臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第525號上 訴 人 壬○○
己○○癸○○辛○○（即丁○○之承受訴訟人）乙○○（即丁○○之承受訴訟人）戊○○丙○○庚○○共 同訴訟代理人 陳國雄律師被 上訴 人 甲○○
邱詩欽祭祀公業法定代理人 邱財壽共 同訴訟代理人 張麗玉律師上列當事人間確認時效取得地上權存在等事件，上訴人對於中華民國97年7月25日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第106號第一審判決，提起上訴，本院於98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告丁○○於原審判決前之民國（下同）97年7月18日死亡，其繼承人邱福良、邱琪鈞、邱紫涵（原名邱淑君）、邱淑惠、邱淑玲於97年8月8日聲明拋棄繼承，由原法院以97年度繼字第1147號准予備查在案，嗣經丁○○之繼承人辛○○、乙○○於97年11月14日聲明承受訴訟（見本院卷第39、40頁），並經原法院於98年2月10日裁定承受訴訟（見原審卷第401至403頁），核無不合，先予陳明。
二、按祭祀公業條例於97年7月1日施行，祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。被上訴人邱詩欽祭祀公業（下稱邱詩欽祭祀公業）未登記為法人，並於本院陳明更正其名稱為邱詩欽祭祀公業，法定代理人為邱財壽（見本院卷第143頁反面），其更正核無不合，合先陳明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠壬○○、己○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○之祖父
即辛○○、乙○○（下稱辛○○等2人）之曾祖父邱茂盛自日據時代即於被上訴人共有坐落桃園縣八德市○○段1087地號土地（下稱系爭土地）上興建ㄇ字型之三合院房屋居住，並於38年8月22日由邱茂盛之長子邱才興（即壬○○之父）、次子邱古（即庚○○、癸○○、丁○○、戊○○、丙○○及原審原告邱垂源之父）、四子邱阿秋（即原審原告邱垂德邱忠雄、邱進賢之父）3人（邱才興、邱古、邱阿秋下稱邱才興等3人）出名代表邱茂盛全體繼承人，與地主約定就位於系爭土地上之三合院房屋及附連土地共335坪設定地上權（其中不拘年限者為300坪），由邱茂盛全體繼承人（包括己○○之父即邱茂盛之三子邱天龍）使用，嗣伊等陸續自65年間起，基於時效取得地上權而占有系爭土地之意思陸續改建為如附圖所示B、D至I之建物，迄今已達20年以上和平、公然繼續占有系爭土地，並代替地主繳納田賦及地價稅。
㈡己○○、秋垂麟、庚○○、癸○○於95年8月4日向桃園縣八
德地政事務所（下稱八德地政事務所）申請測量時效取得地上權坐落面積，於同年8月16日複丈；另丁○○、丙○○亦於同年8月29日向八德地政事務所申請測量時效取得地上權坐落面積。己○○、戊○○、庚○○、癸○○、丁○○、丙○○（下稱己○○等6人）復於95年10月25日向八德地政事務所申請時效取得地上權登記。被上訴人雖於95年8月29日對伊等起訴請求拆屋還地，惟己○○等6人係早於被上訴人另案起訴前之95年8月4日即繳費申請測量時效取得地上權坐落面積，仍得請求時效取得地上權。另壬○○雖未向地政機關申請為時效取得地上權之登記，惟土地法第59條第2項非強制規定，主張時效取得權利之人，未經向地政機關為時效取得權利之登記，即逕行提起確認之訴，亦應屬合法。
㈢爰依民法第769、770、772條之規定，訴請：⑴確認伊等就
系爭土地上如附圖所示B、D至I所示之面積有時效取得地上權登記請求權存在。⑵被上訴人應容忍伊等向八德地政事務所就系爭土地辦理時效取得地上權登記。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。
