臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第559號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林松虎律師被上訴人 台灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 詹漢山律師上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國97年9月3日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第650 號判決提起上訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰萬元及自民國九十六年十一月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣貳佰萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣陸佰萬元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為梁成金，嗣於民國97年12月12日變更為甲○○，有經濟部公司登記資料查詢明細表附卷可稽（見本院卷第41～43頁），其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人為訴外人延穎實業股份有限公司（下稱延穎公司）之債權人，就該公司所有置於彰化縣○○鎮○○○○路○ 號工廠（下稱鹿港廠）之「吸收式冰水機」等29項機械設備 (下稱系爭動產）有動產抵押權存在。因延穎公司前遭臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以89年度破字第4 號裁定宣告破產在案，該公司破產管理人並將該公司鹿港廠之104項機械設備公告拍賣，並於96年6月13日將其中
101 項設備以總價新台幣（下同）24,500,000元拍定。被上訴人因發現其就前開拍賣物中之20項機械設備有抵押權存在（另有9 項抵押品因附屬訴外人台灣銀行抵押物上，故未在96年6月13 日之拍賣項目內），遂向苗栗地院陳報並主張就前開動產有別除權，苗栗地院乃允被上訴人於96年7月20 日前陳報是否撤銷拍定程序。惟被上訴人之訴訟代理人即債權管理部職員李銘華於前開調查期間，向上訴人出示經濟部工業局動產擔保交易證明書，以證明被上訴人對訴外人延穎公司鹿港廠之系爭動產有動產抵押權存在，並謂欲將之出售予上訴人，上訴人乃於96年7月16 日出具「買受申請書」，表示願於96年7月30日前與被上訴人訂立買賣契約，以1,600萬元買受系爭動產，且同意先給付300 萬元價金，被上訴人對於上訴人此項訂立預約之要約，除要求上訴人先行支付 600萬元定金外，餘均同意，上訴人遂於翌日指示訴外人鞍星股份有限公司（下稱鞍星公司）匯款600 萬元至被上訴人指定之銀行帳號。惟被上訴人竟於96年7月30 日與延穎公司破產管理人達成協議，同意收受其抵押物拍定之價金 9,063,000元，致不能履行與上訴人訂立本約買賣系爭動產之義務。上訴人於96年8月22日以台南成功路郵局第2301 號存證信函催告被上訴人依前述買受申請書之請求條件履約，否則依民法第248條、第249條之規定返還定金，並於96年11月2 日聲請對被上訴人核發支付命令，因被上訴人提出異議，為此提起本訴訟，請求被上訴人返還其中600 萬元暨法定遲延利息，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人600 萬元本息，併陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請），上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人600 萬元及自96年11月17日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人前於96年6月26 日經上訴人告知，始知訴外人延穎公司之鹿港廠機器設備遭其破產管理人拍賣乙事，上訴人並主動表示願協助被上訴人處理遭破產管理人出售之抵押物。被上訴人乃於96年6月29 日要求延穎公司之破產管理人終止拍賣程序並回復原狀，並向苗栗地院聲請撤銷破產管理人於96年6月13 日之拍賣程序，經苗栗地院承辦股於同年7月11 日開庭裁示，要求被上訴人於同年月20日前表示是否接受破產管理人之拍賣，否則即撤銷該拍賣程序。