臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第55號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 邱六郎律師被 上訴人 乙○○
12樓訴訟代理人 許文彬律師複 代理人 陳建三律師訴訟代理人 蕭嘉甫律師上列當事人間因履行契約事件，上訴人對於中華民國96年12月10日臺灣板橋地方法院96年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，經本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰零伍萬零捌拾壹元，及自民國九十五年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰叁拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣肆佰零伍萬零捌拾壹元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造原為夫妻，於民國（下同）83年3月24日協議離婚，並簽訂如原證1所示之協議書（下稱系爭協議書）。系爭協議書第1條約定：被上訴人所有坐落臺北縣土城市○○段員林小段37之41地號土地，及該土地上即土城市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋1至4樓（下稱系爭不動產）應移轉由上訴人取得；第8條約定：被上訴人所有林口第一高爾夫球場、長庚高爾夫球場之會員證，其權利由兩造各取得一半。詎被上訴人竟利用上訴人在籌措兩造在英國留學之女林佳樺約新臺幣（下同）130萬元學雜費用無著，而向被上訴人商借之機會，提出上訴人應將系爭不動產之所有權狀、過戶資料、系爭協議書正本交予被上訴人保管質押之條件，上訴人為期林佳樺如期返英完成學業，乃同意被上訴人要求，將上開文件交予兩造之子丙○○、甲○○2人轉交被上訴人，豈料被上訴人於收受上開文件後，不但不借款予林佳樺，更拒絕返還上開文件，並繼而於88年12月14日以1,722 萬元將系爭不動產出售，亦將長庚高爾夫球場會員證於83年8月26日以399萬元出售。上開出售系爭不動產之得款，扣除以該不動產向銀行抵押借款600萬元債務後，尚有1,122萬元，上訴人僅以1,100萬元計算；另出售前揭長庚高爾夫球場會員證之399萬元，其中一半即199萬元依約應由上訴人取得，以上共計1,299萬元，即屬上訴人所受損害，爰依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償上開金額，其中199萬元自83年9月1日起，另1,100萬元自89年1月1日起，均至清償日止按年息5%計算之利息等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,299萬元，其中199萬元自83年9月1日起，另1,100萬元自89年1月1日起，各至清償日止按年息5%計算加付利息。㈢前項請求准予提供擔保為假執行之宣告；㈣第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：因上訴人無力依約負擔系爭協議書第1條及第11條建物貸款之清償，被上訴人不得已乃陸續代墊利息，其中第11條之不動產上訴人並委請被上訴人代為出售，而於84年6月6日售出，足見上訴人確實無力繳納系爭不動產抵押貸款600萬元及土地增值稅約500萬元。上訴人為解決系爭協議書爭議及自己應負之責任，乃於87年6月15日全權委託兩造之子丙○○、甲○○，前來與被上訴人進行協商。兄弟2人遂持由上訴人、甲○○、丙○○於87年6月15日簽名、捺指印並記載「本人丁○○與乙○○於83年3月24在林月雪律師書立之協議書全權委任丙○○、甲○○從中再協議（由丙○○、甲○○與乙○○三人協議處理）」之委託書，暨系爭不動產之所有權狀，前來與被上訴人進行協商，惟因被上訴人表示：上訴人若有誠意圓滿解決，就應將其所持「協議書」正本交出並作廢。丙○○、甲○○因而將上訴人所持「協議書」正本交給被上訴人，並將之作廢，此徵諸上訴人於本件訴訟中無法提出系爭協議書之正本即可證明上揭事實，故兩造間之系爭協議書已於87年6月間合意解除。至系爭協議書第8條雖約定，被上訴人所有長庚高爾夫球場之「球牌」，原則上不得轉賣他人，惟第8、9條又約定，若經上訴人同意則得轉賣，被上訴人亦得移轉給子女丙○○、甲○○、林佳樺共有，因上訴人未依系爭協議書約繳清前揭房地之抵押貸款，且因3位子女需用生活費，當時遂經上訴人同意而將上揭「球牌」賣掉，得款全供子女生活所需。系爭協議書既經兩造合意解除，本件上訴人再依系爭協議書而為請求，殊無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔；㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造曾於83年3月24日簽立系爭協議書。協議書第1條約定
