臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第567號上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 曾威龍律師
羅明宏律師簡坤山律師上 訴 人 新羅東百貨有限公司兼 法 定代 理 人 甲○○共 同訴訟代理人 魏辰州律師
林國泰律師張秉正律師張世柱律師上 一 人複代 理人 楊尚訓律師上列當事人間返還租賃物事件，兩造對於中華民國97年9 月26日臺灣宜蘭地方法院97年度羅訴字第6 號第一審判決各自提起上訴，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠甲○○拆除地上物、返還土地暨地上物，㈡新羅東百貨有限公司自地上物遷出部分，及上開部分假執行之宣告，暨命甲○○、新羅東百貨有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，丙○○、乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○、乙○○之上訴駁回。
第一審關於命甲○○、新羅東百貨有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，由丙○○、乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○、乙○○（以下合稱丙○○等2 人）主張：對造上訴人新羅東百貨有限公司（以下稱新羅東公司）之法定代理人即對造上訴人甲○○（以下稱甲○○）於民國94年8月21日向伊等承租坐落宜蘭縣○○鎮○○段317、318、318之1、319、319之1、319之5地號等6 筆土地（以下合稱系爭土地），及其上宜蘭縣○○鎮○○段174 建號及增建部分之建物出租，供新羅東公司營業使用。所承租之地上物即如原判決附圖1（以下稱附圖1）所示B1、C1、C2、D2、E1及原判決附圖2（以下稱附圖2 ）所示319A、319B1之地上物（面積分別為1183.05平方公尺、440.35平方公尺、33.01平方公尺、346.7平方公尺、166. 11平方公尺、450.41平方公尺、20
0.42平方公尺（以下合稱系爭原地上物）。兩造並簽訂租賃契約書（以下稱系爭租約），約定租期自95年1月1日起至10
2 年12月31日止，租金每月新臺幣（下同）38萬元。訂約後，甲○○並交付12紙支票作為95年度之全年租金，並於95年間自行拆除部分建物，且增建如附圖1所示A、B2、C3、D3、D4、E2、F、附圖2所示319B2（面積分別為19.01平方公尺、
2 92.52平方公尺、49.89平方公尺、24.96平方公尺、25.54平方公尺、15.19平方公尺、97.88平方公尺、163.65平方公尺）及編號1至2連線之鐵柵欄之地上物（以下合稱系爭增建地上物）。詎甲○○竟於95年7月24日以花蓮七支局第129號存證信函（以下稱第129 號存證信函）通知伊等租賃標的無法作商場使用，進而於同年8月1日終止系爭租約，是兩造間之租約已於該日終止。縱認系爭租約未因第129 號信函而終止，惟甲○○自96年1月份起未依約給付租金，伊等於96年3月5 日發函催告其清繳所積欠之租金，甲○○竟置之不理，其業已遲付租金2個月以上，伊等於97年2月14日向甲○○為終止租約之意思表示，並於97年9月4日、98年2月3日重申終止租約之意思，故系爭租約業已終止。甲○○迄今未將系爭增建之地上物拆除，亦未將系爭土地、系爭原地上物返還伊等，是伊等自得請求其拆除、返還及支付原租金3 倍之違約金，並請求新羅東公司自前開地上物遷出等情。爰依民法第767條之規定及系爭租約第7條第1項、第9條第3、4項之約定，求為命㈠甲○○將系爭增建地上物拆除、返還系爭土地及系爭原地上物，㈡新羅東公司應自前開地上物遷出。㈢甲○○應給付伊等716 萬元，及法定遲延利息，並自96年5月1日起至返還土地及地上物之日止，按月給付伊等114 萬元之判決。原審判命甲○○應將系爭增建地上物拆除，並將系爭土地、系爭原地上物返還丙○○等2 人，及新羅東公司應自前開地上物遷出，另駁回丙○○等2人其餘之訴。