臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第555號上 訴 人 豐鵬欣業股份有限公司兼 上一人法定代理人 陳樹木 原名：陳.共 同訴訟代理人 陳德聰律師
徐國勇律師複 代理人 黃育勳律師
黃建復律師被 上訴人 胡和順 原名：胡.
藍鳳標陳振棟簡有發共 同訴訟代理人 邱鎮北律師複 代理人 毛仁全律師
莊守禮律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年9月18日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人豐鵬欣業股份有限公司（下稱豐鵬公司）之法定代理人原為陳靖榆，於本院審理中變更為陳樹木，有經濟部函及公司變更登記表附卷可考（見本院卷㈠第155-157頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第152頁），核無不合，應予准許。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查被上訴人主張上訴人於本院始依公司法第185條第1項第2款之規定，辯稱兩造間附買回條件買賣契約書（下稱系爭契約）無效，為新攻擊方法云云（見本院卷㈡第65、96頁）。
然上訴人於原審即辯稱系爭契約無效，故此抗辯僅屬對已提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸前揭規定，應予准許。
乙、得心證之理由
一、被上訴人起訴主張：豐鵬公司於民國84年間興建坐落於桃園縣○○鎮○○段坑底小段 722-1、 722-2、 724、 724-1、724-2及726-1等地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼為桃園縣大溪鎮美華里21鄰金山面22之6號之聖德寶塔（下稱聖德寶塔），嗣因資金拮据而委由伊等為後續收尾工程及協助取得使用執照，又因無力支付報酬，乃於90年7月10日同意以聖德寶塔第3層Ａ區連續編號之靈骨塔位，每人286個塔位（位置如起訴狀附件一標號ㄅ、ㄆ、ㄇ及ㄈ所示，見原審卷第9頁，下稱系爭塔位），作為報酬，並簽立系爭契約暨3樓附買回塔位標的分配明細，豐鵬公司另分別簽署金面山聖德寶塔塔位永久使用權狀（下稱系爭權狀）予伊。豐鵬公司嗣未依約於92年7月9日前向伊分批買回系爭塔位，依約伊就系爭塔位自翌日後即得自由買賣，並得要求其就每一塔位各開具永久使用同意書。伊嗣欲出售系爭塔位，豐鵬公司不讓伊進入聖德寶塔查看塔位現狀，亦拒絕簽署每一塔位之永久使用同意書，自違系爭契約之約定。伊嗣發現系爭塔位遭訴外人江木清查封，由江木清於94年12月7日聲請承受連同系爭塔位在內之查封標的物，雖豐鵬公司聲明異議，惟系爭塔位已有給付不能之情，其應負損害賠償責任。依豐鵬公司網站公布之塔位價目表及其委由葬儀社出售之價格計算，伊因豐鵬公司給付不能所受之損害各為新臺幣（下同）2,314萬元。上訴人陳樹木為豐鵬公司之連帶保證人，應負連帶賠償責任。爰依系爭契約，先位求為命豐鵬公司將聖德寶塔內位置如起訴狀附件一編號ㄅ、ㄆ、ㄇ、ㄈ所示之塔位（即骨灰位）分別交付占有予胡光輝、藍鳳標、陳振棟、簡有發，豐鵬公司按上述每個塔位之所在樓、區、排、行及層之位置，個別簽發永久使用權狀；如因可歸責豐鵬公司之事由致系爭塔位陷於給付不能，備位依民法第226條第1項之規定，求為命上訴人各連帶給付2,314萬元，及豐鵬公司自96年10月30日起、陳樹木自96年11月3日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造約定被上訴人協助豐鵬公司完成收尾工程（部分道路鋪設柏油工程及8.4公尺擋土牆）及取得相關證照等工作後，由豐鵬公司給付塔位作為報酬，為承攬契約，有短期時效規定之適用，無論自系爭契約訂立之90年7月10日或該契約所定買回期限之92年7月9日起算，迄其等起訴時均逾2年，豐鵬公司自得拒絕給付。