：被上訴人應將系爭不動產移轉為上訴人所有。第8條約定：被上訴人所有林口第一高爾夫球場（所有權2分之1）、遠東高爾夫球場及長庚高爾夫球場之球牌不得轉賣他人，若轉賣須經上訴人同意，被上訴人未經上訴人同意轉賣上述球牌，按市價之2分之1賠償上訴人。
㈡被上訴人於83年8月26日將上開協議第8條所載之長庚高爾夫球場會員證以399萬元出售他人。
㈢被上訴人於88年12月14日以1,770萬元將系爭不動產出售他人，並未將之移轉為上訴人所有。
㈣上訴人曾出具被證7之委託書予其子甲○○、丙○○。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭協議書是否已合法解除？㈡上訴人得否依民法第226條第1項及協議書請求本件給付？㈢被上訴人得否依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯？㈣被上訴人得否主張抵銷？㈤上訴人得請求之金額為若干？茲分述之：
㈠系爭協議書並未解除：
被上訴人抗辯兩造於83年3月24日所訂「協議書」已於87年6月合意解除，蓋87年6月15日上訴人全權委託兩造所生之子丙○○、甲○○前來與被上訴人協商，並將協議書正本交付被上訴人將之作廢，目前上訴人已提不出協議書正本，足以反證協議書已合意解除之事實云云，惟查：
⒈上訴人否認委任授權二個兒子丙○○、甲○○，與被上
訴人談所謂解約之情事，前後抄寫書立之委託書，均係為留學英國之女兒林佳樺籌借130萬元之學雜、生活費，應被上訴人之要求所為。徵之第一、二張之委託書上亦明白記載為「商借款事」至為明白。至於第三張雖有：「…全權委任丙○○、甲○○從中再協議，但所謂「再協議」至多只能解釋為就協議之履行內容為協調修正或增刪，不能擴大解釋為「廢止」或解除協議。如解釋為包括合意解除系爭協議書，則由兩造合意解除即可，該簡易之事無授權丙○○、甲○○處理必要。上訴人之目的係授權丙○○、甲○○處理協議書履行問題，合意解除協議書與上訴人之授權目的不符，不在上訴人之授權範圍。又括弧內⑵「由丙○○、甲○○與乙○○三人協議處理」云云，亦未提及「解約」或「廢約」乙事，授權進行協議，自不得解為授權「解約」或「廢約」。⒉丙○○指證，上訴人係委任二兄弟去向被上訴人借款，
從未授權代理談解除協議書，本院於97年7月16日通知出庭作證，其指證之內容與其在刑案之證述大致相符，始終證稱與弟甲○○受上訴人之託去找被上訴人談為妹妹籌學費之事。並證稱：「『我們應該沒有權利撤銷協議書』，因這不是我所能決定的」；「6月15日去找我父親，當時 (他)也不肯借錢，也沒有將協議書歸還」等語（見本院卷第97頁正反面）。由上開證言足以證明上訴人確未授權二個孩子去談解除協議之事。
⒊證人甲○○同上期日出庭作證，證實姐姐（即林佳樺）
有請上訴人籌留學費用之事，其與丙○○去找被上訴人談借錢。對其經過則略稱：「媽媽是先找我，媽媽說我姐姐的學費繳不出來，當初我爸爸拒絕，因之前我爸爸的訴訟輸了，所以我爸爸只願意履行協議書的約定，但不願意借錢」等語。又稱：「…6月15日是授權當初林月雪寫的協議書內容由我兩兄弟與父親談，我父親說希望我母親照協議書履行，當初我父親離婚後我父親付了所有貸款的利息，當時我兩兄弟找我父親談時有說到協議書全部作廢，後來我有將我母親的協議書交給我父親」；「（問：你媽媽授權時是否有授權廢除整份的協議書）當時我媽媽是全權授權，但我父親告訴我如與媽媽談，『只談履行協議書，其他免談』」等語（見本院卷第95頁正、反面）。
⒋從上開二位兄弟之證詞，可證被上訴人只談履行議書之