丙○○等2人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回丙○○等2人後開第2項之訴部分廢棄。㈡甲○○應給付丙○○等2人716萬元及起訴狀送達之翌日起迄清償日止，按年息5%計算之利息。並自96年5月1日起迄甲○○將系爭地上物拆除，並將系爭土地暨系爭原地上物返還丙○○等2 人之日止，按月應給付丙○○等2人114萬元。㈢願供擔保，請准宣告假執行（丙○○等2 人原請求新羅東公司返還地上物部分，業經撤回）。並就甲○○、新羅東公司（以下合稱甲○○等2人）之上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、甲○○等2人則以：第129號存證信函係因系爭租賃物無法作百貨商場使用，致新羅東公司遭宜蘭縣政府連續科處罰鍰，甲○○始發函要求丙○○等2人於95年7月31日前提出解決方案，並無終止租賃契約之意思，事後甲○○未再發函終止契約，並繼續使用租賃物及給付租金，丙○○等2 人亦繼續提示甲○○簽發之租金票據以收取租金，況丙○○2人於95年7月27日即已發函聲明反對終止租約，於96年3月5日亦再以羅東竹林郵局第8 號存證信函催告甲○○支付租金，足證系爭租約並未因第129 號存證信函而終止。縱認系爭租賃契約已於95年8月1日終止，嗣後甲○○仍繼續使用租賃物，丙○○等2 人亦繼續收取租金，則雙方因此已另成立不定期之新租約。又兩造於96年5 月29日透過訴外人曾泰源律師、鍾松茂、包漢銘律師及丙○○等2 人之父楊錦榮等人，就租金之支付方式達成協議，甲○○並依協議內容履行，迄今仍未中斷，顯見甲○○無積欠租金之情事。縱認兩造就支付租金方式之未達成協議，然系爭租賃物無法作商場使用，丙○○等2人即未履行應交付合於所約定使用、收益之租賃物並於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態之義務，應負債務不履行之損害賠償責任，甲○○自得行使同時履行抗辯之權利而中止給付租金，故丙○○等2 人不得積欠租金總額達2 月以上為由，終止雙方之租賃契約並請求返還租賃物等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決命甲○○等2 人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○等2 人於第一審之訴駁回。並就丙○○等2 人之上訴，於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、查甲○○於94年8月21日與丙○○等2人簽訂系爭租約，由丙○○等2人將共有之系爭土地，及其上宜蘭縣○○鎮○○段174建號及增建部分之建物出租，供新羅東公司作為營業使用，租期自95年1月1日起至102 年12月31日止，租金每月38萬元。所承租之系爭原地上物為附圖1所示B1、C1、C2、D2、E1及附圖2所示319A、319B1部分，面積分別為1183.05平方公尺、440.35平方公尺、33.01平方公尺、346.7平方公尺、16
6.11平方公尺、450.41平方公尺、200.42平方公尺。訂約後甲○○並交付12紙支票作為95年度之全年租金，並於95年間拆除部分建物，增建如附圖1所示A、B2、C3、D3、D4、E2、
F、附圖2所示319B2部分，面積分別為19.01平方公尺、292.
52 平方公尺、49.89平方公尺、24.96平方公尺、25.54平方公尺、15.19平方公尺、97.88平方公尺、163.65平方公尺及編號1至2連線之鐵柵欄之地上物等事實，為兩造所不爭，復有租賃契約書、土地及建物登記謄本、地籍圖謄本附卷為證，並經原審履勘現場，囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，堪信為真實。
四、丙○○等2人主張，甲○○已於95年7 月24日以第129號存證信函通知伊等於同年8月1日終止系爭租約，是系爭租約已於該日終止；且甲○○自96年1 月份起未依約給付租金，伊等於96年3月5日發函催告其清繳所積欠之租金未果，已於97年
