臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第503號上 訴 人 甲00000000.法定代理人 乙○○ 指定送達.訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 楊宛瑜律師
施懷閔律師訴訟代理人 洪大植律師上 訴 人 彭耀華即彭耀華建築師事務所訴訟代理人 李永然律師
張信陽律師李宗瀚律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國97年8月15日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第9號第一審判決均提起上訴，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、關於上訴人即被上訴人甲000000000000（下稱空軍第四九九聯隊）是否具當事人能力？經查：
按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。又「被上訴人（另案之當事人）既有獨立之機關單位名稱，設有代表人，是固定之駐地，以及獨立使用之經費，足認被上訴人應具有當事人能力。至被上訴人是否為國軍預算支用單位，因被上訴人設有主計人員主辦上級所撥付之經費，對於被上訴人已具有之當事人能力無涉。」（最高法院82年度台上字第2964號裁判意旨參照）；再按「本部為執行空軍作戰及建軍備戰需要，得設指揮機構、訓練機構、專業機構、執行機構、支援機構、研究發展機構及部隊；其組織以編組裝備表定之。」、「國軍印信製發之對象如下：一、經核定頒有編制 (組)之機關、學校、部隊。二、幕僚機構，除國防部及所屬機關之第一層單位，得視業務需要呈准製發印信外，其餘概不製發。」國防部空軍司令部組織章程第3條、國軍印信規則第7條亦分別有明文規定。經查，空軍第四九九聯隊有獨立之機關單位名稱、設有駐地、代表人即聯隊長為乙○○（原為汪旋周），且有印信，及可獨立使用經費，此有國防部96年11月23日選返字第0960016662號令及98年2月5日國空人管字第0980001095號令、統一編號編配通知書可考（見原審卷三第117、118頁之令文、本院卷㈡第65頁之令文、第71頁之資料）；又空軍第四九九聯隊既有印信之製發，揆諸前揭國軍印信規則第7條之規定，空軍第四九九聯隊應係有獨立之組織編制之部隊，足認空軍第四九九聯隊為具有當事人能力之非法人團體。
二、空軍第四九九聯隊之法定代理人已由「汪旋周」變更為「乙○○」（見本院卷㈡第65頁之令文），茲經具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第51頁之書狀），經核並無不合，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、空軍第四九九聯隊主張：㈠原審本訴部分：
⒈緣空軍防砲警衛司令部前為辦理老舊營舍改善，於88年
6月17日辦理「國軍老舊營舍改建基金案第一標委託規劃設計監造工程」案（下稱系爭工程），經評選由被上訴人即上訴人彭耀華即彭耀華建築師事務所（下稱彭耀華事務所）承作，雙方於88年6月30日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約），彭耀華事務所於89年7月11日提出細部規劃，於90年5月11日完成細部設計，經國防部空軍總司令部於90年11月22日以遊綸字第9748號令核定。系爭工程之土木工程及水電工程於91年7月5日辦理招標，土木工程部分由昇陽營造有限公司（下稱昇陽公司)以新台幣（下同）3,392萬4,384元得標，水電工程部分由崧宏工程企業有限公司（下稱崧宏公司）以865萬元得標承作，均於91年8月5日開工，預計施工期間分別為270個工作天、15個工作天（自土木工程完工後起算），至92年底前即可全數完工。嗣空軍防砲警衛令部將系爭工程之權責移交空軍第四九九聯隊辦理，經彭耀華事務所同意後，三方於91年7月29日增訂國軍老舊營舍改建基金案第一標委託規劃監造工程（防警部砲二０六營部新建工程）附約（下稱系爭工程附約），空軍防砲警衛司令部將系爭工程契約之一切權利義務移由空軍第四九九聯隊承受。
⒉又系爭工程於91年8月5日開工後，經承造人昇陽公司整
地後發現，若依原契約基礎設計施作於現地，依現地地質情況，實有安全之虞，空軍第四九九聯隊乃於91年8月30日函請彭耀華事務所釋疑，經彭耀華事務所於91年9月16日以華師字第910916號函覆稱原設計經結構技師確認已屬安全，惟仍應作地基調查。嗣於91年10月8日由空軍第四九九聯隊邀集彭耀華事務所及昇陽公司研討，由昇陽公司執行現地載重試驗後，於91年10月12日將現地載重試驗數據函送彭耀華事務所，彭耀華事務所於91年10月30日函覆基礎無誤，原設計之版基及新設計之筏基均得參酌採用。空軍第四九九聯隊遂於91年11月12日函請昇陽公司進場施作，昇陽公司於91年11月28日進場施作，91年12 月9日完成基礎鋼筋組立，並依規定向新竹市政府申報建築工程基礎勘驗，經新竹市政府工務局於91年12月16日派員勘驗，結果雖與圖說規定相符，惟因彭耀華事務所未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，致該次勘驗無從通過，基礎工程即無法進行後續灌漿暨其他施工項目，系爭工程因而告停工。
⒊彭耀華事務所對於基礎工程施工期間，實際地層狀況有
基礎安全性不足之虞時，應由承造人、起造人或監造人辦理補充調查作業，並採取適當對策一事，前向內政部營建署函查，經內政部營建署函覆應視其與定作人合意之委託契約辦理。惟彭耀華事務所仍執詞應由昇陽公司提出改善計畫再為施工，空軍第四九九聯隊遂函請彭耀華事務所依系爭工程契約關於委託監造部分之第12條及第19條規定辦理，然未獲置理。縱令彭耀華事務所對於地基補充調查作業是否屬彭耀華事務所之契約義務有所爭議，惟依系爭工程契約第27條爭議處理之約定：彭耀華事務所於調處、仲裁或訴訟等爭議處理程序期間，仍需依照空軍第四九九聯隊之指示，繼續執行契約內之相關工作。彭耀華事務所於上開爭議產生後即未繼續履行其契約義務，經空軍第四九九聯隊函請彭耀華事務所依契約委託監造部分第12條及19條約定辦理，亦未獲彭耀華事務所依空軍第四九九聯隊之指示辦理後續監造事宜或先行為地基補充調查作業，卻放任系爭工程進度延宕，自難謂彭耀華事務所已履行契約義務。
⒋彭耀華事務所負責系爭工程之規劃、設計及監造等工作
，就系爭工程之基礎疑義問題久懸而未決乙事，遲遲未提出具體解決方案，使得系爭工程無從繼續進行，空軍第四九九聯隊於92年9月26日以武籌字第0000000095號函通知彭耀華事務所解除系爭工程契約，系爭工程契約於函到3日起即行失效。系爭工程因上開延宕，致空軍第四九九聯隊不得不撤銷原建造執照並辦理變更設計、免用建照申請等，系爭工程因此延滯約20個月之久，遲至93年3月間始復工。惟復工後遭逢國內建材價格大幅飆漲，承造人昇陽公司、崧宏公司遂於93年間分別依工程合約第5條之約定提出追加物價調整款計381萬0,070元、119萬2,028元，經空軍第四九九聯隊查核無誤。又由於系爭工程停工過久，工地雜草蔓生，鋼筋鏽蝕而須重新整地、鋼筋除鏽等，經辦理採購程序，由昇陽公司以86萬元決標，上開款項之支出均屬彭耀華事務所不履行系爭工程契約之義務所造成之損害。
⒌空軍第四九九聯隊起訴請求之依據：
①按系爭爭工程契約第14條第1項、第16條第1項分別約
定「乙方（指彭耀華事務所，下同）所派遣之工作人員，應…，並按工程契約圖說及應遵循之甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）工務規定程序，盡善良管理人之職責，在甲方核定之承包商契約工期內配合工作進度，執行工程監造事宜。」、「乙方同意對本工程應辦事項，如有延誤或過失應照下列規定辦理。一、乙方承辦本工程規劃設計等事務，如無正當理由而超過約定期限完成者每逾期一日按單項規劃設計酬金總額扣除千分之一懲罰性違約金，甲方得由未付酬金內扣除，最多以乙方規劃設計酬金百分之二十為限。」故彭耀華事務所應配合工程進度進行監造作業，然彭耀華事務所自昇陽公司復工，經通知彭耀華事務所於91年12月16日於工地現場會同新竹市政府工務局辦理建築工程放樣勘驗，彭耀華事務所拒未到場，致工程無從繼續施作，是彭耀華事務所顯然未依系爭工程契約第14條約定履行其給付義務，依民法第229條第1項規定應負遲延責任，亦屬民法第227條不完全給付之態樣。彭耀華事務所自91年12月16日起即未履行契約義務，至92年9月26日空軍第四九九聯隊以武籌字第0000000095號函通知彭耀華事務所解除（應為終止之意）契約止，仍未配合遵期履約，彭耀華事務所遲延履行監造義務之期間至少達9個月之久，已超過約定完成期間達200日以上，揆諸前揭契約第16條第1項約定，即應依原工程總價計算之監造公費扣罰百分之20之懲罰性違約金。
②倘認兩造間之契約關係為承攬關係，彭耀華事務所拒
絕配合監造作業，迄至空軍第四九九聯隊函告解除契約之期間長達9個月之久，顯已超出一般工程施作之合理可預期之遲延狀態，空軍第四九九聯隊不得已乃撤銷原建照，並辦理變更設計、免用建照申請等，已無再由彭耀華事務所進行監造作業之可能、必要或實益，依民法第502條第1項規定，空軍第四九九聯隊自得請求因不履行或遲延之損害賠償。又倘認兩造間之契約關係為委任契約關係，彭耀華事務所未依空軍第四九九聯隊指示於91年12月16日於工地現場會同新竹市政府工務局辦理建築工程放樣勘驗，嗣後亦遲不派員於工地進行監造作業，顯有違空軍第四九九聯隊之指示及彭耀華事務所辦理本件應盡之善良管理人注意義務，依民法第535條、第544條規定，自應對空軍第四九九聯隊負損害賠償之責。準此，彭耀華事務所既未依約履行，空軍第四九九聯隊自得依兩造間契約或民法關於給付遲延、不完全給付等規定，請求彭耀華事務所損害賠償暨契約所定懲罰性違約金之給付。
⒍空軍第四九九聯隊請求給付之範圍及計算：
①依系爭工程契約第16條第1項約定請求懲罰性違約金：
查彭耀華事務所遲延履行監造義務之期間至少已9個月（超過約定完成期間達200日）以上，依系爭工程契約第16條第1項約定，應依原工程總價計算之監造公費扣罰20％之懲罰性違約金。系爭工程決標時之工程總價為4,257萬4,384元（計算式為：土木工程部分3,392萬4,384元＋水電工程部分865萬元），依系爭工程契約第17條約定「議定公費計算方式：工程總價在五百萬元以下者，服務公費百分率為6.8％，超過五百萬元至二千五百萬元部分，服務公費百分率為
5.8％，超過二千五百萬元至一億元部分，服務公費百分率則為4.8％」、「支領公費時按規劃10％、設計45％、監造45％之百分比，並依付款辦法規定辦理（即服務公費其中10％為規劃公費、45％為設計公費、45％為監造公費）。」系爭工程監造公費應為105萬4,606.5元【計算式為：｛500萬元×6.8％+（2,500萬元－500萬元）×5.8％＋（4,257萬4,384－2,500萬元）×4.8％｝×45％=105萬4,606.5元】，因彭耀華事務所拒不履行監造義務之違約金，依監造公費全額20％計算為21萬0,921元（計算式為：105萬4,606.5×20％＝21萬0,921元）。
②未履行契約義務所應負之損害賠償責任：系爭工程因