又系爭契約第1條僅約定被上訴人之報酬為系爭塔位，非兩造間就塔位有買賣關係，兩造間既無買賣關係存在，其依買賣關係請求豐鵬公司交付系爭塔位及各塔位之使用權狀，並無理由。況聖德寶塔相關證照之申請、取得實係由豐鵬公司自行委託代書辦理，其等未為豐鵬公司申請使用執照，豐鵬公司自得拒絕交付系爭塔位及各使用權狀。再聖德寶塔之使用執照係90年5月10日核發，而系爭契約係90年7月10日訂立，足見該約定內容係自始給付不能，伊得依法解除契約，並以原審97年6月3日答辯二狀為解除契約之意思表示。其等未支付系爭塔位之買賣價金予豐鵬公司，豐鵬公司亦得拒絕交付塔位及各塔位之使用權狀。況陳樹木係遭被上訴人脅迫始讓其等施作收尾工程，並簽立系爭契約，因不懂法律，始未於1年除斥期間內撤銷訂約之意思表示。又伊交付予被上訴人之系爭權狀均未蓋豐鵬公司之鋼印，自屬無效，其未取得系爭塔位之權利。再一般受任申請建照、使用執照之費用至多數十萬元，而收尾工程之工程款僅3、40萬元，其等要求之塔位計1,144個，總價達2,280萬元，顯不平衡，被上訴人之請求係以損害伊為主要目的，而屬權利濫用，並顯違誠信原則。況聖德寶塔於92年2月21日已經原審執行處查封在案，迄今仍未啟封，其等之請求客觀上亦無給付可能云云，資為抗辯。
二、原審命上訴人連帶給付各2,314萬元，及豐鵬公司自96年10月30日起、陳樹木自96年11月3日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
三、被上訴人主張上訴人豐鵬公司於84年興建如前所述之聖德寶塔，嗣於90年7月10日與被上訴人分別簽訂內容相同（除為給付標的之靈骨塔位位置不同外）之系爭契約暨3樓附買回塔位標的分配明細表，上訴人陳樹木則為連帶保證人，又系爭契約所約定之系爭塔位已於92年2月21日遭原審民事執行處查封，迄今仍未啟封等之事實，提出建造執照（變更、更改設計）申請書、桃園縣政府工務局（84）桃縣工建執照字第其201號建造執照、系爭契約暨3樓附買回塔位標的分配明細表、塔位永久使用權狀為證（見原審卷第10-26頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正。
四、被上訴人主張因豐鵬公司無資金完成聖德寶塔後續收尾工程及申請相關證照，遂委請其4人協助其完成後續收尾工程及申請相關證照事宜，惟豐鵬公司於取得相關證照後，無資力支付所約定之報酬，乃於90年7月10日分別與其等簽訂系爭契約，以被上訴人每人取得286個塔位作為報酬，並賦予豐鵬公司於92年7月9日買回之權利，如今買回期限已屆至，依約已得自由買賣所分配之系爭靈骨塔位，豐鵬公司並應針對每一塔位出具永久使用同意書等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠兩造於90年7月10日所簽訂之系爭契約第1條約定：「甲方（
即豐鵬公司，下同）同意以聖德寶塔第3層之靈骨塔位以連續編號之共286個塔位（位置詳如附件）出售給乙方（即被上訴人，下同），做為乙方協助甲方取得證照之報酬，乙方不另付費」、第2條約定：「前開乙方取得之塔位，甲方得於民國92年7月9日前，以每個塔位新臺幣2萬元正之價格分批買回」、第3條約定：「甲方於92年7月9日前未買回之部分，乙方自92年7月10日以後得自由買賣，甲方不得干涉」及第5條：「乙方同意先由甲方以一張永久使用同意書載明連續編號之方式取得憑證。俟買回期限屆至後，乙方甲方未買回之部份，得要求甲方針對每一塔位開具永久使用同意書，甲方不得拒絕」等語，有系爭契約書可稽（見原審卷第15、18、21頁）。被上訴人主張此係豐鵬公司因資金拮据無力繼續興建聖德寶塔及取得相關證照，故以系爭塔位故為委託被上訴人協助之報酬。上訴人則辯稱：申請使用執照實際上早已委託他人辦理，故未同意被上訴人代為請照，至於收尾工程，因陳樹木憚於對方，只能虛與委蛇答應，且工程款僅約3、40萬元云云。查89年間為上訴人施作聖德寶塔路邊擋土牆、排水溝之證人王龍奇到場證稱：「（被證二為何作兩端留中間？）當時該段土石會崩落，我就暫時沒作」、「為何有一部分未作完還可以驗收？）