嗣後，上訴人向被上訴人表示願以1,600 萬元購買系爭動產，並於96年7月17日以第三人鞍星公司名義匯款600萬元至被上訴人帳戶，且於96年7月18日寄來2份買受申請書，表明伊願於被上訴人依法取回系爭動產之占有後，在96 年7月30日前以1,600 萬元之價額買受之，然因上訴人在匯款單附註欄記載「（購買債權）債務人延穎實業股份有限公司」等字，與其買受申請書之內容為購買鹿港廠之系爭動產不符。依上訴人提出買受申請書內容，僅足認為上訴人有購買系爭動產之意思，被上訴人並未為承諾，雙方之買賣預約尚未成立，且上訴人於匯款單上載明「購買債權」字樣，亦與其主張買賣契約之內容不符，尚不得認該筆匯款即係買賣預約之定金。縱認兩造已成立買賣契約之預約，惟因上訴人於買受之意思表示前，即明知系爭動產業遭破產管理人出賣第三人，兩造並約明以「被上訴人依法取回動產抵押標的物之占有」為條件而成立買賣契約，今被上訴人無法取回上開抵押物之占有，非屬可歸責於被上訴人之事由，上訴人所為要約即失其效力，雙方自無成立買賣契約之餘地。又延穎公司之破產管理人同意將拍賣價金清償被上訴人，但被上訴人於96年9月5日前往鹿港廠欲取回剩餘抵押物則因遭前開拍賣程序拍定人阻止而未果。上訴人遂再表示願改為購買延穎公司置放於埤頭廠之被上訴人公司之動產抵押物，並願意協助被上訴人拆遷保管上開機器。雙方另於96 年12月7日簽訂契約書，約定由上訴人負責埤頭廠機器之拆遷及保管，並應支付保證金60
0 萬元，上訴人如買受埤頭廠之機器設備，前項保證金即作為買賣價金之一部，倘由第三人買受該機器設備，則於上訴人交還所保管之機器設備及履行契約應盡之義務後，被上訴人無息返還該600 萬元保證金予上訴人。嗣上訴人於同日再出具同意書，表示願將其於96年7月17日匯予被上訴人之600萬元轉作承攬被上訴人就位於延穎公司埤頭廠動產抵押品之拆卸、運送、保管之保證與購買前述抵押品之定金，上訴人自不得再持前揭買賣預約請求被上訴人返還定金。況被上訴人事後經訴外人鷹揚保全股份有限公司（下稱鷹揚公司）通知，始知上訴人保管上開機器已經上訴人交由鷹揚公司出售予訴外人上銓企業有限公司，上訴人已無法履行其對被上訴人之返還義務，使被上訴人受有損失，被上訴人亦得以上訴人有債務不履行之情事為由，主張就其應負擔損害賠償之數額與返還定金加以抵銷等語資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人就訴外人延穎公司鹿港廠之「吸收式冰水機」等29
項機械設備設有動產抵押權，因延穎公司遭宣告破產，其所有前開廠房內104 項機械設備經破產管理人公告拍賣，其中101項設備已於96年6月13日以總價24,500,000元拍定予應買人，被上訴人遂於96 年6月29日要求延穎公司之破產管理人終止拍賣程序並回復原狀，並向苗栗地院聲請撤銷破產管理人於96年6月13日之拍賣程序，經苗栗地院承辦股於同年7月11日開庭裁示，要求被上訴人於同年月20日前表示是否接受破產管理人之拍賣，並以拍賣價金給償，否則即撤銷該拍賣程序。
㈡上訴人於96年7月16 日出具買受申請書予被上訴人，表示願
買受系爭動產，並於97年7月17日匯款600萬元至被上訴人帳戶。被上訴人嗣與延穎公司破產管理人達成協議，接受以總價9,063,000 元標售被上訴人設有抵押權之系爭動產，並由延穎公司破產管理人將該拍賣款交付被上訴人。
㈢上訴人於96年8 月22日以台南成功郵局第2301號存證信函催
告被上訴人應依96 年7月16日之買受申請書條件出售系爭機械設備，否則依民法第248條及第249條規定退還上訴人定金。
㈣上訴人於96年11月2 日以被上訴人未履行就系爭機械設備所
成立之買賣預約為由，向原法院聲請核發支付命令（臺灣臺北地方法院96年度促字第42606 號），被上訴人則提出異議。後因上訴人未繳費，該案經裁定駁回。
㈤兩造另於96年12月7 日簽訂契約書，約定由上訴人負責埤頭
廠機器之拆遷及保管，上訴人並應支付保證金600 萬元，其後如由上訴人買受埤頭廠之機器設備，前項保證金即作為買賣價金之一部，倘由第三人買受該機器設備，則於上訴人交還所保管之機器設備及履行契約應盡之義務後，被上訴人無息返還該600 萬元保證金予上訴人。上訴人並再出具同意書，表示願將其於96年7月17日匯予被上訴人之600萬元轉作承攬被上訴人就位於延穎公司埤頭廠動產抵押品之拆卸、運送、保管之保證與購買前述抵押品之定金。