彭耀華事務所遲未配合監造工作，致工程停工，依民法第231條第1項、第231條第2項前段規定，就其衍生之損害，除可歸責於彭耀華事務所所生者外，另因原物料大漲而生之損害，均應由彭耀華事務所負損害賠償責任。本件因彭耀華事務所拒不配合進行監造作業，致工程停工達20個月之久，履約期間辦理2次變更設計，致衍生既有施作及進場部分鋼筋因鏽蝕而須進行除鏽工程共86萬元。又本件復工之際，適逢建材物料價格飛漲，建築工程費用較簽約、開工之91年相去甚遠，致昇陽公司及崧宏公司分別依工程合約第5條之約定提出追加物價調整款計381萬0,070元及119萬2,028元。上開各項，空軍第四九九聯隊得請求賠償。故空軍第四九九聯隊得請求之損害賠償，合計為586萬2,098元（計算式為：86萬元+381萬0,070+119萬2,028元＝586萬2,098元）。
㈡空軍第四九九聯隊就彭耀華事務所於原審反訴部分，則辯以：
⒈地質補充調查應屬彭耀華事務所依契約所負之義務，空
軍第四九九聯隊無庸另行支出費用委託彭耀華事務所進行：
彭耀華事務所並未履行任何監造工作，其主張工作完成得請求酬金云云，自屬無據。彭耀華事務所前就地基補充調查作業應由何者負責一事，向內政部營建署函查，內政部營建署函覆載明：「……至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理。」又參以系爭工程契約第2條第1項約定，彭耀華事務所就細部規劃部分之工作內容包括：「依據甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）提供資料（基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查 (含周邊道路詳細高程並提出測量成果圖、排水系統）測量及細部地質鑽探等工作，並擬訂細部規劃要點包括設計標準、配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖及規劃說明、施工進度及提出初步概算及施工預算說明書等並經甲方審定（測量及細部地質鑽探費用含服務費內，不另行給付）。」是依系爭工程契約第2條第1項約定，地質補充調查應屬彭耀華事務所依契約所負之義務，空軍第四九九聯隊無庸另行支出費用。
⒉系爭工程因基礎問題懸而未決，致工程進度延宕而無從繼續施作，確因可歸責於彭耀華事務所之事由：
①昇陽公司申請基礎勘驗鋼筋乃建築工程初期之基礎勘
驗，與地基補充調查作業無涉，彭耀華事務所竟以基礎問題懸而未決為由，而拒絕於基礎勘驗鋼筋申報時到場，洵無理由。
②系爭工程基礎問題發生後，彭耀華事務所先提出應有
地基調查之必要，關於基礎問題懸而不決情況下，既不依約進行調查，復無提出具體可行之建議方案，造成工期延宕而無從繼續施作，顯屬可歸責於彭耀華事務所之事由所致。
⒊彭耀華事務所並無履行任何監造工作，自不得請求給付監造報酬：
系爭工程契約所定報酬係存在於彭耀華事務所辦理監造工作提供勞務之對價關係，必有監造工作之進行（即勞務之提供）始有報酬之給付義務。空軍第四九九聯隊前於91年12月10日以（91）仁義表字第166號書函請彭耀華事務所會同辦理第一期監造事務驗收事宜，彭耀華事務所雖於當日到場，然驗收結果卻與契約不符，是以於驗收合格前，空軍第四九九聯隊尚無給付第1期監造報酬之義務。且觀諸系爭工程契約第15條所定付款辦法第1項約定，各期之監造費係以總工程計價進度為據；本件因彭耀華事務所遲不能就系爭工程基礎問題提出具體解決方案，致工程進度延宕而無從繼續施作，迄至空軍第四九九聯隊解除系爭工程契約時（即92年9月26日），工程猶未能正常施作，依系爭工程契約之約定，殊難認空軍第四九九聯隊有何給付義務。又縱認彭耀華事務所已開始履行監造義務，惟其所履行之部分亦未達得請求任何監造報酬之程度，是以彭耀華事務所請求支付監造報酬，實屬無據。
⒋本件縱有工程展期之情形，彭耀華事務所請求按日計算該展期部分之酬金亦屬無理由：
①系爭工程超出原訂工期169日，超出之原因均係彭耀
華事務所未配合辦理地基調查工作，復無法有效解決基礎問題，甚且於新竹縣政府91年12月16日派員到現場勘驗時亦未配合派員所致，係可歸責於彭耀華事務所之事由。依系爭工程契約15條第2項約定，空軍第四九九聯隊應無就此展期期間為任何報酬給付之義務。
②又依系爭工程契約所載，展期部分之服務費係「應由
甲、乙雙方協議之。」惟兩造並未達成任何協議內容，彭耀華事務所自行按一己之標準為本件請求，殊難認係合理。
⒌空軍第四九九聯隊已合法解除系爭工程契約，系爭工程
契約既不存在，監造報酬自無從發生，彭耀華事務所請求給付報酬實屬無據：
①系爭工程於工程前期即因可歸責於彭耀華事務所之事
由造成工程無法繼續施作，且彭耀華事務所所履行之部分尚未達系爭工程契約第15條約定可請求報酬之程度，彭耀華事務所既未履行系爭工程契約關於委託監造之義務，空軍第四九九聯隊自得依系爭工程契約第7條第2項約定及民法第255條規定，於92年9月26日以武籌字第0000000095號函通知解除契約。嗣後系爭工程再行復工並於94年5月間完工，是以系爭工程契約既已於完工前終止，監造報酬自無從依工程結算總額請求。
②退步言之，縱認彭耀華事務所就依系爭工程契約應履
行建築工程基礎勘驗之申報義務，不屬非於一定時期為給付不能達其契約之目的，惟空軍第四九九聯隊前曾於92年3月7日函請彭耀華事務所依約辦理亦未獲置理，依民法第254條規定，空軍第四九九聯隊亦得解約。
③如認空軍第四九九聯隊不得解除系爭契約，惟空軍第
四九九聯隊以武籌字第0000000095號函知彭耀華事務所解除契約，真意係在使原有契約之效力解消，縱誤用「解除契約」之字句，非不得評價為「終止契約」之意，亦應發生終止契約之效力。
⒍彭耀華事務所請求損害賠償亦屬無據：
①查彭耀華事務所雖主張係因空軍第四九九聯隊終止系
爭工程契約而受損害，惟彭耀華事務所得請求之損害賠償自應以因終止而生者為限，彭耀華事務所以原先可受之報酬以為請求之依據，於民法第549條規定實有未合。
②又彭耀華事務所所請求之監造公費係依結算之工程總
價計算，本件決標時之工程總價4,257萬4,384元，即土木工程部分3,392萬4,384元、水電工程部分865萬元，依系爭工程契約第17條之約定計算，應為105萬4,606.5元【｛500萬元×6.8％+（2,500萬元－500萬元）×5.8％+（4,257萬4,384元－2,500萬元）×4.8％｝×45％）＝105萬4,606.5元），而非彭耀華事務所所稱之118萬0,791元，是以彭耀華事務所所主張之每日服務公費，其計算基礎亦屬有誤。又姑且不論展期部分之服務費並未由兩造協議，彭耀華事務所所計算之展期期間、以結算後之工程總價計算之每日服務公費，顯與上開約定有違，從而其所請求給付之酬金應屬無理由。
⒎成功大學土木工程學系之鑑定報告內容，其補充鑑定事
項㈢未全盤審酌相關事證，而僅係單純計算監造費數額，自無從據此逕認該監造費數額即為彭耀華事務所得請求之金額。
⒏彭耀華事務所於95年7月18日在原審提起本件反訴，係
請求自91年7月18日至92年9月30日之監造報酬，該監造報酬屬承攬人之報酬，依民法第127條第7款規定，請求權時效為2年。如認彭耀華事務所得請求給付監造報酬，該監造報酬請求權於92年9月30日空軍第四九九聯隊終止系爭工程契約時即得向空軍第四九九聯隊請求，嗣彭耀華事務所雖曾提付仲裁請求該監造報酬（雙方對爭議處理，依系爭工程契約第27條第3項約定，雙方協調無法解決時，得送請行政院公共工程委員會公共工程爭議調處委員會調處或採仲裁或訴訟方式處理，雙方同意以桃園地方法院為第一審管轄法院，…），惟經仲裁協會為程序駁回，故該監造報酬請求權之時效並未因彭耀華事務所提付仲裁而中斷，彭耀華事務所於95年7月18日提起本件反訴，距92年9月30日已逾2年時效。另彭耀華事務所於本件訴訟程序中雖追加請求自92年9月30日至94年5月4日止之監造費，惟系爭工程之完工日期為94年5月4日，請求權時效亦應自系爭工程完工時起訴，是以反訴原告於97年6月24日追加該部分之請求，距94年5月4日之完工日期亦已逾2年時效。
則彭耀華事務所提起本件反訴之各項主張均難謂為有理等語，資為抗辯。
㈢綜上，空軍第四九九聯隊得請求之金額即懲罰性違約金加
計未履行契約義務所應負之損害賠償，總計為607萬3,019元（計算式：21萬0,921元＋586萬2,098元＝607萬3,019元）等情，爰依系爭工程契約之約定，求為命彭耀華事務所應給付空軍第四九九聯隊607萬3,019元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月11日（見原審卷一第51頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命彭耀華事務所應給付空軍第四九九聯隊293萬1,049元及自95年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回空軍第四九九聯隊其餘請求，並駁回彭耀華事務所之反訴；兩造就其敗訴部分，分別提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決不利空軍第四九九聯隊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，彭耀華事務所應再給付空軍第四九九聯隊314萬1,970元及自95年1月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、彭耀華事務所則以：㈠關於原審本訴答辯部分：
⒈空軍第四九九聯隊解除契約不合法：
①系爭工程契約共分三大部分：一、規劃設計部分。
二、監造部分。三、共同條款。空軍第四九九聯隊並不否認彭耀華事務所已完成規劃設計，而於進行第二大部分監造部分時，昇陽公司於開挖時發現有回填土，應進行「地質補充調查」及昇陽公司未完成第一階段覆土前之「查驗」，直接進行第二階段查驗，彭耀華事務所因而拒絕到場查驗，空軍第四九九聯隊因此解除契約。又該「地質補充調查」及「查驗」之爭議應屬監造部分爭議，應適用系爭工程契約第二大部分及第三大部分之條款而非第一大部分之條款，惟空軍第四九九聯隊卻主張依系爭工程契約第7條第2項之約定而解除契約，然此條約定係規範第一大部分「規劃設計」之雙方權利義務，且第三部分之共同條款亦無有關「終止」契約之條款約定，是空軍第四九九聯隊依第7條第2項約定主張解除契約，顯然無據。
②空軍第四九九聯隊雖主張依民法第254、255條之規定
解除契約，惟按民法第230條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。
」，查彭耀華事務所依據兩造監造合約及建築法規負有建築師應盡義務及專業判斷之職責，首重為工程安全性，遵守建築法令所規定之監造人責任。因承造人於營造開挖時發現現場有新增回填土，彭耀華事務所得知後至現場確認，並發現現場土壤狀況與先前彭耀華事務所鑽探時之地質狀況不同，因而認有辦理「補充調查」之必要，並以書面多次通知空軍第四九九聯隊及承造人昇陽公司。然空軍第四九九聯隊錯誤以為補充調查屬系爭工程契約第2條第1款之第一大部分委託之範圍，拒絕再給付報酬由彭耀華事務所辦理「地質補充調查」，故系爭工程若有遲延亦非屬可歸責於彭耀華事務所之事由，依法彭耀華事務所自不負遲延責任。
③又依空軍第四九九聯隊與昇陽公司間工程合約之約定