2 月14日向甲○○為終止租約之意思表示，並於97年9月4日、98年2月4日重申終止租約之意思，故系爭租約亦已終止，甲○○迄今仍占有使用系爭土地及前開地上物，伊等自得請求甲○○將系爭增建地上物拆除、返還系爭土地及系爭原地上物、支付原租金3 倍之違約金，及新羅東公司應自地上物遷出等情，為甲○○等2 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠丙○○等2人固主張，甲○○於95年7 月24日以第129號存證
信函通知伊等，於同年8月1日終止系爭租約，依系爭租約第8條第1項約定，甲○○得任意終止契約，是該租約已於同年8月1日終止云云，並提出甲○○不爭執真正之存證信函為證。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。雖系爭租約第8條第1項約定，租期屆滿前承租人即甲○○得任意終止契約（見原審卷①第8頁），然本件甲○○等2人於95年6月2日遭宜蘭縣政府以系爭不動產未經核准擅供大賣場使用，違反都市計畫法台灣省施行細則第18條第2、3項一般商業設施使用應經該府核准之規定為由，各處以罰鍰6 萬元一節，為兩造所不爭，並有處分書附卷可稽（見本院卷②第71、73頁），而第129 號存證信函內容係謂：「…豈料竟遭宜蘭縣政府以違反都市計畫法第79條規定，處使用人新台幣12萬元整罰鍰並限期改善，…致本人嚴重損失新台幣4 千餘萬元，台端提供無法作商場使用之租賃標的訂立契約，顯有欺瞞詐騙行為。請台端於95年7 月31日前提出解決方案，否則自95年8月1日起，終止契約，本人所遭損失依法訴究。」等語（見原審卷①第11、12頁），核其內容並非表示任意終止之意，而係認出租人丙○○等2 人提供之租賃標的物無法作商場使用，有詐欺行為，催告丙○○等2人於95年7月31日前提出解決方案，否則將於同年8月1日起終止租約，亦即定期催告丙○○等2人於期限內提出改善方案，如丙○○等2人依催告內容提出改善方案，可為甲○○所接受，當無自同年8月1日起當然終止租約之理。是丙○○等2人隨即於同年7月27日以存證信函表示：「…空言指摘我方有欺瞞詐騙之行為，甚或揚言終止系爭租賃合約云云…查台端若經營不善、入不敷出，有意終止租賃關係，大可堂皇邀約我等或代理人協商誠信解決…除函邀台端協商解決彼此爭議外，聲明何違約終止租約之舉，我方概不接受…」等語（見原審卷①第47-48 頁），則甲○○是否接受丙○○等2 人所提以協商解決爭議，抑或認丙○○等2 人仍有違約之舉，未於限期內提出改善方案而終止租約，均有考量之餘地，如為後者，自須再為終止契約之意思表示，始能發生終止之效力。否則無論丙○○等2 人是否有為協商之意思，系爭租約均自95年8月1日終止，顯有違甲○○限期催告丙○○等2 人提出改善方案之意。是甲○○於收受丙○○等2 人上開存證信函後，並未再為終止租約之意思表示，復於95年9月1日委託林國泰律師寄發花蓮七支局第160號存證信函予丙○○等2人代理人楊錦榮表示：「…請台端於95年9月8日前提出解決方案，進一步出面協商，免生爭訟…」等語（見本院卷①第226頁）。丙○○等2人隨即以存證信函覆稱：「…敬請貴大律師轉知李君隨時與我等代理人方順旺君聯繫，俾便協商。」等語（見本院卷①第227 頁），足認甲○○以第129號存證信函限期催告丙○○等2人提出改善方案後，丙○○等2人即於同年7月27日覆函表示反對終止契約，並提議協商解決爭議，甲○○同意雙方協商，並未再為終止租約之意思表示，自難認系爭租約已於自95年8月1日終止。
㈡丙○○等2人次主張，縱認系爭租約未因第129號信函而終止
，惟甲○○自96年1月份起未依約給付租金，伊等於96年3月
5 日發函催告其清繳所積欠之租金，甲○○竟置之不理，其業已遲付租金2個月以上，伊等於97年2月14日向甲○○為終止租約之意思表示，並於97年9月4日、98年2月4日重申終止租約之意思，故系爭租約業已終止云云。然查：
⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，民