⑵確認伊等就系爭土地上如附圖所示B、D至I所示房屋位置及面積有時效取得地上權登記請求權存在。⑶被上訴人應容忍伊等向地政機關辦理時效取得地上權登記。
二、被上訴人則以：㈠伊等為系爭土地之所有權人，應有部分各二分之一。壬○○
、己○○及原審共同被告邱忠雄、邱垂德曾於89年7月22日、92年3月24日、同月29日以派下員身分參與邱詩欽祭祀公業之派下員大會，並討論出售系爭土地之事，並推由訴外人邱顯崇申請報備為邱詩欽祭祀公業之派下員。嗣後因訴外人邱顯益、邱建志、邱川吉（下稱邱顯益等3人）以邱茂盛非派下為由，訴請確認上訴人就邱詩欽祭祀公業之派下權不存在，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）93年度訴字第1126號判決其等派下權不存在，迭經本院93年度上易字第1129號判決、最高法院94年度台上字第2098號裁定駁回其等上訴確定（下稱前訴訟），上訴人於該案中主張其等為派下，足證其等應係基於行使所有權之意思而占有系爭土地，其等亦係基於行使所有權之意思繳納系爭土地歷年之地價稅。
㈡邱才興等3人於38年8月22日申請設定地上權，係以設定地上
權之意思申請，並非主張以時效取得地上權而申請登記，且該次地上權設定之申請並未完成登記，邱詩欽祭祀公業之原管理人邱茂盛早於日據時期昭和3年4月7日死亡，另所有人黃曾綠亦於32年11月24日死亡，黃廖綢亦於35年6月30日死亡，其等繼承人尚未辦理繼承登記，當無可能設定地上權予邱才興等3人，復未經邱詩欽祭祀公業全體派下員同意，其設定應屬無效等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係被上訴人共有，應有部分各二分之一（見原審卷第71頁）。
㈡被上訴人另案於95年8月29日在原法院以97年度重訴字第455號起訴請求上訴人拆屋還地（見原審卷第126至130頁）。
㈢己○○等6人於95年10月25日時效取得地上權之申請登記資料形式上為真正（見原審卷第23至70頁）。
㈣己○○、戊○○、庚○○、癸○○於95年8月4日，丁○○、
丙○○於95年8月29日，向八德地政事務所繳納規費，申請測量時效取得系爭土地地上權之面積（見原審卷第217至219頁）。
㈤邱詩欽祭祀公業89年7月22日、92年3月24日、同年月29日派
下員會議紀錄形式上為真正（見原審卷第90、91頁、104至
107 頁）。㈥上訴人現非邱詩欽祭祀公業之派下員（見原審卷第109至125頁）。
㈦系爭土地之土地登記簿謄本形式上為真正（見原審卷第22、151至161頁）。
㈧上訴人在系爭土地上之建物如附圖所示。
四、上訴人又主張：伊等已於95年間向地政機關申請為時效取得地上權之登記，並經地政機關受理，法院須就伊等是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判。邱茂盛得系爭土地所有權人同意，於日據時代在系爭土地上建屋使用，依當時適用之日本民法第177條規定，不動產物權之變動非以登記為生效要件，嗣邱才興等3人於38年8月22日始代表邱茂盛全體繼承人就邱茂盛於日據時代取得之地上權為登記，伊等歷代皆係以行使地上權之意思占有使用系爭土地。伊等雖曾以派下員身分參加邱詩欽祭祀公業之派下員大會，惟伊等係兼具系爭土地之公同共有人及行使地上權之用益物權人之身分，無礙伊等行使地上權之意思等語。惟此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠上訴人自何時起以行使地上權之意思占有系爭土地？㈡上訴人得否請求登記時效取得系爭土地之地上權？茲分別論述如下：
㈠上訴人自何時起以行使地上權之意思占有系爭土地？
⑴上訴人主張：伊等之祖父及曾祖父邱茂盛於日據時代即得
系爭土地所有權人同意而建屋居住，當時不動產物權之變登非以登記為生效要件，嗣邱才興等3人於38年8月22日始代表邱茂盛全體繼承人就邱茂盛於日據時代取得之地上權為登記，伊等歷代均係以行使地上權之意思占有使用系爭土地。被上訴人則抗辯：上訴人非以行使地上權之意思占有系爭土地，而係以所有權人之意思占有等語。
