0930451691號函，認定國內發行公司募集與與發行海外有價證券，給付國外主辦承銷商或存託機構之承銷費或手續費支出(包括以「國外承銷商將受託募集之資金扣除承銷費或手續費支出，再以淨額匯回國內發行公司」之方式為給付)，仍屬該承銷商之中華民國所得來源，故國內發行公司應對該款項繳納及申報扣繳憑單，我國就國外承銷商此部分所得亦得課稅，復耀公司事後即於94年2月25日由其國內營業代理人富邦公司依據前開財政部函文為包括本件ECB海外承銷費用之營利事業所得結算申報等情，亦有復耀公司所提出財政部於93年5月8日台財稅字第0930451691號函、安侯建業會計師事務所94年2月25日安建（九四）稅（一）字第00164D號函可憑（見本院卷㈠第158-159頁、原審重訴字卷㈠第189-192頁），互核相符，可徵復耀公司主張兩造簽訂系爭協議書時就其是否應就本件ECB承銷費用依我國法令課徵所得稅並無定論而未由吉祥公司於給付承銷費用時為就源扣繳，自堪信為真實，參酌本件復耀公司取得本件ECB承銷費用並未經吉祥公司為就源扣繳等情，為兩造所不爭，是兩造自無於系爭協議書約定吉祥公司僅就其於給付承銷費就源扣繳稅額予以補償約定之可能。是吉祥公司抗辯其僅就就源扣繳稅額負補償義務云云，自不足取。又吉祥公司再以因「結算申報」制度乃營利事業「全年度營業總額」，其並涉及暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額等等條件，實務上根本無法認定「全年度稅款中」的多少稅額是源自於「某一筆特定營業所得」而來，故系爭協議書不可能約定補償結算申報之稅額云云；然營利事業各筆所得所應課徵之稅額，並非無法與他筆所得分離計算，此觀諸前開復耀公司所提安侯建業會計師事務所94年2月25日安建（九四）稅（一）字第00164D號函所檢附之一覽表（見原審重訴字卷㈠第191頁）已分列復耀公司各筆海外承銷費用收入及該筆收入之成本，自得據以計算各該筆收入淨額及其應納稅所得稅額，而財政部臺北市國稅局並據以核定復耀公司各該年度之所得額等情，亦有該局100年5月24日財北國稅審一字第1000233603號函所檢附之相關資料可憑（見本院卷㈣第9-17頁），是吉祥公司此部分所為抗辯，亦不足取。
㈥復耀公司主張其承銷如附表1、2、3所示之ECB，其中依發行
如附表1、2所示ECB之系爭協議書第6.a條約定承銷報酬為承銷商所購買債券2.2%（見原審重訴字卷㈠第67-68、38頁，中譯文見同卷第134、131頁），依發行如附表3所示ECB之系爭協議書第6.a條約定承銷報酬為承銷商所購買債券2%（見原審重訴字卷㈠第96-97頁，中譯文見同卷第137頁），是復耀公司承銷如附表1美金6,000萬元ECB之承銷費用為美金132萬元（即美金6,000萬元×2.2%＝美金132萬元）、承銷如附表2美金5,000萬元ECB之承銷費用為美金110萬元（即美金5,000萬元×2.2%＝美金110萬元）、承銷如附表3美金6,000萬元ECB之承銷費用為美金120萬元（即美金6,000萬元×2% ＝美金120萬元），而附表1、2所示發行ECB之承銷費用美金132萬元、110萬元計242萬元，核與吉祥公司不爭執（見本院卷㈡第247頁）由其法定代理人呂學仁和復耀公司法定代理人楊定曄所簽訂之交換交據（見原審重訴字卷㈡第100-111頁）所載發行ECB金額（即美金5,000萬元、1,000萬元、3,500萬元、1,500萬元）與確認收款數額（即美金4,890萬元、978萬元、3,423萬元、1,467萬元）之差額為美金242萬元（即美金5,000萬元＋1,000萬元＋3,500萬元＋1,500萬元－4,890萬元－978萬元－3,423萬元－1,467萬元＝242萬元）相符，亦與附表1、2所示復耀公司承銷ECB所得投資款或匯予吉祥公司，或由吉祥公司逕自向Cyberlead公司收取之數額，再加上吉祥公司於原審所自認支付予復耀公司發行吉祥公司ECB承銷費用1,911萬3,415元（即美金55萬元，見原審重訴字卷㈠第143、卷㈡第12頁，相關證物見原審重訴字卷㈠第146-147頁吉祥公司於原審所提出之會計傳票）大致相符（即依