法第423 條定有明文，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯權。又法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。
⒉甲○○前主張，丙○○等2 人明知系爭土地及出租之建物不
得作為大型賣場用途使用，卻隱匿上情及法令上之限制，致伊作大賣場使用，遭宜蘭縣政府科處罰鍰，受有損失等情，依民法第226條第1 項、第227條、第231條及第233條規定，起訴請求丙○○等2 人賠償伊遭罰鍰之損害，經臺灣宜蘭地方法院（以下稱宜蘭地院）96年度重訴字第7 號、本院97年度上易字第535號判決丙○○等2人依民法第227 條規定，應賠償甲○○罰鍰18萬元及法定遲延利息確定在案，業據本院調閱該確定案卷可稽，並為兩造所不爭。該案確定判決雖僅就甲○○對丙○○等2 人有不完全給付損害賠償請求權存在一節有既判力，惟對甲○○主張，丙○○等2 人為不完全給付之前提事實及重要爭點，如本於當事人辯論之結果，已為判斷時，依前述說明，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻該判斷外，兩造於本件對該重要爭點，應不得任作相反之判斷或主張。查該確定判決認定：「按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。又依同法第423 條之規定，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。兩造既約定系爭不動產係供大賣場使用，已如前述，上訴人（即丙○○等2 人）自有使系爭不動產合於供大賣場使用之義務，…本件上訴人應以合於所約定供大賣場之使用收益之租賃物，交付被上訴人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，卻遲未履行，則被上訴人依民法第22 7條債務不履行規定，請求上訴人賠償因此所受被罰鍰之損害18萬元及法定利息遲延，自屬有理。」等語（見本院卷第177頁背面、第178頁背面），故關於丙○○等2 人未提供合於租約所約定供大賣場之使用收益之租賃物，並保持其合於約定使用、收益之狀態而構成不完全給付之重要爭點，已於該確定之終局判決中理由中為判斷，丙○○等2 人並未舉出該確定判決有何顯然違背法令之情形，及依何項新訴訟資料足以推翻前開判斷，本於民事訴訟法之誠信原則，自不得於本件訴訟中，再作相反之主張。丙○○等2 人既未提供合於所約定使用收益之租賃物交付承租人甲○○，並保持其合於約定使用、收益之狀態，則甲○○為同時履行抗辯，自96年1 月起拒付租金，即屬有據。甲○○依法得為同時履行抗辯，即不構成遲延給付租金，丙○○等2人主張，於96年3月5日發函催告甲○○給付積欠之租金，自不生催告之效力。
⒊甲○○等2人復抗辯，甲○○與丙○○等2人嗣於96年5 月29
日就系爭租約之租金給付方式達成協議一節，雖為丙○○等2人所否認。惟查：
⑴證人曾泰源律師於本院證稱：「（請說明96年5 月29日協商
租金如何給付方式？）當天早上甲○○因為假扣押的事情，找我要如何處理，我建議張秉正律師、林國泰律師、魏辰州律師晚上到我的咖啡館一起協商如何處理假扣押的事情。當天晚上他們八、九點就到我開的咖啡館來…，最後我們討論出大約的結論，因為訴訟還再進行，租金先給一半，另外一半能夠開票，我是本件契約最初的見證者，所以推我去跟楊錦榮談。…接著我就馬上打電話給楊錦榮先生，講的內容不是記得很清楚，但就是有表達希望他撤銷假扣押，甲○○還是願意給付租金給他，一半給現金，一半交給熟悉的律師保管，…楊先生在電話中回答說這件事情他要交給包律師來決定，他叫我跟包律師協商，就結束談話。我接著就在當場打電話給包律師，談的內容，就是甲○○希望把假扣押撤銷掉，照原訂的租金一半一半，因為我們認為之前已經談過這樣的租金太高，為了取信楊先生，不是我們不願意給付租金，等訴訟結束後，我們就全部給他，如果我們勝訴，這租金就用抵銷的方式。租金是一半現金、一半支票交給他們宜蘭的律師保管。」、「（這通電話包律師有無確認同意租金給用一半現金，一半給律師保管的方式？）他認為這個建議ＯＫ，但是還要跟楊先生討論，他本身不能作主。所以這通電話裡頭，還不能算有同意這樣的建議。」、「（電話講完之後呢？）