⑵按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行
使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。又按民法第944條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，認占有人係基於行使地上權之意思而占有。（最高法院86年度台上字第734號、87年度台上字第1284號、92年度台上字第1169號判決意旨參照）。
⑶經查，上訴人主張其等之先祖邱茂盛自日據時代即得系爭
土地所有權人同意興建ㄇ字型三合院房屋居住，已取得地上權，其等之被繼承人邱才興等3人復於38年8月22日申請登記地上權等語，固據其提出繼承系統表、土地登記簿、系爭土地登記謄本為證（見原審卷第20至22、71頁）。惟查，邱茂盛雖於系爭土地上興建房屋居住，然上訴人並未舉證證明其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，亦未舉證證明邱茂盛與當時之土地所有權人間確有設定地上權之合意，自難認邱茂盛已於日據時代取得系爭土地之地上權。
⑷次查，系爭土地於38年8月22日由邱才興等3人申請為地上
權登記，其土地登記簿上並無收件字號、登記員之蓋章，經原法院另案95年度重訴字第267號拆屋還地事件審理時，由承審法官當庭勘驗土地登記簿原本無誤，有言詞辯論筆錄1件在卷足按（見原審卷第350頁），復有上訴人提出系爭土地登記簿1件附卷可稽（見原審卷第22頁）。又系爭土地於35年6月18日土地總登記時，其所有權人為黃廖綢、黃曾綠、邱詩欽祭祀公業（見原審卷第155頁），邱詩欽祭祀公業之管理人邱茂盛於昭和3年4月7日死亡（見原審卷第149頁），所有人之一黃曾綠於32年11月24日死亡，其繼承人黃金德、黃勝雄嗣於81年2月10日辦理繼承登記，另一所有人黃廖綢於35年6月30日死亡，至84年間始辦理名義更正由其後代子孫繼承，亦有被上訴人提出系爭土地所有權異動相關資料1份附卷可憑（見原審卷第150至201頁），足證系爭土地於38年8月22日收件登記地上權時，其所有權人及祭祀公業之管理者均已死亡，顯無法辦理地上權設定登記，尚難認邱才興等3人與當時之土地所有權人有設定地上權之合意。
⑸再查，八德地政事務所登記課課長彭佳雯於原法院另案拆
屋還地事件中證稱：依土地登記規則第6條土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢，土地登記規則第6條係75年施行，在施行前亦有類似規定，即35年10月2日公布之土地登記規則第43條，系爭土地於38年8月22日關於邱才興等3人之地上權登記謄本上並無登記人員蓋章，故其地上權設定尚未登記完畢，如已完成登記，均會有登記人員於備註欄上蓋章，據其向前輩請教，當初地上權登記係先收件，經過審查後，可以登記之部分始編列收件號碼，故當時應係不符法規不能辦理登記，但為何會於原始謄本上顯示出來，因年代久遠，伊非當時承辦人員故無法回答，內政部曾有公文來函，就合法登記完成漏蓋校對章之部分清查，若原始申請資料有案可稽，即會作補蓋章動作，就伊所知，該所並無申請案件已經合法登記完畢而漏蓋章之情事，目前所保存之登記簿僅此1本，從上面看到的應係38年之資料，若是重造或轉載，謄本上會載明轉載依據，比如土地登記謄本原本第269頁之記載，由此判斷此應為原始之登記資料，每個地政機關都有地上權登記未完成卻登記於簿子裡面之類似情形等語（見原審卷第349至352頁），是邱才興等3人與當時土地所有權人間既無設定地上權之合意，復未完成系爭土地之地上權登記，尚難認邱才興等3人係基於行使地上權之意思而占有系爭土地。
⑹上訴人又主張：其等自65年間起陸續以行使地上權之意思