附表1、2所示，吉祥公司自行收取美金1,850萬元、1,000萬元、2,700萬元、1,500萬元加上復耀公司匯款美金864萬5,125元、2,175萬4,875元、722萬9,000元共計1億812萬9,000元〈即美金1,850萬元＋1,000萬元＋2,700萬元＋1,500萬元＋864萬5,125元＋2,175萬4,875元＋722萬9,000元＝1億812萬9,000元〉，減去發行ECB總額美金1億1,000萬元〈即美金6,000萬元＋5,000萬元＝1億1,000萬元〉，吉祥公司仍有ECB投資款美金187萬1,000元〈即1億812萬9,000元－1億1,000萬元＝187萬1,000元〉尚未給付，再加上吉祥公司另行支付之承銷報酬美金55萬元，復耀公司取得之承銷費用為美金242萬1,000元〈即美金187萬1,000元＋55萬元＝242萬1,000元〉），是復耀公司主張其承銷吉祥公司91年如附表1、2所示之ECB取得之收入為美金242萬元，應屬可採。至復耀公司主張其承銷如附表3所示ECB之費用為美金133萬3,910元，無非以如附表3所示該次ECB發行總額與同表復耀公司匯予吉祥公司投資款數額之差額暨吉祥公司法定代理人呂學仁和復耀公司法定代理人楊定曄於92年6月13日所簽訂之交換交據（見原審重訴字卷㈡第115頁）為憑，然該數額與兩造依系爭協議書第6.a約定按發行ECB總額2%計算之數額美金120萬元並不相符，且復耀公司亦自陳因其為吉祥公司代墊一些費用，依系爭協議書約定伊支付發行ECB投資款時可扣除代墊費用及承銷報酬，且代墊費用確實非所得等語（見本院卷㈢第146頁），是復耀公司之匯款差額並非全係承銷費用，自不得援此作為其承銷附表3所示ECB之費用總額，則復耀公司承銷附表3所示ECB之承銷費用依系爭協議書第
6.c條之約定應為美金120萬元，復耀公司逾此數額之主張，自不足取。又吉祥公司空言抗辯復耀公司未就其因承銷附表
1、2、3所示ECB之承銷費用確實數額加以舉證，亦不足取。㈦復耀公司再主張其承銷附表1、2所示ECB另支付香港復華證
券之協辦承銷費用為美金2萬元、另支付金鼎證券協辦承銷費用為美金1萬1,500元，並提出復耀公司於91年6月4日致香港復華證券信函、金鼎證券91年6月5日函可憑（見原審重訴字卷㈡第112、113頁），且為吉祥公司所不爭，是復耀公司承銷吉祥公司91年度ECB之承銷費收入為美金238萬8,500元（即美金242萬元－2萬元－1萬1,500元＝238萬8,500元），又復耀公司承銷91年度ECB銷售折讓為美金51萬8,500元，亦有復耀公司於91年7月18日致吉祥公司函可憑（見原審重訴字卷㈡第114頁），是復耀公司承銷吉祥公司91年度ECB承銷費收入淨額為美金187萬元（即美金238萬8,500元－51萬8,500元＝187萬元），依吉祥公司不爭執（見本院卷㈢第147頁）之中央銀行91年度美金平均匯率34.5752（見原審重訴字卷㈠第192頁）計算，復耀公司承銷附表1、2所示ECB所得淨額為6,465萬5,624元（即美金187萬元×匯率34.5752＝6,465萬5,624元），再依兩造所不爭執該承銷收入所得稅額計算方式為所得淨額按百分之28計算同業利潤後再乘以百分之25稅率再減1萬元等情（見本院卷㈢第147頁），則復耀公司因承銷如附表1、2所示ECB應繳納之所得稅為451萬5,894元（即6,465萬5,624×28%×25%-1萬元＝451萬5,894元〈元以下四捨五入，下同〉）。而復耀公司就前開承銷吉祥公司91年度發行之ECB以承銷費收入總額美金238萬8,500元依前開方式計算並辦理91年度營利事業所得稅結算申報，亦經財政部臺北市國稅局於94年12月核定在案，雖復耀公司曾提起行政救濟，亦經臺北高等行政法院96年度訴字第3968號判決駁回並確定在案等情，亦有財政部臺北市國稅局100年5月24日財北國稅審一字第1000233603號函及所檢附之安侯建業會計師事務所函、復耀公司91年度營利事業所得稅結算申報書、91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書，及財政部臺北市國稅局針對復耀公司91年度營利事業所得稅調整法令及依據說明書、91年度營利事業所得稅結算稅額自動補報繳款書、臺北高等行政法院96年度訴字第3968號判決查詢可憑（見本院卷㈣第9-13、16頁、原審重訴字卷㈠第193頁、原審促字卷第101頁、本院卷㈣第18-25頁），是復耀公司請求吉祥公司給付因其承銷如附表1、2所示ECB遭我國核課91年度營利事業所得稅451萬5,894元，自屬有據。