約定事項，借錢之事則免談。又87年6月15日之委託書明載「…全權委任丙○○、甲○○，從中再協議（由丙○○、甲○○與乙○○三人協議處理）。（見被證7），亦即協議書之履行應由「丙○○、甲○○及被上訴人三人」合意為之，但查甲○○於上訴人自訴被上訴人詐欺案件審理時證稱：「問：你媽媽簽了這委託書後，是先交委託書或是交權狀？）同時交付。之後我父親（指被上訴人）說如果有誠意，就把之前協議書的正本交出來，後來我母親也把正本交出來」，「拿了協議書正本後，我哥哥（指丙○○）就回去了，我就跟我父親說把房子處理掉來清償貸款…」（已據原審調閱該院93年度自字第83號，及本院上易字第633號查閱無訛）。則依證人甲○○之說法，丙○○並未與甲○○及被上訴人三人一起談有關協議書之事，丙○○未依委託書之指示，參與其事，只將協議書之正本交出（見本院卷第65頁），不能認三人已合法解除協議書，再者，協議書之正本交給二位證人之父即被上訴人，身為人子之證人丙○○（丙○○與上訴人同住），其不敢向父親取回系爭協議書，此為人情之常，三人未合意解除協議書，堪信為真實。被上訴人雖又主張本件有表見代理之情形，然查上訴人並未以自己之行為表示以代理權授與丙○○、甲○○解除協議書，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示（參見民法第169條），本件與表見代理之要件不合，不構成表見代理。從而，協議書之效力尚屬存在，被上訴人以協議書正本已不在上訴人持有中而反證協議書已作廢云云，尚乏依據，其抗辯為不足採。
㈡上訴人得依民法第226條第1項及協議書請求給付：
按「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害」民法第226條第1項定有明文。被上訴人將如附表1、4之不動產及高爾夫球證，未經上訴人之同意而出售，已陷於給付不能，自屬歸責於被上訴人之事由，上訴人自得請求損害賠償。關於附表1、4之部分，被上訴人分別以1,722萬元及399萬元出售，1之部分扣除600萬元之抵押貸款後，尚有1,122萬元，上訴人請求1,100萬元，但查前開1,122萬元仍應扣除貸款利息3,355,200元及土增稅5,016,668元，另高球證請求199萬元，則上訴人得請求之金額為4,838,132元。又被上訴人以時效抗辯，但查上訴人係依民法226條第1項之規定，提起本件訴訟，其並非依侵權行為損害賠償請求，本件事實發生於83、88年間，尚未罹於15年之時效，被上訴人以時效消滅為辯，並不可採。被上訴人另抗辯依協議書第3條及第7條之約定，縱被上訴人將系爭房屋出售，上訴人亦無任何損害云云。然查，不動產經出售，對上訴人而言當然有所損害，且15年以後，可能系爭不動產之價格，更為高漲，其抗辯委不足採。
㈢被上訴人不得依民法第264條第1項之規定主張同時履行抗辯：
被上訴人主張依系爭協議書第2條約定：「乙方（即上訴人）經每年贈與丙○○、林佳樺、甲○○各45萬元。」，第4條：「前述建築物貸款600萬元由乙方負責清償。」第11條：「坐落土城市○○路○段○○號之2、67號之3之建築物由乙方負責出售，自協議日起前述建築物貸款由乙方負責清償。」等等，被上訴人得依民法第264條第1項前段規定，主張同時履行抗辯云云。惟查第2條係上訴人應給付丙○○、林佳樺、甲○○各45萬元，此與被上訴人無關，此非上訴人對被上訴人負債務，至於第4條及第11條，部分與本件債務並無對待給付關係，自無同時履行抗辯之問題，被上訴人主張同時履行抗辯，為無理由，不應准許。
㈣被上訴人主張抵銷，部分應予准許：
被上訴人就附表所示1、2、3、6、7、8項之債權主張抵銷云云。經查：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷。…」民法第334條第1項前段定有明文。本件基於系爭協議書第4、11條約定，及無因管理之法律關係，被上訴人得向上訴人請求如附表所列之1、2、6各項金額，與上開規定相符，自應准予抵銷。蓋附表編號1部分之除增值稅外，貸款本金、貸款利息，及售屋款，上訴人均不爭執；2之部分，上訴人抗辯貸款由被上訴人取去私用云云，上訴人並未舉證以實其說，該筆款項乃「購屋貸款」之性質，非被上訴人取去私用，其貸款之本金，已據被上訴人提出被證1為證並加以說明，至於利息部分，亦據被上訴人提出說明及計算方式（見本院卷第147頁）；6的部分，福斯1991年1800cc轎車為上訴人所有（協議書第14條），歷年稅金及罰單均由被上訴人代繳，上訴人自應返還，則1、2、6部分准予抵銷並無不合。至於第3、7、8項之金額，並非雙方互負之債務，與前述抵銷之要件不合，不准予抵銷。2的部分，上訴人賣屋款6,700,000元扣除其貸款5,604,408元，利息784,617元、土增稅1,050,214元，尚不足739,239 元，此部分應准予抵銷，又第6部分之稅金及罰單48,812 元，亦應准予抵銷，至於1准予抵銷之說明見前述㈡，則上訴人得請求之金額經抵銷後，其金額為4,050,081元（計算式：4,838,132－739,239－48,812＝4,050,081）有關土增稅部分，上訴人雖抗辯係被上訴人違反協議而出售房地，不應由上訴人負擔土增稅云云。然查，土增稅應由出賣之土地所有權人負擔，此為土地稅法第5條第1項所明定，上訴人請求自應扣除土地增值稅，上訴人此部分之抗辯為不足採。