，空軍第四九九聯隊委託監造建築師主辦分段查驗，查驗實施分為四個階段，而91年12月16日工程基礎勘驗係屬第二階段之勘驗，而非第一階段，空軍第四九九聯隊主張基礎勘驗為第一階段之勘驗與事實不符。
因昇陽公司並未完成第一階段覆土前之查驗，包括整地、挖填土、基礎均未完成查驗，故彭耀華事務所自無法直接跳過第一階段之查驗，而進行第二階段之查驗。且彭耀華事務所於92年3月29日以華師字第920329號函敘明「於程序達到基礎鋼筋辦理排驗事宜時，本事務所當配合查驗事項」，足證並非彭耀華事務所不依約履行，而係昇陽公司未完成第一階段之查驗，致工程查驗工作及安全於不顧，彭耀華事務所自難配合空軍第四九九聯隊及昇陽公司要求跳躍第一階段查驗，而直接進入第二階段查驗。
④另依原審委託成功大學土木工程學系之鑑定報告結果
，足證鑽探後工程發包昇陽公司進場開挖，因發現有新回填土石方雜廢物，彭耀華事務所判斷對所設計基礎之安全性有疑慮，確有必要施作補充地質調查，在補充地質調查未完成前，彭耀華事務所拒絕配合到場為工程基礎查驗，係為捍衛建築物安全嚴拒草率施工之立場，而盡監造責任，並無怠忽監造責任。
⒉系爭工程有辦理「地質補充調查」之必要：
①彭耀華事務所於88年6月30日與空軍第四九九聯隊簽
定系爭工程契約，亦於89年2月24日完成細部規劃成果備查，復統工程顧問股份有限公司（下稱復統公司）於89年5月2日前往現場地基，作成鑽探報告書，惟空軍第四九九聯隊營舍計劃迭有變更，工程發包前於90年8月12 日兩造共同前往現場會勘，發現樹木等廢棄物丟棄等，空軍第四九九聯隊並責成「加強計劃興建工程現址巡邏」計劃。本項監造工作自91年 7月18日起，昇陽公司進場開挖地盤後，所發現之土壤狀況與彭耀華事務所鑽探時之土質狀況不同，基地部分有回填土方，約70至80公分深，較原有鑽探報告書鑽孔編號BH-1土壤狀況說明項之「黃灰色沉泥質黏土含細砂」層，顯然高出0.6至0.8公尺，而該項較原鑽探時高出的部分就是後來回填之雜廢土。故昇陽公司工地主任認為較GL 高出70至80公分，不但與開挖後現場照片所顯示之數據一致，且與成功大學鑑定報告書第2頁鑑定結果「有破碎磚塊、卵石及其他疑似塑膠類雜物之土層厚度約0. 8m係於鑽探後所填築者。」相符，足證其開挖後土層已非原土層，若繼續施工恐安全虞慮，彭耀華事務所乃要求空軍第四九九聯隊必需辦理補充調查作業。在監造過程中，彭耀華事務所檢測開挖現況與原鑽探報告書比對，認為原設計並無問題，因而發函通知空軍第四九九聯隊：「依開挖後之相片及原鑽探報告書比對結果，認為原設計屬安全」、「惟本基地經開挖後，有回填廢雜料與原規劃設計之初者不同，請 貴單位依建築技術規則構造編第64條規定作地基調查。」再者，基地補充調查尚非屬系爭工程契約範圍內彭耀華事務所應免費施作調查之義務，因而就此基地補充調查工作彭耀華事務所曾通知空軍第四九九聯隊如需委交彭耀華事務所辦理，請辦理鑽探工作追加，然遭空軍第四九九聯隊以補充調查屬系爭工程契約之委託之範圍而拒絕。
②又空軍第四九九聯隊既不接受彭耀華事務所建議作基
礎地層調查，彭耀華事務所恐昇陽公司強行施工影響建築物未來安全，乃要求昇陽公司依建築法第15條之規定，自為監造人之專業判斷（即自負施工責任），昇陽公司拒絕後，彭耀華事務所仍回歸原意見先作基礎補充調查，要求昇陽公司依營造業法第37條規定作施工圖之檢視作業，再依建築技術規則建築構造施工編第64條作基礎調查，自為允當，惟空軍第四九九聯隊竟認彭耀華事務所係推托責任，空軍第四九九聯隊仍不接受彭耀華事務所請求協商並同意再作地質鑽探之補充調查，竟終止彭耀華事務所之監造權，其終止事由顯然無理由。
⒊空軍第四九九聯隊請求賠償無據：
成功大學鑑定結果係由空軍第四九九聯隊提出照片後由鑑定單位比對結果作出鑽探後有新回填之結論，且認為彭耀華事務所「判斷為對所設計基礎安全有疑慮，而向甲方（指空軍第四九九聯隊）提出辦理補充調查（追加）地質調查之要求。此一過程顯示乙方（指彭耀華事務所）正確行使其專業權責。」且認彭耀華事務所拒絕到場為「已盡監造責任」，故空軍第四九九聯隊以彭耀華事務所未履行契約義務而請求賠償應屬無據。
⒋空軍第四九九聯隊故意違約，其不利益應由空軍第四九九聯隊負擔：
空軍第四九九聯隊拒絕彭耀華事務所為維護建築物安全，依建築技術規則規定應調查事項之作為而不作為，彭耀華事務所因空軍第四九九聯隊之解約，致不能至基地為監造工作，應不可歸責彭耀華事務所，依民法第230條規定，彭耀華事務所自不負遲延責任。又彭耀華事務所於92年10月1日函請空軍第四九九聯隊就「補充調查在新台幣壹拾萬元至貳拾萬元之間…本事務所願表合作協商該服務費，…開會解決諸爭議，以利工程進行」，但空軍第四九九聯隊仍於92年10月27日以武籌字第0920008631號函解除契約，其不利益自應由空軍第四九九聯隊負擔，空軍第四九九聯隊所稱違金約或物價調整之給付請求，均不合法等語，資為抗辯。
㈡關於原審反訴部分主張：
⒈空軍第四九九聯隊解除系爭工程契約不合法，系爭工程
契約仍有效存在，但因空軍第四九九聯隊片面解除契約並拒絕彭耀華事務所提供監造之給付，依民法第230條規定，彭耀華事務所無需負遲延責任，空軍第四九九聯隊仍應給付報酬。彭耀華事務所自91年7月18日系爭工程開工日起履行監造義務，至92年4月13日止，共270日曆天為合約之監造期間。系爭工程之完工日期為94年 5月4日，超出合約監造期間之監造日數751天，依系爭工程契約之約定超出之監造日期為90天以下時，不另計價，因此超出系爭工程契約之計價監造日數為661天，彭耀華事務所得請求之報酬共計407萬1,263元。
⒉有關請求金額之計算方法部分：
①系爭工程契約第15條關於付款辦法之約定，對於監造
費係按已發包工程核計，配合工程進度分別核付。其中關於各期支付之工程監造費，依「總工程計價進度完成之百分比」支付。而所謂「工程計價進度」，彭耀華事務所曾於92年1月3日以信函通知空軍第四九九聯隊，請以日曆天天數作為認定工程進度，即系爭工程約定工程監造期限為270日曆天，如監造工作進行
27 日曆天，則進度視為10％，空軍第四九九聯隊接獲上開信函後，未為反對之意思表示，依系爭工程契約第27條約定，空軍第四九九聯隊既已接受彭耀華事務所有關「工程計價進度」之解釋，及按照工程結算總額為計算基礎，系爭工程已完工，則空軍第四九九聯隊應給付該270日曆天及超出270日曆天之監造費（扣除依契約約定超出之監造日期90天以下時不另計價）予彭耀華事務所。又空軍第四九九聯隊已分別給付土木工程總價3,857萬4,231元及水電工程總價984萬2,028元，故完工總價款為4,841萬6,259元（計算式為：3,857萬4,231元＋984萬2,028元＝4,841萬6,259元）。
②請求給付監造酬金之分階段計算：
⑴依系爭工程約訂定之270日曆天之監造費，即91年7月18日起至92年4月14日止，共計118萬0,791元。
酬金費率依工程契約第17條約定，依議定公式計算後，再按支領公費之45％為標準核估，其付款依據契約第15條第1款第9目約定，按照工程結算總額結清全部應得服務費。其計算方式為監造公費等於工程結算總額乘以百分率亦即118萬0,791元【計算式：（4,841萬6,259元－2,500萬元）×4.8％＋（2,500萬元－500萬元）×5.8％＋（500萬元×6.8％）×45％＝118萬0,791元】。
⑵92年4月15日起至94年5月4日完工止之監造費，即
超出270日曆天以上，扣除依契約規定超出之監造日期為90天以下不另計價，共請求289萬0,553元，每日監造費＝1,18萬0,791元／270日＝4,373元／日，請求天數為92年4月15日至94年5月4日，共751天，請求金額為289萬0,553元【計算式：（751日－90日）×4,373元＝289萬0,553元。】⑶以上合計共請求407萬1,263元（計算式：118萬
0,791元＋289萬0,553元＝407萬1,263元），此並經依成功大學鑑定報告書第6頁鑑定結果所列之計算流程與彭耀華事務所主張之計算方式相符。③遲延利息之請求：彭耀華事務所請求金額其中165萬
7,448元部分，原中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於94年仲聲（孝）字第55號仲裁請求時即已提出，本項服務費損害賠償之遲延利息應自提出仲裁時94年5月30日（詳卷附仲裁判斷書首頁）起算，茲因工程完工而仲裁協會於95年7月16日作出不作判斷之決定，乃於95年7月19日於原審提起本件反訴，故本項請求之遲延利息計算自應從94年5月30日提起仲裁時起算等情，爰依系爭工程契約之約定，求為命空軍第四九九聯隊應給付彭耀華事務所407萬1,263元，及其中165萬7,448元自94年5月4日起；其中241萬3,815元自97年6月25日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審就反訴部分為彭耀華事務所敗訴之判決，彭耀華事務所不服，提起上訴，已如前述）。
並上訴聲明：㈠原判決不利彭耀華事務所之部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人在第一審之訴駁回（即原審本訴部分）。⒉空軍第四九九聯隊應給付彭耀華事務所407萬1,263元，及其中165萬7,448元自94年5月4日起；其中2,413,815 元自97年6月25日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（即原審反訴部分），
三、兩造不爭執事項：㈠空軍防砲警衛司令部於88年6月30日委託彭耀華事務所規
劃設計監造「國軍老舊營舍改建工程」，雙方並簽訂系爭工程契約。91年7月29日空軍防砲警衛司令部與空軍第四九九聯隊、彭耀華事務所簽立系爭工程附約，彭耀華事務所同意由空軍第四九九聯隊承受空軍防砲警衛司令部就系爭工程契約之一切權利義務。
㈡系爭工程之土木工程及水電工程於91年7月5日辦理招標，
土木工程部分由昇陽公司以3,392萬4,384元得標承攬，水電工程部分由崧宏公司以865萬元得標承作。系爭工程於91年8月5日開工，預計施工期間分別為270個工作天、15個工作天（自土木工程完工後起算），約於92年底前可全數完工。
㈢系爭工程建築基地於89年5月2日由復統公司為地基鑽探及
土壤試驗，鑽探結果於鑽孔編號BH-1基地土層狀況為表面瀝青混凝土及回填砂之深度約達地表下方0.4公尺，鑽孔編號BH-2至BH-5、BH-8、BH -9基地為回填砂、卵礫石深度約0.3公尺至0.6公尺，鑽孔編號BH-6、BH-7土層為回填砂、卵礫石之深度約0.9公尺至1公尺。嗣系爭工程於91年8月5日開工，承造人昇陽公司整地開挖時發現土層狀況有回填料，依開挖照片顯示約有1.2公尺深。
㈣空軍第四九九聯隊於91年8月30日函請彭耀華事務所確認
土層狀況並確認設計基礎之安全性，經彭耀華事務所於91年9月16日以華師字第910916號函覆稱原設計經結構技師確認已屬安全，惟仍應作地基調查。91年10月8日空軍第四九九聯隊邀集彭耀華事務所及昇陽公司研討，由昇陽公司執行現地載重試驗後，於91年10月12日將現地載重試驗數據函送彭耀華事務所，彭耀華事務所於91年10月30日函覆基礎無誤，原設計之版基及新設計之閥基均得參酌採用。空軍第四九九聯隊於91年11月12日函請昇陽公司進場施作，昇陽公司於91年11月28日進場施作，91年12月15日完成基礎鋼筋組立，並向新竹市政府申報建築工程基礎勘驗，經新竹市政府工務局於91年12月16日派員勘驗，惟因彭耀華事務所未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，該次勘驗未予通過。
