臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第543號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 邱清銜律師被 上 訴人即 上 訴人 丁○○訴訟代理人 陳萬發律師
丙○○上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國97年7 月11日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第341 號第一審判決分別提起上訴，上訴人乙○○並為訴之追加，本院於民國98年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命丁○○給付超過新台幣壹仟叁佰萬元及自民國九十六年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之聲請暨關於命丁○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丁○○應給付乙○○新台幣壹仟叁佰萬元，及自民國九十年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
乙○○之上訴及丁○○其餘上訴均駁回。
本判決第三項所命給付部分，於乙○○以新台幣肆佰叁拾肆萬元供擔保後，得假執行。
第一審命丁○○負擔訴訟費用部分由丁○○負擔十分之九，餘由乙○○負擔。第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔；關於丁○○上訴部分，由丁○○負擔十分之九，餘由乙○○負擔；追加之訴部分，由丁○○負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審起訴請求被上訴人即上訴人丁○○（下稱丁○○）應給付其違約金新台幣（下同）5,000萬元及自民國96年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為乙○○一部勝訴，一部敗訴之判決，判令丁○○應給付乙○○1,424 萬元本息，駁回乙○○其餘請求，乙○○就其敗訴部分，提起上訴，嗣於本院審理時，撤回部分起訴，僅請求丁○○應給付其違約金3,700 萬元本息（見本院卷第75至77頁），另主張解除契約追加請求被上訴人應返還其已給付之價金1,300 萬元（下稱系爭價金）及自90年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，丁○○並同意其追加（見本院卷第65頁反面），依首揭規定，應予准許，合先指明。
二、乙○○主張：兩造於89年7 月20日就丁○○所有坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○號，面積9,214平方公尺；同段第292-6地號，面積7,614平方公尺，權利範圍均為418847／000000
0 之土地（下合稱系爭土地），簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定乙○○以1,300 萬元買受系爭土地，〔嗣系爭土地於95年7月7日因土地重劃，變更為：㈠中壢市○○段第1493-1地號，面積877.03平方公尺，權利範圍全部、㈡同段第1493地號，面積692.87平方公尺，權利範圍全部（下合稱系爭重劃土地）〕，乙○○業於90年1月1日付清系爭價金。兩造並於89年7月25日就系爭土地為限制登記，於89年7月26日設定最高限額5,000萬元之抵押權登記。詎系爭土地於90年6月4日遭丁○○之債權人中央信託局中壢分局向原法院聲請強制執行而為查封登記，另一債權人馬佩華併案執行，無法移轉所有權予乙○○，致給付不能，依系爭買賣契約第16條約定：「乙方（即丁○○）如有悔約不照本約履行買賣或中途發生糾葛，致不能出賣則應將受取價款額盡還甲方（即乙○○）收回，賠同額予甲方（即乙○○）收入籍（應係「藉」之誤）償損失並解除本契約不得異議，自90年1月1日起（甲方需付清土地價款）乙方如有悔約則依照抵押權設定之權利價值賠償甲方」，丁○○應賠償5,000 萬元予乙○○。為此，爰依系爭買賣契約第16條之約定，請求丁○○給付違約金3,700萬元本息（另原審乙○○敗訴之1,300萬元違約金部分業經其撤回起訴）等語。原審為乙○○一部勝訴、一部敗訴之判決，判命丁○○應給付乙○○1,424 萬元本息，並駁回乙○○其餘之訴。乙○○就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，另為訴之追加，主張略以：系爭土地既因丁○○積欠債務遭查封致無法移轉所有權，此係可歸責於丁○○之事由致給付不能，乙○○業以本院98 年1月22日民事準備程序㈡狀繕本之送達，為解除系爭買賣契約之意思表示，爰依民法第259條第1項第2 款之規定，請求丁○○返還系爭價金等語，並聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡丁○○應再給付乙○○2,27 6 萬元，及自96年4月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢丁○○應返還乙○○1,300萬元，及自90年1月1 日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。對於丁○○之上訴則聲明駁回上訴。