上開事實，有上訴人提出經濟部工業局之動產擔保交易動產抵押登記證明書、動產抵押契約書、明細表、買受申請書、匯款單、苗栗地方法院97 年執破字第1號執行調查筆錄、延穎公司拍賣機器財產目錄報告、民事聲請狀，及被上訴人提出聲請狀、契約書、同意書等附卷可稽，亦為兩造所不爭執（見本院卷第38頁背面），均堪信為真實。
五、上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行買賣之預約，請求加倍返還定金1,200萬元中之600萬元，被上訴人則以上開情詞置辯。則本件爭點厥為：
㈠兩造就系爭機器設備買賣之預約是否有效成立？㈡如兩造已成立買賣之預約，是否因可歸責於被上訴人之事由
致不能履行？㈢如認兩造已成立買賣之預約，且可歸責於被上訴人原因致不
能履行，是否因96年12月7 日上訴人出具之契約書及同意書而成立新約，並已合意解除原買賣之預約？㈣上訴人是否已將系爭600萬元之債權讓與訴外人鷹揚公司？㈤若認兩造並未成立新約並合意解除買賣之預約，被上訴人主
張上訴人因未盡保管責任，將寄託物交與第三人鷹揚公司拍賣，致債務不履行而生損害賠償11,430,000元，並為抵銷之抗辯，有無理由？茲論述如下。
六、兩造就系爭機器設備買賣之預約是否有效成立？㈠按契約有預約與本約之分。所謂預約乃雙方當事人約定將來
訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務，其本質仍屬契約之一種，故由預約而生之權利義務關係，亦應依一般契約法則之規定斷之。而若當事人之一方由他方受有定金，依民法第248條規定，則推定其契約成立。
㈡查上訴人出具之買受申請書上已記載欲購買標的、價金、付
款方式及履約之期限等要件（見原審卷第25頁、26頁），上訴人並於翌日即委託訴外人鞍星公司代其向被上訴人匯款60
0 萬元，被上訴人並已收受該筆匯款等情，有華南商業銀行匯款回條聯在卷可參（見原審卷第34頁），堪認上訴人確有與被上訴人締結關於購買鹿港廠之機器設備之預約，並因此交付上開定金予被上訴人，依民法第248 條規定，應推定兩造間買賣契約之預約已經成立。被上訴人雖以前開匯款單上記載「購買債權」等字樣，與買受申請書記載買賣預約標的不符，而否認買賣預約成立云云，然核匯款單上如何記載，本不足影響其是否為定金之性質，況被上訴人係對延穎公司於鹿港廠之部分機器設備有動產抵押權存在，而抵押權之有無實係基於債權而設，故被上訴人出賣前開抵押物，相當於處分其所有之債權無異，因此前開匯款單上之記載「購買債權」等語，尚難認與事實有何不符之處，自無礙前開推定預約成立之效力。被上訴人另主張上訴人之買受意思附有「於貴行依法取回動產抵押標的物之占有後」之條件，因條件為成就而失其效力云云，但查買受申請書上所載條件，應係被上訴人占有抵押物後簽立本約之條件，亦無礙於系爭買賣契約之預約成立。被上訴人復未能提出其他有利事證推翻前開買賣契約之預約成立之推定，堪認兩造確已訂立買賣契約之預約，被上訴人並因此受有定金600萬元。
七、兩造已成立買賣之預約，是否因可歸責於被上訴人之事由致不能履行？系爭機器設備經延穎公司破產管理人公告拍賣，被上訴人於
96 年6月29日要求延穎公司之破產管理人終止拍賣程序並回復原狀，並向苗栗地院聲請撤銷破產管理人於96年6月13 日之拍賣程序，經苗栗地院承辦股於同年7月11 日裁示要求被上訴人於同年月20日前表示是否接受破產管理人之拍賣，並以拍賣價金給償，否則即撤銷該拍賣程序，嗣後被上訴人因延穎公司之破產管理人同意將系爭動產拍賣價金清償被上訴人，被上訴人因而未向苗栗地院聲請撤銷破產管理人所為之動產抵押物之拍賣程序等情，為兩造所不爭，堪信為真實。而本件兩造就上開經拍賣之動產曾訂立買賣預約，約定於96年7月30日前簽訂買賣本約，被上訴人並收受立約定金600萬元，業如前述，故兩造均負有與對造訂立買賣本約之義務，被上訴人得撤銷卻未撤銷上開拍賣程序，造成系爭機器設備之動產抵押權因清償而消滅，致不能履行與上訴人就系爭機器設備之買賣本約，即係可歸責於被上訴人。被上訴人雖以上訴人為買受之意思表示前即明知系爭抵押物已遭破產管理人出售予第三人，而該抵押物確實經拍賣而由指定人善意取得，致被上訴人無法取回抵押物，係不可歸責於被上訴人云云。然依破產法第108 條所定，抵押權人就其權利有別除權，得不依破產程序行使其權利，且被上訴人既經苗栗地院裁示可於96年7月20 日前聲請撤銷原拍賣程序取回系爭機器設備，卻受領拍賣價金而未撤銷拍賣程序，不能履行訂立買賣契約之原因顯可歸責於被上訴人，其所辯並不足採。