因為被告（即上訴人，下同）欠我工程款，所以我拒作那部分，被告有找壹個叫阿標的人來做，我拒絕，但他們趁我不在把他做完」等語（見原審卷第147頁）。證人藍進福則到場證稱：「〔原告（即被上訴人，下同）是否有委託你施作聖德寶塔工程？〕原告藍鳳標有叫我去施作水溝及柏油路面的工程」、「（施工地點為何？）在大溪鎮美華里金面山附近」、「（施工範圍為何？）是五、六米的產業道路，路名我不詳，長度約有兩、三百公尺」、「（ 單價如何計算？）柏油是一米平方公尺約200元。水溝一公尺4,500元，從挖掘水溝到架設鋼筋、鋪設水泥」等語（見原審卷第104-106頁）。證人即上訴人豐鵬公司前副總經理歐石柱亦到場證稱：「（任職被告公司時是否知悉本件聖德寶塔申請使用執照過程？）我到任時就知道曾經申請沒有通過，所以積極去辦理，據我所知是因為消防驗收沒有通過、擋土牆、水溝、道路等設施沒有完成所致」、「（後來被告公司取得使用執照，陳鵬仁是否有求助於他人？）在我任內陳某有告知我辦理過程，印象中陳某有去辦過，先後有去委託簡某、藍某、陳某、胡某即原告辦理，據我所知在我任內確實是他們幫忙處理取得使用執照」、「（原告除協助取得使用執照取得外，有無在工程上予以協助？）因為使用執照無法取得是因為前開消防驗收沒有通過、擋土牆、水溝、道路設施沒有完成，使用執照的辦理應該涵蓋前開工程，因為當時被告公司資金吃緊又急欲取得使用執照，委託原告處理時沒有其他資金可資施作前開工程，後來是因為前開工程施作完成才取得使用執照」、「（是否知道兩造間有債務糾紛？有無約定如何處理？）公司資金嚴重不足，又需施作前開工程，原告方便協助，取得雙方協議，以聖德塔位作為委託取得使用執照的代價（包括前開工程）」、「（關於前開條件是何人提出？）因為沒有取得使用執照就無法處分塔位，所以我提出前開條件作為委託辦理取得使用執照的代價，否則被告公司當時財務狀況無法再支付委託的相關費用」、「（如何相信原告等人可以為被告辦理取得使用執照？）是陳鵬仁決定」（見原審卷第178-182頁）。是依兩造主張、證人證詞及系爭契約內容綜合觀之，堪認豐鵬公司確有委託被上訴人為其完成收尾工程及協助取得使用執照。至於上訴人所舉證人郭國卿固到場證稱：「（聖德寶塔之全部水電工程及全部消防設備是否發包先威企業有限公司承作？）是」、「（辦理縣政府核准水電工程及消防設備程序是否由你代理豐鵬公司申請？）水電工程核准是屬於電力公司與自來水公司，不是屬於縣政府，消防設備是向消防大隊申請核准，上開工程因是我們施作，所以由我們代為申請。消防工程報竣，我們都是委由消防器材公司幫忙跑件」，惟其亦稱：「（你委託器材公司跑合格證，器材公司是受託人，不是由器材公司領取合格證？）這案件十幾年了，過程我也已經忘記了，到底何人領取的，我也忘記了」、「（此桃園縣消防局桃消預字第17929號書函正本現在何處？）我完全忘記了。我是公司的負責人，其實我不會管這些事情，我國內外有3、4家公司，我主要是負責接業務」、「（為何業主沒有原始的檢查合格證，要向消防局申請補發？）這個我不瞭解」、「（聖德寶塔有無工程款給付延遲的情況？）是有這個現象，甚至跳票，我們有進行訴訟，但後來全部都已經解決了，是2、3年前分期付款解決的」等語（見本院卷一第98-100頁），顯示上訴人就消防工程款確有給付遲延，且證人並不能證明系爭工程取得消防檢查合格證之情形。另證人陳進風到場證稱：「（原告等人是否有協助你辦理使用執照？）申請使用執照都是我自己去辦理，至於原告是否有協助我不知道」等語，惟其亦證稱：「（在請領使用執照期間，是否有碰到障礙？）有，在請領消防及公共設施查驗證明的時候有碰到阻礙。因當時現場可能不完善，後來由陳樹木處理後將上開核准文件交給我併案辦理，我就請領到使用執照」、「（消防阻礙為何？）這個我不曉得，一般是由消防公司負責」、「（公共設施查驗證明為何拿不到？）因為當時道路及排水溝有部分未完成」、「（你是否只是負責將陳樹木給你的資料匯整後送件？）是的」等語（見原審卷第244-246頁）。顯示證人陳進風係將陳樹木交付之資料匯整後請領使用執照，且之前申領時在消防及公共設施查驗證明均曾遭遇困難。