三、丁○○則以：依系爭買賣契約第16條前段約定，係指丁○○如有悔約不依約履行買賣或中途發生糾葛時，須將收受之價金歸還，賠償同額損失並解除系爭買賣契約。惟依系爭買賣契約第8條、第9條約定，乙○○應自行辦理系爭土地移轉登記，而丁○○早已將系爭土地點交並交付辦理系爭土地所有權移轉登記之相關文件資料、印章予乙○○，乙○○並已就系爭土地辦理預告登記，丁○○不可能再將系爭土地移轉他人，系爭土地係因乙○○未繳納土地增值稅，遲未辦理系爭土地所有權移轉登記，方導致給付不能。丁○○縱有因欠債而致系爭土地遭查封之事實，亦係事隔約1 年左右，丁○○自無何悔約、不依約履行或中途發生糾葛之情形，且依系爭土地抵押權設定契約書之記載，該最高限額抵押權設定之5,
000 萬元額度，係為擔保系爭價金之返還，並非違約賠償金額即為5,000 萬元。退萬步言，縱認丁○○有悔約之情事，然丁○○早已點交系爭土地並將辦理移轉登記文件交付予乙○○，且系爭土地業經乙○○為預告登記，丁○○之可歸責性甚低，故乙○○請求3,700 萬元之違約金核屬過高，請予以酌減等語，資為抗辯。原審為丁○○一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），丁○○就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決關於命丁○○給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於乙○○之上訴及追加之訴則聲明：駁回上訴及追加之訴。
四、經查：㈠兩造於89年7 月20日簽訂系爭土地買賣契約，丁○○以1,300 萬元出售其所有系爭土地予乙○○，惟土地增值稅應由乙○○負擔；㈡兩造於89年7 月25日就系爭土地為限制登記，於89年7月26日為最高限額5,000萬元之抵押權設定登記；㈢乙○○已於90年1月1日付清系爭價金；㈣丁○○已將辦理系爭土地所有權移轉登記之相關文件資料、印章交予乙○○，惟乙○○迄未辦理移轉登記；㈤系爭土地於95年7月7 日因土地重劃，變更為系爭重劃土地。㈥系爭土地於90年6月4日遭丁○○之債權人中央信託局中壢分局向原法院聲請強制執行而為查封登記，另一債權人馬佩華併案執行。嗣中央信託局中壢分局未依限指定拍賣最低價額及證明拍賣價金有剩餘可能，經原法院於95年6月8日裁定視為撤回執行，惟系爭重劃土地現仍查封中，致無法移轉所有權予乙○○等情；有不動產買賣契約書、認證書、桃園縣政府95年11月9日府地重字第0950332584號函文、桃園縣第24期（中壢、新屋、觀音）三鄉市聯合市地重劃前後土地分配清冊、系爭土地所有權狀及桃園縣中壢地政事務所土地重劃權利書狀換給登記通知書、交款備忘錄、收據、支付明細、土地登記申請書及土地抵押權設定契約書等影本各1 份，系爭土地登記謄本、地籍圖謄本各1份為證（見原審卷第7至12頁、第37至39頁、第46至49頁、第105至107頁、第121至124頁、第35至36頁、第83至84頁），復經本院依職權調取原法院95年度執字第44497號卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執（見本院卷第43頁反面），均堪信為真正。
五、本件乙○○主張系爭土地因丁○○積欠債務遭查封致無法移轉所有權予乙○○，此係因可歸責於債務人即丁○○之事由致給付不能，債權人即乙○○業以本院98年1 月22日民事準備程序㈡狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，丁○○自應返還系爭價金及依系爭買賣契約第16條約定給付違約金3,700 萬元，惟為丁○○所否認，並執前詞置辯。是本件首應審究者厥為：系爭土地是否因可歸責於丁○○之事由，致給付不能？乙○○解除系爭買賣契約並請求返還系爭價金有無理由？茲分述如下：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務。出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。又出賣人不履行第348條至第351條所定義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第348條第1項、第349條第1項、第353 條分別定有明文。經查：系爭土地於90年6月4日遭丁○○之債權人中央信託局中壢分局向法院聲請強制執行而為查封登記，另一債權人馬佩華併案執行。嗣中央信託局中壢分局雖因未依限指定拍賣最低價額及證明拍賣價金有剩餘可能，經原法院於95年6月8日裁定視為撤回執行，惟系爭重劃土地現仍查封中，致無法移轉所有權登記予乙○○等情，已如前述，是丁○○迄未移轉系爭重劃土地所有權登記予乙○○之事實，足堪採認。
㈡丁○○辯稱：其已將辦理系爭土地所有權移轉登記等相關資
料、印章交予乙○○自行辦理，因乙○○未繳納土地增值稅，遲未辦理系爭土地之所有權移轉登記，系爭土地方遭丁○○之債權人聲請強制執行為查封登記，此當屬不可歸責於丁○○之事由等語。惟查：丁○○固已將辦理系爭土地移轉登記之相關資料、印章交予乙○○，惟就系爭土地辦理移轉登記手續，兩造曾同意暫不辦理，且未言明何時辦理之情，業經證人甲○○於原審96年1 月19日審理時證述明確（見原審卷第70頁），兩造既未約定辦理系爭土地所有權移轉登記之期限，丁○○自應於乙○○辦理所有權移轉登記時，負有使乙○○得取得系爭土地所有權之義務，惟系爭土地於90年6月4 日即遭丁○○之債權人中央信託局中壢分局查封登記至今，已如前述，則系爭土地在未為塗銷登記前，依土地登記規則第141條第1項前段規定，登記機關應停止與其權利有關之新登記，準此，丁○○對乙○○就系爭土地所有權移轉登記之義務，即處於給付不能之狀態，而此給付不能之狀態，難謂不可歸責於丁○○之事由，丁○○所辯此係不可歸責於丁○○之事由，要無足採。