㈤關於系爭工程基礎施工期間地質補充調查作業應由承造人
或起造人或監造人辦理乙節，經彭耀華事務所向主管機關內政部營建署函詢，內政部營建署以92年1月30日營署建管字第0920004212號函覆「基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條已有規定。另營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時應即時向營造業負責人為報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後即時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，立法院92年1月13日通過之營造業法第37條亦有明定。至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理。」。
㈥兩造及承造人昇陽公司就系爭工程及關於地質補充調查作業責任歸屬等往來函文略如附表所示。
㈦空軍第四九九聯隊於92年9月26日以武籌字第0000000095
號函通知彭耀華事務所解除系爭工程契約。嗣空軍第四九九聯隊撤銷原建造執照辦理變更設計及申請免用建照，於93年3月復工，於94年5月4日完工。
㈧承造人昇陽公司、崧宏公司於93年間分別依工程合約第5
條之約定向空軍第四九九聯隊提出追加物價調整款計381萬0,070元、119萬2,028元。又系爭工程因停工過久須重新整地及鋼筋除鏽，經辦理採購程序，由昇陽公司以86萬元決標承作。
㈨就系爭工程基礎施工期間地基補充調查作業應由承造人或
起造人或監造人辦理乙節，經彭耀華事務所向主管機關內政部營建署函詢，內政部營建署以92年1月30日營署建管字第0920004212號函覆：「基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條已有規定。另營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時應即時向營造業負責人為報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後即時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，立法院92年1月13日通過之《營造業法》第37條亦有明定。至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理。」（見原審卷一第40、41頁所附之內政部營建署92年1月30日營署建管字第0920004212號函）等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第255、256頁之筆錄、第248頁至第252頁、第25
8、259頁之書狀），且有系爭工程契約、系爭工程附約、系爭工程採購案招標須知、新建工程變更設計附約、空軍第四九九聯隊94年6月18日、94年6月22日之完工尾款支付簽呈、地基鑽探報告書、昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第17號函暨基礎深度示意圖、整地開挖照片、空軍第二基勤大隊91年8月30日（91）仁義表字第107號函、彭耀華事務所91年9月16日華師字第910916號函、 91年10月30日華師字第911030號函、國立花蓮高級農業職業學校土木工程科材料試驗室加州載重比試驗報告單、新竹市政府工務局91年12月21日市工建字第0910023527號函、內政部營建署92年1月30日營署建管字第0920004212號函、附表、彭耀華事務所91年9月26日華師字第910926號函、91年9月27日華師字第910927號函、91年11月26日華師字第911126號函、91年12月16日華師字第911216號函、91年12月20日華師字第911220號函、91年12月24日華師字第911224號函、空軍第四九九聯隊91年11月12日（91）仁義表字第150號函、92年3月7日（92）歷久字第645號函、昇陽公司91年12月18日（91）昇陽字第13號函、91年12月24日（91）昇陽字第16號函、91年12月25日（91）昇陽字第17號函、、空軍第四九九聯隊92年9月26日以武籌字第0000000095號函、內政部營建署92年1月30日營署建管字第0920004212號函可證（見原審卷一第8頁至第29頁之契約、第32頁之附約、第46頁、第47頁之簽呈、第129頁之招標資料、第130頁至第132頁之變更設計附約、第247頁至第275頁之報告書、原審卷三第11頁至第14頁之函文、第14頁之示意圖、第15、16頁、第66頁至第68頁之照片、原審卷一第34頁、第35頁、第38頁、第39頁、第40、41頁之函文、第36、37頁之試驗報告單、本院卷㈠第28頁至第32頁之附表、外放證物94仲聲字第55號卷第139頁、第122頁、第104頁、第90頁、第81頁、第79頁、第106頁、第22頁、第85頁、第76頁之函文、原審卷三第11頁至第13頁之函文、原審卷一第45頁之函文、見原審卷一第40、41頁之函文），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年3月16日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第㈠256頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於系爭工程有無實施地基補充調查之必要？經查：
⒈按基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或
有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條第4項定有明文。又按營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告；營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理；定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，營造業法第37條亦有明文規定。故倘系爭工程於基礎施工期間，其實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，及發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，則應有實施地基補充調查之必要。
⒉參酌國立成功大學土木工程學系財團法人成大研究發展
基金會97年5月18日黃景川教授之鑑定報告（下稱成功大學鑑定報告）之記載：「…鑑定結果：原建築設計考量之基礎地樑坐落於地表下約40cm處…，約略等於表層…之厚度，即基礎地樑坐落於原狀不攪動地層。現場若無額外之回填土，建築物之工程應可按原設計進行施工，不受影響。基地於試挖時發現表層土厚度（約1.2m）與原鑽探報告（約40cm厚）有所出入，可能影響基礎穩定性，因此監造單位（指彭耀華事務所）…要求甲000000000000…進行"補充鑽探調查與試驗"。
此一補充調查程序為國內外各相關規範習知之規定（建築技術規則第六十四條參照」等情（見外放證物之成功大學鑑定報告第3頁之鑑定結果），系爭工程於基地試挖時，其表層土厚度即1.2公尺（等於120公分）與原鑽探報告之厚度即40公分，既相差達80公分（其計算式為：120公分－40公分＝80公分），其差距相當於原鑽探厚度之2倍，是上開鑑定報告已認可能影響基礎穩定性，且彭耀華事務所要求空軍第四九九聯隊應實施地基補充調查，並不違反上開建築技術規則建築構造編第64條之規定。
⒊又參酌復統公司就系爭工程所為出具之地基鑽探與試驗
報告書之記載，其中鑽孔編號BH-2、BH-6之土層狀況為回填砂、卵礫石之深度分別已達0. 6公尺即60公分、
0.9公尺即90公分（見原審卷二第258頁、第263頁之報告書），與原鑽探報告之表層土厚度即40公分，已有顯著差距，揆諸前揭說明，系爭工程之實際地層狀況與原設計條件顯有不一致，足見系爭工程確有實施地基補充調查之必要。
⒋復參以昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第017號函
亦記載：「…說明：本工程基地疑似回填土問題…二、…若無回填土（1~1.2M），此基礎應是懸空的…」（見原審卷三第11、12頁之函文），足見系爭工程地基有回填土壤，其深度係自地層之100公分至120公分處；又倘無該回填土，系爭工程之基地應係處於懸空狀態。再觀之上開函文所檢附之系爭工程現場照片，地基新而表土鬆軟且帶有樹根，而回填土參雜有破布、鐵條，表土層並掘出磚塊、殘破混凝土塊及泥土，且表土層有相當之深度（見原審卷三第15、16頁之照片）依一般經驗法則可知，倘地基鬆軟而有回填土之問題，勢將影響系爭工程之結構安全，益證系爭工程之地基在施工上顯有產生公共危險之虞，確有實施地基補充調查之必要。
㈡關於系爭工程如須辦理地基補充調查作業，是否為彭耀華事務所依法所應負之義務？經查：
⒈按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年度台上字第1671號裁判要旨參照）。
⒉參酌內政部營建署92年1月30日營署建管字第092000421
2號函記載：「…二、基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條已有規定。另營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告，營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，立法院92年1月13日通過之營造業法第37條亦定有明文。至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理。」等情（見原審卷一第40、41頁之函文）。
而觀之系爭工程契約第5條約定：「變更設計：一、本工程施工期間甲方認為乙方（指彭耀華事務所，下同）設計不妥或有必要之局部變更設計或法規變更須修正時等，乙方應隨時配合並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議，設計公費仍按第十七條之議定公費辦理。
二、工程規劃或設計經依約辦理至某階段且經甲方審定，如甲方認為有重大計畫變更，且重新規劃設計之必要時，乙方應即照辦，其重新設計之設計公費及付款辦法第十七條、第四條規定辦理，…。」等情（見原審卷一第15頁之契約）；足見彭耀華事務所於施工前或施工中，應即時向空軍第四九九聯隊報告工程圖樣及施工說明書內容是否在施工上顯有困難或有公共危險之虞，而系爭工程於施工期間既發現地基之土層狀況有回填土壤，且實際地層狀況與原設計條件顯有不一致，彭耀華事務所向空軍第四九九聯隊報告之內容，自應含地基之補行調查項目；再依空軍第四九九聯隊提出之改善計畫為適當之處理。至上開空軍第四九九聯隊提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其兩造間之契約即系爭契約之約定辦理。