八、兩造是否因96年12月7 日上訴人出具之契約書及同意書而成立新約，並已合意解除原買賣之預約？㈠按簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約
）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93 年度台上字第441號判決意旨參照）。再按定金除當事人另有規定外，因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第3款定有明文。兩造對於系爭機器設備買賣之預約，已因動產抵押權之消滅而不能履行，此不能履行係可歸責於被上訴人已如前述，且依上開說明，定金之效力仍可類推適用民法第249條之規定，故上訴人得依據民法第249條第
3 款請求被上訴人加倍返還定金。㈡被上訴人辯稱：依據96 年12月7日同意書，雙方已就定金返
還義務另以契約協議轉作另一契約之保證金及定金，已成立新約，合意解除舊約，無民法第249條第3款之適用等語，然為上訴人所否認，被上訴人自應就上開抗辯事項負舉證責任。經查：97年12月7 日之契約書及同意書內容，並未有合意解除兩造間96年7月16 日買賣契約預約之意，同意書僅表示上訴人同意將原預約定金600 萬元轉為埤頭廠抵押物之定金。且被上訴人主張於簽訂97年12 月7日之契約書及同意書時，另提出一份拋棄系爭600 萬元請求之書面，因上訴人拒絕而未簽署等情，亦經上訴人到庭具結陳述在卷，復為被上訴人所不爭（見本院卷第53 頁）。本件上訴人既於96年8月22日以台南成功郵局第2301號存證信函催告被上訴人應依96年
7 月16日之買受申請書條件出售系爭機械設備，否則依民法第248條及第249 條規定退還上訴人定金，並於96年11月2日以被上訴人未履行就系爭機械設備所成立之買賣預約為由，向原法院聲請核發支付命令（見上開不爭執事實㈢、㈣），即上訴人對被上訴人之加倍返還定金請求權於97年12月7 日前即已發生，故上訴人主張雙方僅就加倍返還定金1,200 萬元中之600萬元達成部分清償和解，就其餘600萬元並未為免除或拋棄之表示，為有理由。被上訴人僅以97年12月7 日之同意書抗辯兩造已合意解除原買賣預約，並未舉證以實其說，所辯即無足採。
九、上訴人是否已將系爭600萬元之債權讓與訴外人鷹揚公司？㈠被上訴人復辯稱：縱認尚有此600 萬元債權存在，上訴人亦
已讓與訴外人鷹揚公司。惟為上訴人所否認，並主張伊所轉讓者係96年12月7日同意書（即原審被證 6）所載之600萬元，非本件請求之另600萬元定金。
㈡經查：訴外人鷹陽公司於97年2月22 日受讓上訴人對被上訴
人之保證金債權，並於97年2月27日以台中向上郵局00145號存證信函通知被上訴人，此有上訴人提出之存證信函及其附件附卷可稽（見本院卷第92～93頁），上訴人主張轉讓者係埤頭廠動產抵押品之保證金，亦即97年12月7 日同意書（即原審被證6）所載之600萬元，被上訴人抗辯上訴人已將系爭600萬元債權讓與鷹陽公司，並無請求權云云，即不可採。
十、被上訴人以上訴人因未盡保管責任，將寄託物交與第三人鷹揚公司拍賣，致債務不履行而生損害賠償11,430,000元，並為抵銷之抗辯，有無理由？被上訴人抗辯上訴人未盡保管責任，將寄託物交與第三人鷹陽公司拍賣，致因債務不履行而生損害賠償，因遭拍賣之埤頭場抵押物經臺灣區機械工會同業公會鑑價為11,430,000元，故為抵銷之抗辯云云，亦為上訴人所否認。上訴人主張系爭埤頭場動產抵押物係因上訴人解除其與被上訴人間承攬、運送關係（即原審被證 5契約），並終止就其餘部分之寄託關係，經通知被上訴人領回，被上訴人卻未領回並拒絕清償因契約所生之必要費用，致遭訴外人鷹陽公司行使留置權而拍賣，並非由上訴人交由鷹陽公司拍賣等情，業已提出訴外人鷹陽公司所發存證信函為證（見本院卷第90～92頁）。且被上訴人提出之損害賠償依據，僅為臺灣區機械工業同業公會函（即原審被證 7），並無鑑價報告，且所主張之損害賠償之訴已於另案審理中，究竟上訴人是否應負損害賠償責任及其數額多少均仍未定，即被上訴人主張之債權尚未確定，依此為抵銷之抗辯，即不應准許。
十一、綜上所述，上訴人主張有可歸責於被上訴人之事由，致無法履行訂立買賣本約之義務，而應加倍返還定金，並依民法第249條第3 款規定，請求被上訴人給付上訴人600萬元，及自96年11月17日（即原支付命令送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。