上訴人執此辯稱被上訴人並未協助取得使用執照云云，並不足採。再由系爭契約約定以系爭塔位之做為委託完成工作之報酬，不另支付買賣價金，惟另約定買回之期限等情觀之，上訴人有給付買賣標的物即交付塔位及針對每一塔位開具永久使用同意書之義務，被上訴人則以委託完成工作之報酬替代買賣價金之給付，堪認系爭契約具有買賣契約之性質，且附有買回期限。是被上訴人就買賣標的物之給付請求權時效，依民法第125條之規定，應為15年，被上訴人於95年10月27日提起本件訴訟（見原審卷第5頁），請求上訴人依約給付買賣標的物，並未罹於時效。上訴人辯稱：兩造間無買賣關係，被上訴人之承攬報酬請求權，依民法第127條第7款之規定，已罹於2年時效而消滅云云，自無可採。又兩造約定塔位之買賣價金以委託完成工作之報酬代之，不另付費，故被上訴人毋庸另行支付買賣價金，上訴人以被上訴人未給付買賣價金，辯稱得解除系爭契約，並拒絕交付塔位及使用權狀云云，亦不足取。再系爭塔位之買賣價金以被上訴人完成委託工作之報酬代之，並無通謀虛偽意思表示情形，且系爭契約所指之聖德寶塔於84年12月20日開工，於90年3月12日竣工，並於90年5月24日取得使用執照等情，有被上訴人所提出之使用執照存根乙件為憑（見原審卷第59頁）。即系爭契約係於被上訴人已完成委託之工作後所訂立，其效力自不因系爭塔位之工程完成及取得使用執照時間在系爭契約訂立之前而受影響。上訴人以被上訴人依約協助取得使用執照義務之給付為自始給付不能，上訴人得解除系爭契約，並拒絕交付塔位及交付使用同意書云云，亦不足採。㈡次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷，民法第92條第1項前段、第93條定有明文。上訴人另辯稱系爭契約係陳樹木遭被上訴人脅迫所為云云。惟為被上訴人所否認。查上訴人就此所請求訊問之證人林慈愛到場證稱：「原告簡（即被上訴人簡有發）來找我先生（即上訴人陳樹木）說我先生承作工程因為缺錢沒有辦法繼續完成的困難他可以幫忙，原告簡是要幫忙完成剩下工程，我曾經向我先生表示我們沒有錢，但是我先生說剩下的金額不多，我先生只要補原告簡幾個塔位就可以了，所以我才同意由他來幫忙」、「（有無參與你先生和原告談工程的過程？）本案工程原告簡表示原告藍（即被上訴人藍鳳標）可以幫忙，當時我有在場，言談之間，原告簡表示原告藍曾經殺過人，我不知道為何要說這個，原告簡並曾經向我們表示說若我們把這個工程交給原告簡做完會比較平安，因為原告簡是在地人」、「（原告簡前開陳述，是否會造成你心裡的壓力？）我和我先生覺得壓力很大」、「（原告等4人在工程開始前及進行中，有無表示要做收尾代價及報酬？）收尾工程做到一半時，原告藍與原告簡及其他2人到我家去，他們談到塔位的問題，我有聽到他們說要給對方一、兩千個塔位，我聽了嚇一跳，因為數額很多，所以我表示怎麼可能，我先生就過來說這些人我們惹不起，後來我先生就不讓我參加他們的會議」、「（系爭契約簽訂的期間你有見過等人對被告公司有何強暴、脅迫的行為？）我先生教我不要管，之前我只聽過剛才原告藍殺過人及工程交給他作較平安之事，我先生叫我不要管之後我就沒有管」、「（原告簡為前開陳述時，語氣如何？）很嚴肅並沒有很兇惡」等語（見原審卷第95-98頁）。即證人林慈愛固證稱聽聞被上訴人簡有發陳述被上訴人藍鳳標曾殺過人云云，惟被上訴人並無其他強暴、脅迫之情事，且就是否委託被上訴人辦理收尾工程等事宜，證人林慈愛係與上訴人陳樹木商量後，因上訴人陳樹木表示剩下工程不多，補幾個塔位予被上訴人即可後，乃予同意，並非因受被上訴人之強暴、脅迫而同意，又證人林慈愛既稱於簽系爭契約時不在場，對於有無因該工程去報警、被上訴人等代上訴人豐鵬公司承作收尾工程有無談及條件、有無表示可協助取得相關證照、經多少次之磋商始簽立系爭契約均證稱不知情等語（見同上），自難以證人林慈愛之證詞，遽認上訴人係受被上訴人之強暴或脅迫而與被上訴人訂立系爭契約。此外，上訴人未能再舉其他積極事證以證其實。且上訴人公司前副總歐石柱亦證稱：「（分配給原告的塔位的數量及位置與前開委託取得使用執照的費用之價值是否相當？）