⒊另參酌系爭工程契約第2條記載：「委託範圍：本案新
建工程之規劃設計，包括建築、庭園、結構、水電、消防、空調、瓦斯設備及其他附帶設施，申請取得建築執照並取得主管機關委外結構審查及水電、消防、衛生下水道、環保及電信等主管單位之審可。一、細部規劃部分：依據甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）提供資料（基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查測量及細部地質鑽探等工作…」（見原審卷一第11頁之契約）；又系爭工程契約第5條記載：「變更設計：一、本工程施工期間甲方認為乙方（指彭耀華事務所，下同）設計不妥或有必要之局部變更設計或法規變更須修正時等，乙方應隨時配合並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議，設計公費仍按第十七條之議定公費辦理。
二、工程規劃或設計經依約辦理至某階段且經甲方審定，如甲方認為有重大計畫變更，且重新規劃設計之必要時，乙方應即照辦，其重新設計之設計公費及付款辦法第十七條、第四條規定辦理，…。」等情（見原審卷一第15頁之契約）；又系爭工程契約第8條第1項記載：「本契約所規定應由乙方辦理之各項工作，乙方必須如期完成，所完成之工作雖經甲方審定，乙方仍負有一切設計及安全之責任（建築法、消防法、技師法及其他相關法規規定之設計責任）並負責解釋施工期中疑義、圖樣補充，有關事項之解答，並依甲方規定之格式提供相關之設計資料、圖表等資料。」等情（見原審卷一第17頁之契約），故彭耀華事務所既係受空軍第四九九聯隊委託處理系爭工程之規劃設計，並包含地質環境之調查、申請取得建築（造）執照，至完工審定等一切相關事務，且有隨時配合變更設計之義務。如前所述，系爭工程於施工期間既發現地基之土層狀況有回填土壤，且實際地層狀況與原設計條件顯有不一致，並有產生公共危險之虞，而有地基補充調查之必要，依上開系爭契約之約定內容，彭耀華事務所確有為地基補充調查之義務。
㈢關於地基補充調查的費用是否包含於彭耀華事務所之原服務報酬內？經查：
⒈按「稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務
，他方允為處理之契約。」民法第528條定有明文；又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條亦有明文規定。故委任契約，乃係當事人一方委託他方處理事務，他方同意處理之契約；而承攬契約，則係當事人一方為他方施以勞務而達成一定結果，完成一定工作，他方俟工作完成後給付報酬之契約，重在一定工作之完成，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。查，如前所述，系爭委託契約之內容，彭耀華事務所之受託範圍為委託處理系爭工程之規劃設計，並包含地質環境之調查、申請取得建築（造）執照，至完工審定等一切相關事務，彭耀華事務所就上開事務具有獨立性，本其專業無須聽從空軍第四九九聯隊之指示，且其目的係在完成系爭工程之建案，而系爭工程建築之完成尚賴承造人之施作工作，並非係由彭耀華事務所完成，亦即彭耀華事務所所提供者乃系爭工程之規劃設計、地質環境之調查、申請取得建築（造）執照等勞務，是兩造間係屬委任關係，自可認定。
⒉次按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任
人應償還之，並付自支出時起之利息。」、「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，…」、「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」民法第546條第1項、第2項前段、第3項，分別定有明文。又按「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。」民法第547條亦定有明文。查，承前所述，系爭契約係屬委任契約，又地基補充調查既為彭耀華事務所依系爭工程契約所應負之義務，則地基補充調查自屬委任事務之處理，空軍第四九九聯隊自應負擔該地基補充調查之費用，而非將該費用包含於彭耀華事務所之原服務報酬內。
㈣關於彭耀華事務所未於建築工程勘驗申請書簽名用印，且
未於91年12月16日勘驗時到場，是否為可歸責事項？經查：
⒈按「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）
主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」建築法第56條第1項定有明文。又參酌系爭工程契約委託規劃設計契約條款之第2條第5項記載：「乙方（指彭耀華事務所）應會同甲方（指空軍第四九九聯隊）及建築主管機關配合辦理各項驗收手續，並完成所有必要之簽證。」另委託監造契約條款第12條第1項第15款記載：「服務範圍：一、辦理事項…辦理工程查驗及估驗計價之簽證。」（見原審卷一第13頁、第20、21頁之契約），亦即彭耀華事務所應於系爭工程勘驗時到場，並為配合辦理各項驗收手續，及完成所有必要之簽證，亦應於系爭工程勘驗申請書用印，始不違系爭契約之約定。
⒉經查，昇陽公司於91年12月15日完成基礎鋼筋施作，並
報請新竹市政府工務局查驗，惟因彭耀華事務所未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，該次勘驗未予通過等情，有新竹市工務局91年12月21日市工建字第0910023527號函、昇陽公司91年12月24日
（91）昇陽字第016號函、彭耀華事務91年12月20日華師字第911220號函、昇陽公司91年12月18日（91）昇陽字第013號函可考（見原審卷一第39頁及外放證物之94仲聲孝字第55號卷第76頁、第81頁、第85頁之函文），且為兩造所不爭執。雖成功大學鑑定報告之鑑定結果記載：「…根據甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）及乙方（指彭耀華事務所，下同）間之往來函文。甲方並未採納乙方之要求進行鑽探，因此，乙方無法確認原基礎設計是否可適用於當時之地層，甲方逕行施工之基礎工程並非乙方所認可者。據此乙方拒絕到場，並無怠忽監造責任。…」等情（見外放之成功大學鑑定報告第3頁之鑑定結果）；再觀之彭耀華事務所91年8月30日華師字第910830號、91年9月16日華師字第910916號、91年10月30日華師字第911030號函覆空軍第四九九聯隊分別記載：「…依開挖後照片與原鑽探報告書比對結果，認原設計屬安全。…」、「…說明：…二、…原設計之版基或新設計之筏基均係得參酌採用之方式。」（見原審卷三第136頁、原審卷一第35頁、第38頁之函文），可見彭耀華事務所已一再向空軍第四九九聯隊陳稱原設計及新設計均屬安全且得採用，顯與上開鑑定報告所指之情形不符，則上開鑑定報告關於此部分之鑑定結果，自非可採。
⒊雖彭耀華事務所辯稱其曾發函告知施工計畫未核准不得
續為施工，且系爭工程未辦理地基補充調查，故彭耀華事務所未配合勘驗自非有可歸責之事項云云。惟參酌兩造與營造商即昇陽公司曾於91年11月26日召開系爭工程之復工協調會議，其會議結論為辦理復工並即刻入場施作（見原審卷一第81頁之會議紀錄），且系爭工程既有地基補充調查之必要，而彭耀華事務所亦有地基補充調查之義務，卻未盡此補充調查之義務，而猶執前詞拒為配合勘驗，況縱其不同意系爭工程之進度，依前揭系爭工程契約第2條約定：「委託範圍：本案新建工程之規劃設計，包括…申請取得建築執照並取得主管機關委外結構審查及水電、消防、衛生下水道、環保及電信等主管單位之審可。一、細部規劃部分：依據甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）提供資料（基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查測量及細部地質鑽探等工作…」（見原審卷一第11頁之契約）；又系爭工程契約第8條第1項記載：「本契約所規定應由乙方辦理之各項工作，乙方必須如期完成，所完成之工作雖經甲方審定，乙方仍負有一切設計及安全之責任（建築法、消防法、技師法及其他相關法規規定之設計責任）並負責解釋施工期中疑義、圖樣補充，有關事項之解答，並依甲方規定之格式提供相關之設計資料、圖表等資料。」等情（見原審卷一第17頁之契約），彭耀華事務所既係受空軍第四九九聯隊委託處理系爭工程之規劃設計，並包含地質環境之調查、申請取得建築（造）執照，至完工審定等一切相關事務，且有隨時配合變更設計之義務，而系爭工程於施工期間既發現地基之土層狀況有回填土壤，且實際地層狀況與原設計條件顯有不一致，並有產生公共危險之虞，而有地基補充調查之必要，依上開系爭契約之約定內容，彭耀華事務所確有為地基補充調查之義務，已如前所述，足見彭耀華事務所亦應於系爭工程勘驗時到場說明，而非以拒絕到場之方式為之，自難據為有利於彭耀華事務所之認定。
⒋準此，無論係依系爭工程契約關於委託規劃設計契約條
款或委託監造契約條款之約定，彭耀華事務所應於系爭工程勘驗時到場，並配合辦理各項驗收手續，並完成所有必要之簽證，亦應於系爭工程勘驗申請書用印，惟彭耀華事務所卻未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，顯然係屬可歸責之事項。
㈤關於系爭工程之遲延，是否可歸責於彭耀華事務所？
經查：依系爭工程契約之約定，彭耀華事務所受託處理系爭工程之規劃、設計、監造等事務，負有一切設計安全責任，於發現基地土層狀況與原設計不同，且原設計基礎安全有不足之虞，認有地質補充調查作業之必要時，彭耀華事務所自負有地質補充調查及提出改善計劃之義務，已如前述。惟彭耀華事務所卻向空軍第四九九聯隊主張原設計安全，而於空軍第四九九聯隊採行其意見並指示依原設計方式施作時，彭耀華事務所卻又要求營造人員為基地補充調查，並以此為由遲不配合復工及履行監造事務，是彭耀華事務所既未進行基地補充調查，復未提出改善計劃，且未配合復工及履行監造事務，顯然違背系爭契約之約定，足證系爭工程之遲延，自屬可歸責於彭耀華事務所。
㈥關於空軍第四九九聯隊解除（應為終止之意）系爭工程契約是否合法？經查：
⒈參酌系爭工程契約關於第一部分委託規劃設計契約條款
之第7條之記載：「如有下列情形之一者，甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）得隨時解除（應為終止之意）本契約…二、乙方（指彭耀華事務所，下同）未能依約定時限完成本契約規定應辦事項，經甲方書面通知，或甲乙雙方協調會議協調決議十日內仍無法完成，甲方認為乙方無能力完成者。…」等情（見原審卷一第16頁之契約），則系爭工程契約已有關於終止契約之明文約定，基於契約自由原則，兩造關於違反委託規劃設計部分之契約之解除，自應適用上開約定。是倘彭耀華事務所就系爭工程契約關於委託規劃設計契約部分所約定之事項有遲延給付之情形，經空軍第四九九聯隊以書面通知其履行，於10內仍不履行給付者，空軍第四九九聯隊自得依約定終止系爭工程契約。