電話講完之後，應該包律師有跟楊先生做溝通，在半個小時以內我又再打電話給楊錦榮先生，跟楊先生說，我跟包律師已經達成一半一半的方式幾付租金，楊錦榮電話裡頭表示同意這樣的協定，詳細內容怎麼表示，我已經忘記了，因為已經兩年多了，我確認他沒有反對用這樣給付租金的方式。」、「因為我打完電話給楊錦榮之後，有再一次打電話給包律師跟他確認，說確定我們現在用一半一半的方式幾付租金，一半現金，一半開票交給宜蘭律師保管。到最後我們的決議是另外一半支票交給林火炎律師，但是是包律師提議，還是我提議的，我忘記了。我們做這樣的協議後，甲○○先生還不放心，叫我再打電話給楊錦榮先生，所以我在結束與包律師的電話之後，在當場打電話給楊錦榮先生，但是這通電話我是交給張秉正律師與楊錦榮先生做確認，這通電話很短，我在旁邊。」、「（張秉正律師與楊錦榮的對話內容是什麼？）張秉正律師跟楊錦榮說是不是就照剛剛講的這些條件，對方怎麼回答我不知道，然後就掛掉了。掛掉之後，大家就認為這個條件已經成立，確認以後，當晚大家就放心回去了。」等語（見本院卷②第59-60 頁背面），核與其於原審證稱：「（96年5 月29日雙方是否曾經就租金給付作協調，有無此事？）在96年5 月29日當天上午，被告（即甲○○）接到法院人員作假扣押，來問我要如何處理，後來被告就找了訴訟代理人林國泰律師、訴訟代理人張秉正律師、訴訟代理人魏辰州律師、證人徐東興及我到我所開設的咖啡館共同協商處理假扣押的事情，協商結果我們希望原告（即丙○○等2 人）能夠撤銷假扣押，但是就租金部分我們希望能夠繼續繳交租金，以現金、另一半開支票給付，我們認為新羅東已經被縣政府裁罰，而且不能再增建，付三十八萬元的租金過高，而且讓原告放心，我們有要繼續繳交租金，不需要假扣押方式查封被告財產，…後來有找到楊錦榮先生，楊錦榮有同意以繳交一半租金及一半支票，但他還是希望可以問一下包律師，後來包律師有告知我他們同意，後來希望隔天有正式書面的訂立，當時就已經確認支付方式，後來為何變成由林火炎律師來收取一半支票，主要原因是我們當時原來是希望由包律師保管，但是包律師說他不方便，後來就建議由林火炎律師就近保管，包律師也沒有意見。」等語（見原審卷②第129、130頁）相符。
⑵另證人徐東興於原審證述：「（有無參與96年5 月29日兩造
租金協調的事情？）我有參與。」、「（那次協調是如何進行？主要是要處理何事？）因為楊錦榮有去查封李先生的財產，因為楊錦榮要去催討租金，那天晚上有協調會，在場有被告三位律師、曾泰源律師及我、還有李先生。據我所知，協調之後李先生與楊錦榮約定以十九萬元現金、十九萬元的票據交給雙方信任律師，之後再看訴訟的結果再來處理。楊錦榮有參與協調，是在電話中協調，當時是曾泰源律師找不到楊錦榮，就透過鍾松茂先生來聯絡楊錦榮，曾泰源律師與楊錦榮就租金給付方式有談好，楊錦榮就說要跟包漢銘律師確認，曾泰源律師也打電話給包漢銘律師確認，最後曾泰源律師再打電話給楊錦榮確認後，還把電話交給張秉正律師與楊錦榮先生確認。」等語（見原審卷②第133、134頁），觀其證述內容與證人曾泰源所述協調過程大多相符，應可採信。雖證人徐東興亦證稱：「（曾泰源律師、楊先生、包律師的電話對談中，有無親耳聽到？）內容沒有聽到，我是事後聽曾泰源律師轉述的。」等語，惟曾泰源律師既係以電話與楊錦榮、包漢銘協商，證人徐東興本不可能直接聽聞楊錦榮及包漢銘於電話中與曾泰源對談之內容，惟其既於當時在場，於曾泰源與楊錦榮、包漢銘協商後當場轉述對談內容，衡情非不得採認。
⑶包漢銘律師固於本院證稱：「…但是我要經過楊先生的同意
。所以我就另外打電話跟楊先生聯絡，跟他報告對方有提這樣的條件，就是19萬給付現金，19萬開票交給林火炎律師，當時已經講好要交給林火炎律師，然後要求楊先生撤銷假扣押，楊先生回答說那你負責好了，他有特別提到將來我們的案子如果租金、違約金、返還標的物的訴訟，他們敗訴，假扣押已經不在，你要給我全部負責就是了，我說我負責，我做的你要接受，但這段談話，比較精確的內容是，將來的案子，租金也沒有、違約金也沒有，甲○○的財產又不見了，只有一個人，那誰要負責，就是要找我負責的意思。」