㈧復耀公司又主張其承銷附表3所示ECB，扣除集團內依移轉訂
價政策分攤之金額美金18萬元，並提出復耀公司於92年6月3日所發之確認函可憑（見原審重訴字卷㈡第116頁），且為吉祥公司所不爭，是復耀公司承銷吉祥公司92年度ECB承銷費收入淨額為美金102萬元（即美金120萬元－18萬元＝102萬元），依吉祥公司不爭執（見本院卷㈢第147頁）之中央銀行92年度美金平均匯率34.4176（見原審重訴字卷㈠第192頁）計算，復耀公司承銷附表3所示ECB所得淨額為3,510萬5,952元（即美金102萬元×匯率34.4176=3,510萬5,952元），再依兩造所不爭執該承銷收入所得稅額計算方式為所得淨額按百分之28計算同業利潤後再乘以百分之25稅率再減1萬元等情（見本院卷㈢第147頁），則復耀公司因承銷如附表3所示ECB應繳納之所得稅為244萬7,417元（即3,510萬5,952元×28%×25%-1萬元＝244萬7,417元）。而復耀公司就前開承銷吉祥公司92年發行ECB以承銷費收入總額美金133萬3,910元依前開方式計算並辦理該公司92年度營利事業所得稅結算申報，亦經財政部臺北市國稅局於94年11月核定在案，復耀公司並未對之提起行政救濟而告確定等情，亦有財政部臺北市國稅局100年5月24日財北國稅審一字第1000233603號函及所檢附之安侯建業會計師事務所函、復耀公司92年度營利事業所得稅結算申報書、92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可憑（見本院卷㈣第9-11、14-15、17頁），是復耀公司請求吉祥公司給付因其承銷如附表3所示ECB遭我國核課之92年度營利事業所得稅244萬7,417元，自屬有據，應予淮許，逾此部分所為請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，復耀公司依據系爭契約第6.c條之約定，得向吉祥公司請求其因承銷如附表1、2、3所示之ECB而經我國課徵之91年度營利事業所得稅451萬5,894元及92年度營利事業所得稅244萬7,417元，共計696萬3,311元（即451萬5,894元＋244萬7,417元＝696萬3,311元），及自支付命令送達翌日（吉祥公司於96年10月8日收受，見原審促字卷第118頁送達證書）即96年10月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決吉祥公司給付132萬7,939元本息，並依據兩造聲請定相當擔保額後為准免假執行之宣告，並無違誤，吉祥公司上訴意旨求予廢棄改判駁回復耀公司此部分之請求，為無理由，應予駁回其上訴。惟原審駁回復耀公司其餘563萬5,372元（即696萬3,311元－132萬7,939元＝563萬5,372元）本息之請求，尚有違誤，復耀公司此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告；至於復耀公司其餘請求給付不應准許部分，原判決為復耀公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，復耀公司此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件復耀公司之上訴為一部有理由、一部無理由，吉祥公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
復耀公司不得上訴。
吉祥公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。