㈤上訴人得請求之金額為4,050,081元，另上訴人請求之遲
延利息有自83年9月1日起算者，有自89年1月1日起算者，惟按：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」民法第229條第2項定有明文。本件被上訴人應為之給付，非屬於給付有確定期限者，上訴人僅以其出售房屋或高爾夫球證後，即起算利息，顯有不當，而其又未依前述之規定，先行催告，經其催告而未為給付之情形，故上訴人起算遲延利息之時點，應依本件起訴狀繕本送達翌日起算始為合法。
五、綜上所述，本件上訴人依系爭協議書，及民法第226條第1項之規定，求為判命被上訴人給付4,050,081元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無不當，應予准許，原審判決上訴人此部分敗訴，不無可議，上訴論旨，執以前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至於逾上開金額之請求部分，上訴人之請求為無理由，應予駁回，原審判決上訴人此部分敗訴其理由雖屬不當，但結果仍無二致，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、假執行之宣告：本件兩造均聲明願供擔保請准、免宣告假執行，於上訴人勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於上訴人敗訴部分，假執行失所附麗不應准許，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第450條、第79條、第463條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
乙○○與丁○○協議書履行事項表┌─┬────────────┬─────────────────┐│ │ │ │丁○○負擔項目│├─┼────────────┼─────────┼───────┤│ │台北縣土城市○○段○○段│貸款本金 │6,000,000 ││ │37之41號土地及其上建物 ├─────────┼───────┤│ │ │貸款利息 │3,355,200 ││1 │ ├─────────┼───────┤│ │ │土地增值稅 │5,016,668 ││ │ ├─────────┼───────┤│ │ │售屋款 │ │├─┼────────────┼─────────┼───────┤│ │台北縣土城市○○路○段67│貸款本金 │5,604,408 ││ │號之2、67號之3建物 ├─────────┼───────┤│ │ │貸款利息 │ 784,617 ││2 │ ├─────────┼───────┤│ │ │土地增值稅 │1,050,214 ││ │ ├─────────┼───────┤│ │ │售屋款 │ │├─┼────────────┴─────────┼───────┤│3 │丁○○每年贈與丙○○等三人之金額總計 │8,100,000 │├─┼──────────────────────┼───────┤│4 │長庚高爾夫俱樂部會員證 │ │├─┼──────────────────────┼───────┤│5 │台北縣土城市○○路○段○○○巷○○弄○號1至4樓租金│ │├─┼──────────────────────┼───────┤│6 │福斯1800cc轎車(FB-2768)歷年稅金及罰單 │ 48,812 │├─┼──────────────────────┼───────┤│7 │甲○○歷年教育及生活費用 │2,380,000 │├─┼──────────────────────┼───────┤│8 │丙○○結婚及創業費用 │ 715,704 │└─┴──────────────────────┴───────┘