㈢又按民法第226條第1項規定：因可歸責於債務人之事由，致
給付不能者，債權人得請求賠償損害；又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第256條、第258條第1 項分別定有明文規定。系爭土地係因丁○○之債權人向法院聲請強制執行而為查封登記致無法辦理移轉登記，自屬可歸責於丁○○之事由，致給付不能，依據前開法條之規定，乙○○自得解除系爭買賣契約。查乙○○業以民事準備程序㈡狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，該繕本並已合法送達丁○○（本院卷第53、54、65頁），是乙○○解除系爭買賣契約，自屬合法有據。再按解除契約時，當事人雙方負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款業已明定；從而，乙○○於解除系爭買賣契約後，依上開規定請求丁○○返還系爭價金1,30
0 萬元及附加自90年1月1日（即丁○○受領系爭價金時）起算之法定利息，為有理由，應予准許。
六、另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項前段定有明文。查：
㈠依系爭買賣契約第16條約定：「乙方（即丁○○）如有悔約
不照本約履行買賣或中途發生糾葛，致不能出賣則應將受取價款額盡還甲方（即乙○○）收回，賠同額予甲方（即乙○○）收入籍（應係「藉」之誤）償損失並解除本契約不得異議，自90年1月1日起（甲方需付清土地價款）乙方如有悔約則依照抵權設定之權利價值賠償甲方」，依此條所定違約金應視為因不履行而生損害之賠償總額。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照），稽諸上開契約文字可知，丁○○如有悔約不依約履行買賣時，如係於90年1月1日前，除應將所收取之價金返還，另應給付與該價金同額之違約金予乙○○以資賠償其損失；如係於90年1月1日且乙○○已付清系爭價金後，丁○○應依照抵押權設定之權利價值（即5,000 萬元）給付違約金予乙○○。然丁○○如係因中途發生糾葛，致不能出賣系爭土地時，上開第16條條文前段雖有約定，後段則未涵蓋之，是解釋上應認丁○○如係因中途發生糾葛，致不能出賣系爭土地時，無論於90年1月1日之前或之後，僅須返還所收取之價金，並給付與該價金同額之違約金予乙○○，而無上開第16條後段約定之適用。
㈡系爭土地於90年6月4日遭丁○○之債權人中央信託局中壢分
局向原法院聲請強制執行而為查封登記，另一債權人馬佩華併案執行，致無法移轉所有權予乙○○，且系爭土地現仍查封中，已如前述，此情形雖係因可歸責於丁○○之事由，然並非因丁○○悔約所致，應認係丁○○因中途發生糾葛，致不能出賣系爭土地，是依上開第16條約定，乙○○得向丁○○請求之違約金應係與其所交付之系爭價金同額之1,300 萬元。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條固有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。丁○○雖主張兩造所約定之違約金額過高，應予酌減等語，惟為乙○○所否認，而丁○○並未具體主張及舉證證明上開約定之違約金1,300 萬元有如何過高及應核減至如何程度始為相當之事實，依上開說明，尚難僅憑丁○○空言主張兩造上開違約金約定有過高情事，即逕予核減，是丁○○請求核減違約金，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，乙○○依系爭買賣契約第16條約定，請求丁○○給付1,300萬元違約金，及自96年4月25日起（即原審民事準備程序㈢狀繕本送達之翌日，見原審卷第164 頁）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為乙○○勝訴之判決及依兩造聲請諭知供擔保為假執行及免假執行之宣告，均核無違誤，丁○○上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分，原審所為：㈠乙○○勝訴部分，自有未洽，丁○○上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由；㈡乙○○敗訴部分，尚無違誤，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另乙○○於本院審理時追加起訴依民法第259條第1項第2款之規定，請求丁○○返還系爭價金1,300萬元，及自90年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由，應予准許，乙○○陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此指明。
九、據上論結，本件乙○○之上訴為無理由，追加之訴為有理由；丁○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第45 0條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 應瑞霞