⒉查，空軍第二基地勤務大隊於92年3月7日以（92）歷久
字第645號函覆彭耀華即事務所稱：「…主旨：復貴事務所（指彭耀華事務所，下同）有關『防警部砲二０六營營部新建工程』地質補充調查責任歸屬…說明：…四、貴事務所負有規劃、設計、監造之責，…貴事務所亦負有提供施工顧問諮詢及檢討、澄清設計疑義之責，請貴事務所逕依契約辦理後續事宜。五、有關本案基礎鋼筋辦理排驗事宜，請昇陽營造有限公司正式行文事務所重新排驗，屆時請貴事務所配合辦理。…」等情（見原審卷一第43、44頁之函文），故空軍第四九九聯隊確以書面通知彭耀華事務所為地基之補充調查及配合勘驗等事宜，如前所述，彭耀華事務所依委託規劃設計契約條款之約定有地基補充調查之義務，另依系爭工程契約關於委託規劃設計契約條款及委託監造契約條款之約定，彭耀華事務所應於系爭工程勘驗時到場，並配合辦理各項驗收手續，及完成所有必要之簽證，亦應於系爭工程勘驗申請書用印，惟彭耀華事務所仍未履行上開關於委託規劃設計之契約義務，致系爭工程遲延，而有可歸責之事項，空軍第四九九聯隊既以書面通知其履行契約義務，惟彭耀華事務所仍不履行，空軍第四九九聯隊自得依系爭工程契約關於委託規劃設計契約條款之約定即上開系爭工程契約第7條之約定行使終止契約之權利。
⒊再觀之空軍第四九九聯隊於92年9月26日以武籌字第092
0007695號函彭耀華事務所稱：「…主旨：檢送本軍（指空軍第四九九聯隊）與貴所（指彭耀華事務所）辦理『砲二０六營營部新建工程解除（應為終止之意）委託監造契約權責事項』說明：本項工程已於91年8月5日開工迄今延宕多時，本部（指空軍第四九九聯隊）依簽訂之委託服務契約…辦理解約（應為終止之意）事宜，並於文到三日起合約自動解除（應為終止之意）。…」等情（見原審卷一第45頁之函文），故空軍第四九九聯隊確已通知彭耀華事務所終止系爭工程契約，此亦為兩造所不爭執，故系爭工程契約自上開函文到達彭耀華事務所3日起已生終止之效力。
㈦關於空軍第四九九聯隊請求彭耀華事務所給付土木工程、
水電工程之追加物價調整款及鋼筋除銹費用之賠償是否有理？經查：
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項亦有明文規定。
⒉經查，系爭工程於91年8月5日開工，預計施工期間分別
為270個工作天、15個工作天（自土木工程完工後起算），原約定於92年底前可全數完工。惟彭耀華事務所未進行基地補充調查，復未提出改善計劃，且未配合復工及履行監造事務，故系爭工程之遲延，彭耀華事務所自有可歸責之處；又空軍第四九九聯隊於92年9月26日以武籌字第0000000095號函通知彭耀華事務所解除（應為終止之意）系爭工程契約，嗣撤銷原建造執照辦理變更設計及申請免用建照，於93年3月復工，始於94年5月4日完工等情，已如前述。是系爭契約雖已終止，然因彭耀華事務所既有給付遲延之情形，揆諸前揭說明，彭耀華事務所自應就其遲延給付所致之損害負損害賠償責任。
⒊又承造人昇陽公司、崧宏公司於93年間分別依工程合約
第5條之約定向空軍第四九九聯隊提出追加物價調整款計381萬0,070元、119萬2,028元；而系爭工程因停工過久須重新整地及鋼筋除鏽，經辦理採購程序，由昇陽公司以86萬元決標承作，此除有系爭工程採購案招標須知、新建工程變更設計附約、空軍第四九九聯隊94年6月
18 日、94年6月22日之完工尾款支付簽呈（見原審卷一第46頁、第47頁之簽呈、第129頁之招標資料、第130頁至第132頁之變更設計附約）可資證明外，且為兩造所不爭執。衡諸一般經驗法則，工程之延宕自會因時間因素而導致原物料成本之調整，且有重新整地及鋼筋除鏽之必要，並無悖於常情，是空軍第四九九聯隊主張，因系爭工程之延宕致空軍第四九九聯隊需有上開追加物價調整款計381萬0,070元、119萬2,028元，及重新整地及鋼筋除鏽費用86萬元，合計共586萬2,098元（381萬0,070 元＋119萬2,028元＋86萬元＝586萬2,098元）之損失，自屬有據。
㈧關於空軍第四九九聯隊得否請求彭耀華事務所給付違約金
？空軍第四九九聯隊主張彭耀華事務所未履行監造並補充調查地基之義務致系爭工程延宕，應依系爭工程契約第16條之約定給付違約金云云。惟查：
⒈參酌系爭工程契約之記載，系爭工程契約分三大部分，
第一部分為第1條至第11條，即為委託規劃設計契約條款，第二部分為第12條至第16條，即委託監造契約條款，第三部分為第17條至29條，即共同條款（見原審卷一第11頁至第29頁之契約）；又委託規劃設計契約條款中之第9條、委託監造契約條款中之第16條均為罰則之規定。
⒉又觀之系爭工程契約第16條第1項記載：「乙方（指彭
耀華事務所，下同）承辦本工程規劃設計等事務，如無正當理由而超過約定期限完成者，每逾期1日按單項規劃設計酬金總額（依甲方《指空軍第四九九聯隊，下同》提供之單項工程預算上限核列）扣除千分之一懲罰性違約金，甲方得由未付酬金內扣除，最多以乙方規劃設計酬金百分之二十為限，超過約定期限一百五十日尚未完成者甲方得要求乙方無條件解約，並賠償甲方規劃設計酬金百分之二十懲罰性之違約金。乙方如有逾本契約第八條之約定期限者，甲方得比照本條規定扣罰懲罰性違約金。」另第16條第2項記載：「乙方提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定，若因顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，或違反公平交易法之行為，甲方得依據實情扣除尚未給付之酬金，並得交付省、市建築主管機關懲戒外，並依本部規定停止參加國軍同類工程之委託設計（監造），甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。其情節輕重依下列規定辦理：㈠申誡1次者，停止委託監造2年。㈡申誡2次者，停止委託監照3年。㈢申誡3次以上並另受停業處分者，停止委託監造5年。㈣1年以下停業處分者，停止委託監造5年。㈤1年以上2年以下停業處分者，停止委託監造10年。上列限制應徵資格之規定，自相關主管機關處分決定函之發文日起算。」等情（見原審卷一第23、24頁之契約）；再參酌系爭工程契約關於委託規劃設計契約條款部分之2條記載：「委託範圍：本案新建工程之規劃設計，包括建築、庭園、結構、水電、消防、空調、瓦斯設備及其他附帶設施，申請取得建築執照並取得主管機關委外結構審查及水電、消防、衛生下水道、環保及電信等主管單位之審可。一、細部規劃部分：依據甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）提供資料（基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查測量及細部地質鑽探等工作…」等情（見原審卷一第11頁之契約），足見系爭工程契約關於委託規劃設計契約條款部分之委託範圍，自係指系爭工程之規劃設計等事務。又系爭工程契約關於委託監造契約條款部分之12條記載：「服務範圍：一、辦理事項：㈠編撰監造計畫書…」等情（見原審卷一第19頁之契約），是系爭工程契約第16條第1項既係就違反規劃設計義務之約定，則應係關於違反委託規劃設計契約部分之罰則約定；另系爭工程契約第16條第2項既係就系爭工程相關監造計畫書之編列及訂定義務之違反所定之罰則，則應係關於違反委託監造契約義務之罰則約定。另觀之系爭工程契約第16條第2項關於違反委託監造契約義務罰則之記載，並未就違約金為約定，縱令彭耀華事務所有違反監造義務之約定，依系爭工程契約第16條第2項之約定，空軍第四九九聯隊亦不得請求彭耀華事務所給付違約金。而本件空軍第四九九聯隊係依系爭工程契約第16條第1項約定（即委託規劃設計契約條款部分）請求懲罰性違約金（見空軍第四九九聯隊本訴主張⒍），則關於違反委託監造契約部分，未有罰則之約定甚明。⒊又空軍第四九九聯隊雖另主張，系爭工程契約第16條第
1項既係置於委託監造契約條款，故解釋當事人之真意，系爭工程契約第16條第1項應係關於違反委託監造契約義務罰則之約定云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。承前所述，系爭工程契約第16條第1項既係就違反規劃設計義務之明文記載，故系爭工程契約實已明確表示兩造係以第16條第1項為違反規劃設計義務罰則之約定，揆諸前揭說明，應不得再反捨契約文字而更為曲解。是空軍第四九九機聯隊主張系爭工程契約第16條之違約金罰則包含違反委託監造契約部分，而請求彭耀華事務所給付違約金云云，自不足採。
㈨關於系爭工程遲延空軍第四九九聯隊是否與有過失？經查：
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第217條第1項定有明文。
所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，，其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問該賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院86年度台上字第1178號及第1395號判決意旨參照）。
⒉參酌系爭工程契約第27條之記載：「爭議處理：一、本
工程進行中，乙方（指彭耀華事務所，下同）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方提請解釋，如乙方對甲方（指空軍第四九九聯隊，下同）的解釋不為認同，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議，是為爭議事項。二、甲方在接到乙方提出解釋或異議之請求時。應在接到其申請之日起十五日內答覆之，如甲方未在上述期限答覆乙方，即視同接受乙方之意見。三、乙方對甲方答覆異議之內容仍不能同意接受時，乙方可在甲方答覆之日起十五日內申請甲方召集協調解決，無法解決時，得送請行行政院公共工程委員會公共工程爭議調處委員會調處或採仲裁或訴訟方式處理，…」等情（見原審卷一第27、28頁之契約），足見系爭工程契約既就兩造間關於系爭契約之爭議已有約定處理方式，則兩造發生關於系爭契約之爭議時，自應依上開約定處理之。
⒊又彭耀華事務所既未進行基地補充調查，復未提出改善
計劃，而違背系爭契約之約定，已如前述，故系爭工程之遲延，彭耀華事務所固有可歸責事由；然空軍第四九九聯隊於兩造就彭耀華事務所是否應負地基補充調查義務，及彭耀華事務所未配合復工及補充地基調查而滋生爭議時，即應依上開系爭工程契約第27條之約定為爭議之處理，惟空軍第四九九聯隊並未以上開約定為爭議之適時處理，故彭耀華事務所造成工程之延宕，空軍第四九九聯隊就系爭工程損害之擴大，自與有過失。本院審酌兩造過失之程度，認過失責任兩造各為百分之50 ，則彭耀華事務所應賠償空軍第四九九聯隊關於追加物價調整款及重新整地及鋼筋除鏽費用之損失共293萬1,049元（其計算式為：586萬2,098元×50﹪＝293萬1,049元）。
㈩關於彭耀華事務所在原審反訴請求空軍第四九九聯隊給付