我向陳鵬仁提出建議，我們討論過程陳鵬仁考慮以1萬2千個塔位為代價，我認為代價過高，建議陳某考慮，陳某繼續與原告協商，協商後有一個結果，協商及書立附條件買賣契約書（當庭確認係原證二）過程我都在場，由我擬稿，至於價值是否相當是見仁見智，當時雙方有共識才簽約」、「（簽立系爭契約書時，陳鵬仁有無受脅迫的情形？）沒有。在原告簡的家門前談，到聖德寶塔去簽約，在場有原告四人、我、陳鵬仁、原告簡的太太、邱鎮北律師及其助理等人，雙方只是就數量上有協商」、「（提示原證二附條件買賣契約書平面圖及明細，關於明細是何人撰寫？）是我寫的」、「（當時何人授權你寫？）雙方協商有共識後，要簽立合同，因為塔位規劃我比較清楚，陳鵬仁授意的情況下由我列表」、「（總經理是何人？）陳鵬仁」、「（既然你無法估計費用，你如何主動提出原證二之條件？）我提的是方式，至於數量是陳鵬仁先提出1萬2千個，我依常理判斷認為過高」等語（見原審卷第179-181頁）。足認系爭契約所載之內容，係兩造協商有共識後，由上訴人公司副總經理歐石柱依總經理陳樹木之授權下列表，且陳樹木之前提出之塔位數量，甚至較系爭契約約定更高，自難認上訴人係受被上訴人之強暴或脅迫而與被上訴人訂立系爭契約。況被上訴人所取得之報酬是否過高乙節，要屬出於兩造磋商之結果，且被上訴人受託完成者，除收尾工程外，尚包含相關證照之請領，此部分之報酬應以多少為合理，衡情應係兩造參酌其完成難易度及所須付出之勞費，及上訴人期待相關證照儘速核發之強度併上訴人無法自行完成之原因等諸多原因綜合考量之判斷所得，自無從僅以聖德寶塔所餘收尾工程之費用為何而遽予判斷 。 上訴人以收尾工程僅餘
3、40萬元，被上訴人所收取之報酬過高，佐證系爭契約之訂立係因上訴人陳樹木受被上訴人之強暴、脅迫所為云云，亦不足採。至上訴人辯稱：「金面山聖德寶塔塔位永久使用權狀」上已載明「本權狀未蓋本公司鋼印者無效」，而上訴人所交付予被上訴人之4張永久使用權狀均無蓋鋼印，此乃因上訴人當時係迫於無奈不得不簽約，為求自保僅能故意不在塔位永久使用權狀上蓋鋼印（其他經合法出售之塔位永久使用權狀正本均有蓋鋼印），一方面先求暫時安全，另方面冀以日後被上訴人或其受讓者執塔位永久使用權狀來主張權利時，上訴人豐鵬公司得抗辯該權狀無效云云。惟查，被上訴人胡光輝、陳振棟所持有之上開永久使用權狀經原審當庭檢視結果確實均蓋有鋼印（見原審卷第246頁），是上訴人此部分所辯即與事實不符，不足為採。
㈢又按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項固有明文。復按私法自治為我國民法所賴以建立之基本原則，非有意思表示不自由，或有其他違反強制規定、社會善良風俗及違反誠信原則等之情形，國家對於當事人依其自由意思所為之表示，並無任加干涉之權力；蓋信守承諾、遵守契約，為私法自治之礎石。是就當事人基於平等地位、自主決定所締結之契約內容，自不容當事人任意推翻，此乃私法自治、契約自由原則之體現。又民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。本件被上訴人就協助上訴人豐鵬公司完成聖德寶塔之收尾工程及申請相關證照之報酬請求權，業經上訴人豐鵬公司與被上訴人訂立系爭契約而予承認，上訴人豐鵬公司並以系爭塔位之買賣價金替代委託完成工作報酬之給付，且上訴人無法證明系爭契約之訂立係受被上訴人之強暴、脅迫所為，均如前述。是被上訴人本件之請求，係本於系爭契約而生之給付買賣標的物請求權，乃為自己之利益而行使，並非專以損害他人為主要目的，且上訴人豐鵬公司之給付係出於系爭契約所定之給付義務，基於私法自治、契約自由原則，亦不能認係屬損害，依上開見解，自難認被上訴人本件之請求係違反誠信原則，或屬權利濫用，上訴人此部分所辯，亦不足採。
㈣上訴人另以豐鵬公司實收資本額2,600萬元，現存櫃位為