占有系爭土地，己○○等6人復於95年間向八德地政事務所申請時效取得地上權登記等語，固據其提出地政規費收費收據聯、土地複丈申請書、土地複丈建物測量定期通知書、地上物照片27幀為證（見原審卷第217至219、298至311頁）。惟查，壬○○、己○○於89年7月22日、92年3月24日、同年月29日參加邱詩欽祭祀公業之派下員會議，有被上訴人提出之會議紀錄附卷可按（見原審卷第90、91頁、104至107頁），其中壬○○於89年7月22日之派下員會議係擔任召集人，並討論系爭土地同意以每坪新臺幣（下同）10萬元之價格出售，買方同意補償地上物拆遷費用1,500萬元，依5大房分配，每大房分配300萬元；壬○○復於92年3月24日、同月29日之派下員會議擔任主席，並決議關於邱詩欽祭祀公業向八德市公所辦理申報暨系爭土地出售事宜，足證壬○○、己○○確係基於邱詩欽祭祀公業之派下員身分參加派下員會議，並就邱詩欽祭祀公業所有系爭土地之處分參與派下員大會決議，並要求系爭土地之買受人須就地上物拆遷予以補償，其等主觀上自係以系爭土地之所有權人占有使用系爭土地。嗣雖因邱顯益等3人以前訴訟請求確認上訴人就邱詩欽祭祀公業之派下權不存在確定在案，仍無從使己○○、壬○○主觀上以行使所有權之意思而占有系爭土地變更為以占有他人土地或變更為行使地上權之意思，故己○○、壬○○主張其等係兼具系爭土地共有人及占有他人土地之雙重意思云云，尚無足採。
⑺又查，上訴人於本院審理時自承：邱茂盛原係邱詩欽祭祀
公業之管理人，系爭土地原本一半係公業所有，一半係邱茂盛所有，因邱茂盛生前向他人借錢，故過戶一半予債權人，最早房屋係邱茂盛所興建，其等從出生即居住於系爭土地上，均認為土地為其等所有，38年8月22日未辦理完畢之地上權係乙○○至八德地政事務所辦理時效取得地上權時看到土地登記簿，由丙○○、己○○、癸○○影印回去始知有此事，（見本院卷第144至145頁），是邱才興等3人雖於38年間申請辦理地上權登記而未登記完畢，惟上訴人於95年間至地政機關辦理時效取得地上權以前，均不知有此申請地上權登記之事，故上訴人自65年間起當無可能基於行使與邱才興等3人未設定完成之同一地上權之意思而占有系爭土地。上訴人雖主張其等確係以行使地上權之意思自65年間起陸續占有使用系爭土地，己○○等6人於申請時效取得地上權登記時並向八德地政事務所提出切結書及四鄰證明（見原審卷第25、34、40、48、56、60頁），惟查上開切結書及四鄰證明均係己○○等6人於95年間所出具，自難以其等及四鄰於95年間出具之切結書及四鄰證明，推認其等於65年間主觀上係以行使地上權之意思而占有。
⑻復查，上訴人壬○○自承：係前訴訟（即邱顯益等3人請
求確認上訴人就邱詩欽公業之派下權不存在）被告後才去辦地上權登記，前訴訟被告後，兄弟想到才去一起辦地上權登記，之前沒有想到可以辦地上權登記。己○○稱：前案派下權確認訴訟被告尚未判決時其等商量去辦地上權登記，時間約95年間左右，原本土地係其等管理，後謄本申請出來才知土地是別人的。癸○○稱：其情形與壬○○相同。乙○○稱：其情形亦相同，係其父丁○○在世時想到才一同與兄弟辦理地上權登記。戊○○稱：其於95年與兄弟討論後一起辦地上權登記，之前以為土地係其所有，沒有人來趕就一直住下去。丙○○稱：房屋係其所有就一直居住，不知土地何人所有，差不多95年間兄弟大家才一起商量決定去辦地上權，之前沒有法律常識，不知道可以辦地上權。己○○稱：因為其祖父及父親管理邱詩欽祭祀公業，一直以為有權居住。庚○○稱：不知土地是別人的，其情形亦與其他兄弟相同，差不多95年間才想到去辦地上權登記，之前不知道可辦地上權（見本院卷第167至168頁）等語。足證上訴人原或以為系爭土地為其父、祖所有，或以為其父、祖為邱詩欽公業之管理人而有權占有使用系爭土地，或雖知悉無權占有，惟因所有權人未主張權利而繼續居住，迨至93年間邱顯益等3人以前訴訟請求確認其等就邱詩欽公業派下權不存在後，因確定其等並非派下員，亦非系爭土地之公同共有人，而於95年間相互討論後，始決定申請時效取得地上權，故上訴人於95年間商量決定申請時效取得地上權登記前，既不知可以辦理時效取得地上權之登記，其主觀上自無以行使地上權之意思占有系爭土地，而係自95年間決定申請時效取得地上權時，始變更為以行使地上權之意思占有系爭土地，其等以行使地上權之意思占有使用系爭土地至其等申請時效取得地上權時為止，尚未滿1年，自不符時效取得地上權之要件。