報酬，有無理由？有無罹於請求權時效？經查：彭耀華事務所依委託規劃設計契約條款之約定既有地基補充調查之義務；另依系爭工程契約關於委託規劃設計契約條款及委託監造契約條款之約定，彭耀華事務所應於系爭工程勘驗時到場，並為配合辦理各項驗收手續，並完成所有必要之簽證，亦應於系爭工程勘驗申請書用印，惟彭耀華事務所未履行上開關於委託規劃設計之契約義務，致系爭工程遲延，而有可歸責之事項，空軍第四九九聯隊既以書面通知其履行契約義務，惟彭耀華事務所仍不履行，空軍第四九九聯隊自得依系爭工程契約關於委託規劃設計契約條款之約定即上開系爭工程契約第7條之約定行使解除（應為終止之意）契約之權利；又空軍第四九九聯隊業已通知彭耀華事務所終止系爭工程契約，而系爭工程契約自該通知到達彭耀華事務所3日起已生終止之效力，已如前述。準此，系爭工程契約既已解除，是彭耀華事務所依系爭工程契約請求空軍第四九九聯隊給付報酬，自屬無據。又因系爭工程契約已終止，故空軍第四九九聯隊無庸給付彭耀華事務所報酬，是關於該報酬有無罹於請求權時效，即無庸論述，附此敘明。
五、綜上所述，空軍第四九九聯隊請求彭耀華事務所給付在293萬1,049元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月11日（見原審卷一第51頁之送達證書）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求，即非正當，自屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分所為彭耀華事務所敗訴之判決，並無不合，彭耀華事務所上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上開不應准許部分所為空軍第四九九聯隊敗訴之判決，並無不合，空軍第四九九聯隊上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另彭耀華事務所於原審反訴請求空軍第四九九聯隊應給付407萬1,263元，及其中165萬7,448元自94年5月4日起；另其中241萬元3,815元自97年6月25日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，自屬不應准許。從而原審就此部分所為彭耀華事務所敗訴之判決，亦無不合，彭耀華事務所上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 王聖惠正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
本件兩造均得上訴。
附表：
┌─┬────┬────────┬────────────────┬───┐│編│發文者 │ 日 期 │ 內 容 摘 要 │ ││號├────┼────────┤ │備 註││ │受文者 │ 文 號 │ │ │├─┼────┴────────┼────────────────┼───┤│1 │91年8月16日空軍防警部二０ │基地現況基礎施作事項： │紅色證││ │六營部營舍新建工程研討會議│㈠工地主任：現已整好之地面完成面│據冊第││ │紀錄 │ 高度比道路約高20公分，現有配置│41頁 ││ │ │ 圖集合場與籃球場之間爛泥水池，│ ││ │ │ 深度約一米深，但非建築物之主體│ ││ │ │ 部分尚不影響施工。而建築物基地│ ││ │ │ 部分有回填土方，深度不詳，約有│ ││ │ │ 七、八十公分深。 │ ││ │ │㈡結構技師：建議加深筏基深度至 │ ││ │ │ 150公尺。 │ ││ │ │㈢同意結構技師意見，修改基礎作法│ ││ │ │ ，但應俟業主同意後，始能變更設│ ││ │ │ 計。 │ │├─┼────────┬────┼────────────────┼───┤│2 │空軍第四九九聯隊│91.08.30│系爭工程基地於91年8 月22日及26日│原審卷││ ├────────┤（91）仁│開挖6處，深度地表下3公尺，請彭耀│一第34││ │彭耀華事務所 │義表字第│華事務所確認土層狀況，以開挖照片│頁 ││ │ │107 號 │與原鑽探報告比對，確認原設計基礎│ ││ │ │ │安全性。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│3 │彭耀華事務所 │91.08.30│㈠依開挖後之相片與原鑽探報告書比│原審卷││ ├────────┤華師字第│ 對結果，認為原設計屬安全。 │三第 ││ │空軍第四九九聯隊│910830號│㈡原設計圖樣之基礎版原基礎梁、基│136頁 ││ │ │函 │ 礎版、配筋、尺寸，照原設計，…│ ││ │ │ │ ，其回填需用粒料者應予夯實。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│4 │彭耀華事務所 │91.09.16│主旨：原基礎設計請酌示是否變更。│紅色證││ ├────────┤華師字第│說明： │據冊第││ │空軍第四九九聯隊│910916號│㈠… │62頁、││ │ │函 │㈡依開挖後照片與原鑽探報告書比對│原審卷││ │ │ │ 結果，認原設計屬安全。 │一第35││ │ │ │㈢原設計圖樣之基礎版原基礎梁、礎│頁 ││ │ │ │ 版、配筋、尺寸，照原設計，其回│ ││ │ │ │ 填需用粒料者應予夯實。 │ ││ │ │ │㈣惟本基地經開挖後，有回填廢料與│ ││ │ │ │ 原規劃設計之初者不同，請貴單位│ ││ │ │ │ 依建築技術規則構造編第64條規定│ ││ │ │ │ ，作地基調查，並請核示是否應變│ ││ │ │ │ 更基礎設計。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│5 │空軍第四九九聯隊│91.09.24│㈠依貴所91年9 月16日華師字第9109│紅色證││ ├────────┤（91）仁│ 16號函辦理。 │據冊第││ │彭耀華事務所 │義表字第│㈡請貴所提送鑽探照片以供現狀比對│69頁 ││ │ │122號函 │ ；另建議貴所重新施作鑽探，並與│ ││ │ │ │ 原設計承載比對，提供數據以檢討│ ││ │ │ │ 是否辦理變更設計依據。 │ ││ │ │ │㈢… │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│6 │彭耀華事務所 │91.09.26│㈠覆91.09.24（91）仁義表字第122 │紅色證││ ├────────┤華師字第│ 號函。（原設計基礎是否變更乙案│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│910926號│ ，同意遵照辦理）。 │74頁 ││ │ │函 │㈡會議中謂「依開挖之相片與原鑽探│ ││ │ │ │ 報告書比對結果，認為原設計屬安│ ││ │ │ │ 全」，係指原設計基礎方案，依原│ ││ │ │ │ 鑽探結果認為係安全，惟其開挖後│ ││ │ │ │ 所顯現之土質與原鑽探報告書似有│ ││ │ │ │ 出入，故建議再補充調查。 │ ││ │ │ │㈢貴單位如需委交本事務所辦理鑽探│ ││ │ │ │ 作業，應請辦理鑽探追加。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│7 │彭耀華事務所 │91.09.27│請昇陽公司按規定申報放樣勘驗，依│紅色證││ ├────────┤華師字第│新竹市政府建管課意見，本工程之放│據冊第││ │昇陽公司、 │910927號│樣工程應辦理施工勘驗，請昇陽公司│92頁、││ │空軍第四九九聯隊│函 │檢附相關圖樣及建築線副本，並請貴│原審卷││ │ │ │公司技師到場。 │三第 ││ │ │ │ │137頁 │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│8 │彭耀華事務所 │91.10.30│有關基礎施作是否安全乙案，雖有承│紅色證││ ├────────┤華師字第│包商於91年10月12日送來加州載重比│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│911030號│試驗報告單供參考，而其基礎採用方│102頁 ││ │ │函 │式應由貴單位評估後作決定，本事務│、原審││ │ │ │所已於91年9月16日以華師字第9109 │卷一第││ │ │ │16號函覆貴單位，原設計之版基或新│38頁 ││ │ │ │設計之筏基均係得參酌採用之方式。│ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│9 │空軍第四九九聯隊│91.11.12│㈠依彭耀華建築師事務所91年10月30│紅色證││ ├────────┤（91）仁│ 日華師字第911030號函辦理。 │據冊第││ │昇陽公司、 │義表字第│㈡案因原設計之版基及新設計之筏基│107頁 ││ │彭耀華事務所 │150號函 │ 均得參酌採用，經研析仍以原設計│ ││ │ │ │ 施作為宜，請貴公司於文到3日內 │ ││ │ │ │ 派員進場施作與完成復工簽核，另│ ││ │ │ │ 請彭耀華建築師事務所配合辦理各│ ││ │ │ │ 項復工暨監造事宜。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│10│彭耀華事務所 │91.11.26│主旨：本事務所已遵照示派員配合辦│紅色證││ ├────────┤華師字第│ 理各項復工暨監工事宜。 │據冊第││ │空軍第四九九聯隊│911126號│說明： │109頁 ││ │ │函 │㈠覆91年11月12日（91）仁義表字第│ ││ │ │ │ 150號函…。 │ ││ │ │ │㈡貴單位經研析以採原施作為宜時，│ ││ │ │ │ 應請昇陽公司之專業技師審核、評│ ││ │ │ │ 估原設計就目前之土壤狀況提出研│ ││ │ │ │ 議報告，由其專業技師簽章，以負│ ││ │ │ │ 施工安全責任，方為適法。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│11│空軍第四九九聯隊│91.11.29│函送「防砲206營營部新建工程」復 │紅色證││ ├────────┤（91）仁│工協調會議紀錄予彭耀華事務所（依│據冊第││ │彭耀華事務所 │義表字第│會議紀錄辦理復工）。 │113頁 ││ │ │160號 │ │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│12│彭耀華事務所 │91.12.16│主旨：請昇陽營造公司儘速修改「施│紅色證││ ├────────┤華師字第│ 工計劃書，並辦理基礎開挖後│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│911216號│ 之土壤是否沈陷等規劃專業技│124頁 ││ │、昇陽公司 │ │ 師審核、評估作出技師簽章。│ ││ │ │ │說明：… │ ││ │ │ │ 有關土壤是否沈陷部分，尚未 │ ││ │ │ │ 經營造廠之專任技師簽證，… │ ││ │ │ │ 請依規定辦好審核、評估作業 │ ││ │ │ │ ，再做後續工程。