5,243個，被上訴人請求之1,144個櫃位，占五分之二以上，金額高達9,256萬元，顯示系爭契約之約定對公司之營運具有相當之重要性，上訴人豐鵬公司之法定代理人陳樹木未踐行公司法第185條所定程序，系爭契約自始無效云云。被上訴人則否認現存櫃位僅5,243個，且主張第3層及地下層即有13,286個，系爭契約簽立時從外觀無從知悉是否為公司營業之主要部分或全部，上訴人不得對抗善意之被上訴人等語。按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之…… 二、讓與全部或主要部分之營業或財產」，公司法第185條第1項第2款固有明文。然公司未經股東會上開特別決議通過即為主要財產之處分，係屬無效之行為，惟受讓之相對人難以從外觀得知其所受讓者是否為公司營業之主要部分或全部，如相對人於受讓時係屬善意，公司尚不得以其無效對抗該善意之相對人，用策交易安全（最高法院97年度台上字第2216號裁判要旨參照）。查上訴人就其主張公司現存之塔位，並未將第4層至第10層的櫃位一併計算（見本院卷二第51頁），且上訴人就被上訴人得以從外觀得知其依系爭契約所受讓之塔位為公司營業之主要部分或全部一節，並未舉證以實其說，上訴人執此主張系爭契約無效云云，亦不足採。
㈤再查本件於逾上開買回期限後，上訴人豐鵬公司仍未行使買
回權，此為兩造所不爭執，被上訴人固得依系爭契約得自由處分所取得之系爭塔位，並請求豐鵬公司開具永久使用同意書，惟被上訴人請求豐鵬公司給付之系爭塔位，業經豐鵬公司債權人查封在案，已如前述，則於啟封前，上訴人豐鵬公司對系爭塔位已喪失處分權能，豐鵬公司就系爭契約所負之給付買賣標的物之義務，自陷於給付不能之狀態，且係因可歸責於自身之事由所致，被上訴人並因此受有損害，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人豐鵬公司賠償伊受之損害，且以上訴人陳樹木為系爭契約之連帶保證人，依民法第272條第1項、第273條之規定，主張應與豐鵬公司負連帶損害賠償責任，自屬有據。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，於此情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項亦有明文。而損害賠償之範圍，依同法第216條之規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。再損害賠償之目的，乃在於填補所生之損害，其應回復者並非原來狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故債務人因債務不履行，對於債權人負損害賠償責任，債權人請求金錢賠償時，債務人即有給付之義務，故原定之給付如為特定標的物，則算定其價格應以債務人應為給付之時，即起訴時之市價為準，如於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，並非以給付不能情事發生時之價格或債務人所受之利益而定（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照）。本件被上訴人起訴時，關於系爭塔位之價格，被上訴人主張依上訴人豐鵬公司網頁公布之價目表及上訴人豐鵬公司委由葬儀社出售之價格所示，原告4人每人所得取得之286個塔位之價格均為2,314萬元等語，為上訴人所不爭執（見原審卷第223頁），被上訴人請求上訴人連帶賠償之金額各為2,314萬元，應屬可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項之規定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人胡光輝、藍鳳標、陳振棟、簡有發各2,314萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即豐鵬公司自96年10月30日起、陳樹木自96年11月3日起（見原審卷第150、163頁）均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此指明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。