、「…曾律師沒多久有再打電話給我，他問我結果，我把這個情形跟曾律師講，有這個困難在，曾律師有請我儘量幫忙促成，他一直強調要在當天解決撤銷假扣押的事情，我跟曾律師說了很多次好，我幫忙，後來我還有跟楊錦榮先生打很多次電話溝通，楊先生說撤銷假扣押後他沒有保障。」、「（租金一半給現金，一半給林火炎律師那邊，這件事情，楊先生是什麼時候有表示同意？）一開始跟他這樣講，他說很好，但是談到要他撤銷假扣押，他就說這樣都不要了。」、「（那天通話結束後，楊錦榮或曾律師有無再跟你聯繫？）第二天早上，楊錦榮馬上打電話給我，叫我轉達曾律師，說我們講的撤銷假扣押不可行。」、「（撤銷假扣押不可行，那租金一半現金，一半支票交給林火炎律師保管，是否可行？）這二件事情是相對應的，因為甲○○要給楊先生19萬，另外19萬放林火炎律師那邊的條件，是要撤銷假扣押，所以撤銷假扣押不可行，租金給付的方式也不可行。」等語，然證人曾泰源已證稱：「（到底撤銷假扣押於96年5 月29日有無同意？）有同意。我們按照這樣的協議，他們撤銷假扣押。他們怕以後他們訴訟勝訴，拿不到這些租金，所以才會扣房子，我們為了要取得楊先生的信賴，甲○○這邊決不會賴帳，讓他有保障，所以才有這樣的協議。96年5 月29日當天楊錦榮同意的是一半一半給付租金的方式，然後撤銷假扣押。」等情，且徵諸常情，若楊錦榮於是日未同意前開給付租金方式及撤銷假扣押一節，則協議顯未成立，楊錦榮何需於翌日要求證人包漢銘轉達曾泰源律師，彼等要求撤銷假扣押不可行云云，再觀諸證人楊錦榮於原審先則證稱：「（有無人跟你說到假扣押要撤銷的事情？）沒有，百分之百沒有，只有徐東興跟我說好好解決，包律師沒有跟我提過。」等語（見原審卷②第136 頁），待提示其行動電話號碼後，又改稱：
「這是請安，講到租金減半也是開玩笑，當時我也是說不可能，你應該要體諒我年紀比較大，而且這也是小孩子的事情。」等語（見原審卷②第137 頁），顯屬避就之詞，堪認證人曾泰源前開證述，甲○○與丙○○等2 人之代理人楊錦榮於96年5 月29日達成協議，將租金一半給付現金，一半開立支票交給林火炎律師保管一節，應屬真實。
⒋甲○○嗣依前開協議，給付自96年1月1日起之租金每月19萬
元現金，另外19萬元之支票則按月寄予林火炎律師保管，復因丙○○2人拒收，甲○○乃將各該每月應付丙○○等2人一半租金之19萬元提存於宜蘭地院迄今，有提存書、支票及回執等件在卷為憑，是甲○○既依前開協議之給付租金方式為給付，自難謂其遲延給付租金，丙○○等2 人主張，依系爭租約第7條第2項約定，遲付租金逾二個月以上，伊得逕行終止租約，而於97年2 月14日以民事準備㈠狀、同年9月4日言詞辯論意旨狀表示終止系爭租約之意思，自不可採。另其主張於98年1月14日宜蘭地院97年度羅簡字第223號請求給付租金事件之民事準備㈡狀定期催告甲○○繳付欠租，亦不生催告效力，是其據以主張再於98年2月3日以準備㈣狀終止系爭租約，同屬無據。
五、綜上所述，丙○○等2人主張，甲○○已於95年7月24日以第
129 號存證信函通知伊等於同年8月1日終止系爭租約，且甲○○自96年1月份起未給付租金，伊等亦於催告未果後，於97年2月14日向甲○○為終止租約之意思表示，並於97年9月4日、98年2月3日重申終止租約之意思，系爭租約業已終止云云，均不可採。從而，丙○○等2人依民法第767條之規定及系爭租約第7條第1項、第9條第3、4 項之約定，請求甲○○將系爭增建地上物拆除、返還系爭土地及系爭原地上物，新羅東公司應自前開地上物遷出，甲○○應給付伊等716 萬元，及法定遲延利息，並自96年5月1日起至返還土地及地上物之日止，按月給付伊等114 萬元，洵屬無據，不應准許。原審判命甲○○應拆除系爭增建地上物、返還土地暨系爭地上物、新羅東百貨有限公司應自前開地上物遷出，並為假執行之宣告，尚有未洽。甲○○等2 人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。至原審駁回丙○○等2人之請求部分，核無違誤，丙○○等2人上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件甲○○等2人之上訴為有理由，丙○○等2人之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。