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│13│昇陽公司 │91.12.18│主旨：本公司承包…，於91年12月15│紅色證││ ├────────┤（91）昇│ 日基礎鋼筋施作完成，並報請│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│陽字第13│ 新竹市政府工務局查驗，因本│129頁 ││ │ │號 │ 工程之監造單位彭耀華建築師│、原審││ │ │ │ 未到場，致查驗手續無法完成│卷二第││ │ │ │ ，使得本工程無法繼續進行，│23頁 ││ │ │ │ 請貴隊准予自91年12月18日起│ ││ │ │ │ 停工。… │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│14│彭耀華事務所 │91.12.20│㈠覆昇陽公司（91）昇陽字第13號函│紅色證││ ├────────┤華師字第│ 。 │據冊第││ │空軍第四九九聯隊│911220號│㈡本事務所並未收到昇陽營造公司擬│133頁 ││ │、昇陽公司 │ │ 申報查驗基礎鋼筋之事先用印知會│ ││ │ │ │ ，且未悉申請人（空軍第二基勤大│ ││ │ │ │ 隊）通報本事務所必須到場會同查│ ││ │ │ │ 驗，且本項工作未經建築師會同申│ ││ │ │ │ 報。建築師當不必到場。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│15│新竹市政府工務局│91.12.21│建築工程勘驗申報書申請案件與審查│原審卷││ │ │市工建字│項目不符部分： │一第39││ ├────────┤第091002│㈠…監造人未依規定簽字用印。 │頁 ││ │空軍第四九九聯隊│35號 │㈡約定會勘日期內，監造人未依規定│ ││ │ │ │ 赴現場會同勘驗。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│16│彭耀華事務所 │91.12.24│請催促承商，依法補辦基礎調查作業│紅色證││ ├────────┤華師字第│，且依其施工計畫分析回填土壤，做│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│911224號│出分析及研議，提出「核估施工圖」│135頁 ││ │ │ │評議報告以示施工責任作為施工依據│ ││ │ │ │。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│17│昇陽公司 │91.12.24│主旨：覆彭耀華建築師事務所華師字│紅色證││ ├────────┤（91）昇│ 第911220號函。 │據冊第││ │彭耀華事務所 │陽字第16│說明：本公司依照合約辦理向新竹市│138頁 ││ │ │號函 │ 政府工務局申報基礎鋼筋勘驗│ ││ │ │ │ ，新竹市政府工務局通知本公│ ││ │ │ │ 司於91年12月18日下午3點派 │ ││ │ │ │ 員到現場查驗，本公司游主任│ ││ │ │ │ 於91年12月17日電告建築師配│ ││ │ │ │ 合現場查驗及建築勘驗申報書│ ││ │ │ │ 上用印簽章，均遭建築師拒絕│ ││ │ │ │ ，並言明無法配合。本公司於│ ││ │ │ │ 91年12月18日再以傳真備忘錄│ ││ │ │ │ （昇陽空軍004號）懇請建築 │ ││ │ │ │ 師於91年12月19日至工地現場│ ││ │ │ │ ，再行辦理查驗事項，皆未獲│ ││ │ │ │ 回應，建築師所言未接獲通知│ ││ │ │ │ ，恐有逃避責任之嫌。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│18│昇陽公司 │91.12.25│㈠… │原審卷││ ├────────┤（91）昇│㈢建築師華師字第911224號函，說明│三第11││ │空軍第四九九聯隊│陽字第17│ ㈢分段查驗第一階段工作，現正在│-13頁 ││ │、彭耀華事務所 │號 │ 施工中，基地鑑界、放樣基礎鋼筋│ ││ │ │ │ 、模板等，監造單位已完成現場查│ ││ │ │ │ 驗，…。 │ ││ │ │ │㈣91年11月26日之復工會議、決議，│ ││ │ │ │ 依原契約設計施作，並遵造建築師│ ││ │ │ │ 華師字第911126號函復工監造人員│ ││ │ │ │ 亦簽名同意及會同作材料試驗，故│ ││ │ │ │ 本公司遵造指示，即行復工。 │ ││ │ │ │㈤設計監造單位來函，華師字第9111│ ││ │ │ │ 26號、第911220號、第911124號函│ ││ │ │ │ ，內容均要求本公司就土壤問題提│ ││ │ │ │ 出試驗及調查，並於華師字第9109│ ││ │ │ │ 26號函要求本公司專業技師簽註：│ ││ │ │ │ 「同意依原設計圖樣施作，本人並│ ││ │ │ │ 已核估其承載應力，並親驗同意基│ ││ │ │ │ 礎設計…」等語，本公司本為施工│ ││ │ │ │ 單位，設計單位屢次無理要求，顯│ ││ │ │ │ 見設計對本案所設計產品不具信心│ ││ │ │ │ 及推卸責任之心態。 │ ││ │ │ │㈥本公司依合約內容履行約定之事項│ ││ │ │ │ ，而以上建築師所要求土壤問題，│ ││ │ │ │ 應為設計單位職責範圍以內，非本│ ││ │ │ │ 施工單位之權責，請貴隊明示責任│ ││ │ │ │ 歸屬並查明見復。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│19│空軍第四九九聯隊│91.12.26│主旨：函復有關報請新竹市政府工務│紅色證││ ├────────┤（91）仁│ 局查驗及停工事宜。 │據冊第││ │昇陽公司 │義表字第│說明：… │140頁 ││ │、彭耀華事務所 │3866號 │ 依建築法第56條「…指定由承│ ││ │ │ │ 造人會同監造人按時呈報後，│ ││ │ │ │ 方得繼續施工」規定，貴公司│ ││ │ │ │ 於辦理查驗前，未會同監造人│ ││ │ │ │ 按時呈請地方政府，請貴公司│ ││ │ │ │ 速依規定會同彭耀華建築師事│ ││ │ │ │ 務所申報地樑鋼筋查驗，本部│ ││ │ │ │ 擬不同意辦理停工。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│20│昇陽公司 │92.1.16 │㈠本工程阻礙因素未排除後續工程無│紅色證││ ├────────┤（91）昇│ 法施作請准予於91年12月20日辦理│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│陽字第21│ 停工，俟阻礙因素排除後，再通知│119頁 ││ │、彭耀華事務所 │號 │ 復工。 │ ││ │ │ │㈡本公司於基地內取設計單位所做之│ ││ │ │ │ 地質鑽探BH-2附近，再做地質鑽探│ ││ │ │ │ ，今將報告書正本同函附上，並請│ ││ │ │ │ 設計單位結構技師比對後再做土壤│ ││ │ │ │ 評估。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│21│內政部營建署 │92.01.30│基礎施工期間，實際地層狀況與原設│紅色證││ │ │營署建管│計條件不一致或有基礎安全性不足之│據冊第││ ├────────┤字第0920│虞，應依實際情形辦理補充調查作業│189頁 ││ │彭耀華事務所 │0042號 │，並採取適當對策。其「補充調查作│、原審││ │ │ │業，並採適當對策」應由承造人或起│卷一第││ │ │ │造人或監造人辦理，除法令另有規定│40頁 ││ │ │ │外，應視其與定作人合意之委託契約│ ││ │ │ │辦理。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│22│彭耀華事務所 │92.02.13│主旨：防警部206營營舍建築工程， │紅色證││ ├────────┤華師字第│ 其基礎施工期間實際地層狀況│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│920213號│ 有基礎安全興不足之虞，依建│190頁 ││ │ │ │ 築構造編第64條相關規定，按│、原審││ │ │ │ 「實際情形辦理補充調查」，│卷一第││ │ │ │ 並採取適當對策，昇陽營造公│42頁 ││ │ │ │ 司之專任工程人員，應於施工│ ││ │ │ │ 中檢視工程圖樣及施工說明書│ ││ │ │ │ 後，提出改善計畫再為施工。│ ││ │ │ │ │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│23│空軍第四九九聯隊│92.03.7 │主旨：覆貴事務所有關「防警部砲二│紅色證││ ├────────┤（92）歷│ ０六營營部新建工程」地質補│據冊第││ │彭耀華事務所 │久字645 │ 充調查責任歸屬案。 │192頁 ││ │ │號 │說明： │、原審││ │ │ │ ㈠內政部營建署釋疑說明二所述│卷一第││ │ │ │ ，僅提出營造承商之專任工程│43-44 ││ │ │ │ 人員應檢視工程圖樣及施工計│頁 ││ │ │ │ 畫書內容，負有告知之責，如│ ││ │ │ │ 確有施工困難或公共危險之虞│ ││ │ │ │ ，有關改善計畫之提出，應依│ ││ │ │ │ 合意之委託契約辦理。 │ ││ │ │ │ ㈡本案委託規劃、設計、監造契│ ││ │ │ │ 約，貴事務所負有規劃、設計│ ││ │ │ │ 、監造之責，又依契約委託監│ ││ │ │ │ 造部分第12條第1 項第9 、19│ ││ │ │ │ 款規定，貴事務所亦負有提供│ ││ │ │ │ 施工顧問咨詢及檢討、澄清設│ ││ │ │ │ 計疑義之責，請貴事務所逕依│ ││ │ │ │ 契約辦理後續事宜。 │ ││ │ │ │ ㈢有關本案基礎鋼筋辦理排驗事│ ││ │ │ │ 宜，請昇陽營造公司正式行文│ ││ │ │ │ 彭耀華建築師事務所重新排驗│ ││ │ │ │ ，屆時請事務所配合辦理。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│24│彭耀華事務所 │92.4.16 │依建築技術規則建築構造編第64條規│紅色證││ ├────────┤華師字第│定之文義及營建署來函，均指向營造│據冊第││ │空軍第四九九聯隊│920416號│廠商之專任人員，應就有公共危險之│196頁 ││ │ │ │虞部分（土壤承載力或不足）應於基│ ││ │ │ │礎開挖工作施工前檢視其工程圖樣及│ ││ │ │ │施工說明書審閱後，由營造廠負責人│ ││ │ │ │提出書面報告，告知貴單位，貴單位│ ││ │ │ │於接獲通知後，應即時提出改善計劃│ ││ │ │ │以為因應。 │ │├─┼────────┼────┼────────────────┼───┤│25│空軍第四九九聯隊│92.09.26│本項工程已於91年8月5日開工迄今延│原審卷││ ├────────┤武籌字第│宕多時，本部依簽訂之委託服務契約│一第45││ │彭耀華事務所 │00000000│第7條第2項、民法第255條及第258條│頁 ││ │ │號 │規定辦理解約事宜，並於文到3日起 │ ││ │ │ │合約自動解除。 │ │└─┴────────┴────┴────────────────┴───┘