㈣上訴人得否請求登記時效取得系爭土地之地上權？
⑴己○○等6人主張：伊等於被上訴人另案訴請拆屋還地前
即已向地政機關申請時效取得地上權等語；另壬○○主張：伊雖未向地政機關申請就系爭土地為時效取得地上權之登記，惟土地法第59條第2項非強制規定，主張時效取得權利之人，未經向地政機關為時效取得權利之登記，即逕行提起確認之訴，仍應認為合法等語。被上訴人則抗辯：伊等於95年8月29日即另案對壬○○提起拆屋還地之訴訟，壬○○不得再主張時效取得地上權，己○○等6人係伊等另案訴請拆屋還地後始向地政機關申請時效取得地上權登記等語。
⑵按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年台上字第1729號判決意旨參照）。若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最高法院88年台聲字第203號裁定意旨參照）。
⑶經查，被上訴人係於95年8月29日向原法院另案提起請求
上訴人拆屋還地之訴訟，有被上訴人所提民事起訴狀及自行收納款項統一收據各1份在卷可憑（見原審卷第126至130頁），其中壬○○未向八德地政事務所申請時效取得系爭土地之地上權，業據其陳明在卷（見本院卷第98頁反面）；另己○○、戊○○、庚○○、癸○○於95年8月4日，丙○○及辛○○等2人之被繼承人丁○○於同年8月29日向八德地政事務所繳納規費，申請測量時效取得系爭土地地上權之面積（見原審卷第217至219頁），嗣己○○等6人於被上訴人另案起訴請求拆屋還地後之95年10月25日向八德地政事務所申請時效取得地上權登記，亦有其等提出土地登記申請書等資料在卷足憑（見原審卷第23至70頁），則壬○○既未向地政機關申請時效取得地上權，己○○等6人則係於被上訴人起訴請求其等拆屋還地後始向八德地政事務所申請地上權登記，揆諸前開說明，自不得再主張時效取得地上權。至己○○等6人雖分別於95年8月4日、同月29日向八德地政事務所繳納規費，申請測量時效取得地上權之面積，惟其等既僅申請測量將來預備主張時效取得地上權之面積，自不能視為已提出時效取得地上權之申請，故己○○等6人仍不能主張時效取得地上權。
⑷上訴人又主張：土地法第59條第2項非強制規定云云。惟
按土地權利關係人，在土地申請登記公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，土地法第59條定有明文，該條係關於土地登記之申請人於公告期間內與異議人就土地所生權利爭執時，由地政機關所為之調處，該調處性質上本非強制規定，此與上訴人於被上訴人即土地所有權人起訴請求拆屋還地前未申請時效取得地上權，於起訴後即不得再行主張時效取得，係屬二事，上訴人主張土地法第59條第2項調處分強制規定云云，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張：伊等自65年間起即陸續以行使地上權之意思占有系爭土地，得請求登記時效取得系爭土地之地上權，被上訴人應容忍伊等登記為地上權人，為不可採。被上訴人抗辯：上訴人自95年間起始以行使地上權之意思占有系爭土地，不得主張時效取得系爭土地之地上權，為可採。
從而，上訴人依民法第769、770、772條之規定，請求確認其等就系爭土地時效取得地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其等登記為地上權人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。