臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第588號上 訴 人 戊○○
丁○○前列二人共同訴訟代理人 戴森雄律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國97年10月15日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7460號第一審判決提起上訴，本院於99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國93年12月16日向祭祀公業鄭必陶買受坐落臺北市○○區○○段三小段第745、479地號土地（下稱系爭土地）及同段第747、748、753、755、756、955、975、976共11筆土地全部，嗣因祭祀公業鄭必陶未依約辦理土地所有權移轉登記，伊對之起訴請求，經原法院於95年3月20日以94年度重訴字第1260號判決伊勝訴確定（下稱系爭確定判決），於95年5月4日辦理所有權移轉登記完畢。伊與祭祀公業鄭必陶並於95年5月1日簽立同意書，約定上開11筆土地上屬祭祀公業鄭必陶建物之事實上處分權讓與伊，由伊自行請求占用戶遷讓房屋後，拆除建物。而門牌號碼臺北市○○區○○路二段99號（下稱系爭房屋），其中l樓面積90.64平方公尺、2樓面積80.85平方公尺、3樓面積
75.09九平方公尺，係坐落於如原判決附圖一斜線部分所示之系爭745地號土地上，另1樓面積4.59平方公尺，係坐落如原判決附圖二ａ部分所示之系爭749地號土地上，核屬祭祀公業鄭必陶讓與事實上處分權予伊之建物，現為上訴人無權占有使用中，上訴人顯侵害伊之所有權，受有相當於租金之不當得利，應按年依系爭土地申報地價及房屋價值總價年息百分之10賠償相當於租金之損害金新台幣（下同）275,990元。爰依民法第767條、179、184條規定，先位聲明為：㈠上訴人將系爭房屋遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應自95年5月4日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按年連帶給付被上訴人275,990元。㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行。如認系爭房屋為上訴人所有，先位聲明無理由，惟上訴人無權占有系爭土地，侵害伊之所有權，受相當於租金之利益，亦依民法第767條、179、184、185條規定，備位聲明為：㈠上訴人將系爭房屋拆除，將系爭土地返還被上訴人。㈡上訴人應自95年5月4日起至讓返還系爭土地之日止，按年連帶給付被上訴人420,447元。㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、原審認被上訴人先位聲明無理由，就備位聲明部分判決命上訴人應將系爭房屋拆除，將土地返還被上訴人；上訴人並應連帶給付被上訴人419,175元，及自96年5月4日起至返還系爭房屋坐落之系爭土地之日止，按年連帶給付被上訴人420,435元，而駁回被上訴人其餘之訴（即駁回先位之訴，與備位之訴關於相當於租金之損害金請求之一部）。上訴人就備位之訴其敗訴部分不服，提起本件上訴；被上訴人則對其先位之訴全部敗訴及備位之訴敗訴部分未據聲明不服而已告確定。本院自僅須就備位之訴被上訴人勝訴部分為審理，併予敘明。
三、上訴人則以：系爭土地性質上為祭祀公業鄭必陶全體派下員公同共有，其處分應得全體公同共有人之同意，依祭祀公業鄭必陶規約第6條規定，及祭祀公業鄭必陶管理章程第15條、第17條規定，系爭買賣契約並未經派下員大會或管理委員會決議，乃當時祭祀公業鄭必陶管理人丙○○、鄭金益、乙○○擅將上開11筆土地售予被上訴人，並以由被上訴人起訴、渠等到庭應訴表示不爭執，致被上訴人獲勝訴確定判決方式規避地政機關之審核，使土地所有權得移轉登記為被上訴人所有，核屬無權處分，伊等不同意，被上訴人自未合法取得系爭土地所有權。況系爭房屋建於50餘年間，係上訴人利用祭祀公業鄭必陶分配之款項興建，為上訴人所有，並就該房屋所在基地管理使用迄今，雖基地部分派下員未辦理分割、登記為單獨所有，但三大房派下員各自管領使用土地特定部分近40年，顯就房屋使用之基地已成立分管契約，縱無分管契約，其興建既經祭祀公業鄭必陶之同意，亦應認已成立未定期限之使用借貸契約，伊等占用本件土地為有權占有，，並無不當得利或侵權行為，被上訴人請求伊等拆屋還地及相當於租金之不當得利損害，自屬無據。縱認伊等使用土地受有不當得利，該房屋一樓堆放雜物、二樓為住家，獲益有限，被上訴人主張之數額亦屬過高等語，資為抗辯。而上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查系爭土地原為祭祀公業鄭必陶所有，上訴人係於95年5月4日持系爭確定判決辦理土地所有權移轉登記為上訴人所有，而上訴人所有系爭房屋占用如原判決附圖一、二所示之系爭土地等事實，為兩造所不爭，並有系爭土地登記謄本、系爭確定判決及測量成果圖附卷可參（見原審卷第9至10、26至
27、74、86頁），堪信為真正。
五、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，應拆屋還地並給付相當於租金之損害金等語，則為上訴人否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠被上訴人是否已取得系爭土地所有權而得依民法第767條請求拆屋還地？上訴人是否受系爭確定判決既判力之拘束？㈡上訴人是否有權占用系爭土地？被上訴人請求上訴人遷讓房屋及連帶給付相當於租金之損害金是否有據？
六、經查：㈠被上訴人已取得系爭土地所有權而得依民法第767條請求拆屋還地，上訴人應受系爭確定判決既判力之拘束：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力；對於為他人而為被上訴人或上訴人者之確定判決，對於該他人亦有效力，民事訴訟法第400條、第401條第2項定有明文。又關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴，以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力（參見最高法院82年度台上字第2829號、92年度台抗字第331號判決意旨）。
⒉查系爭土地原登記為祭祀公業鄭必陶所有，被上訴人於93
年12月16日與由管理人丙○○、鄭金益、乙○○代表之祭祀公業鄭必陶訂立買賣契約，買受含系爭土地共11筆土地，嗣後被上訴人起訴請求祭祀公業鄭必陶履約，列丙○○、鄭金益、乙○○為祭祀公業鄭必陶管理人，經原法院於95年3月20日以系爭確定判決被上訴人勝訴，因祭祀公業鄭必陶管理人即丙○○、鄭金益、乙○○具狀表明捨棄上訴權而確定等情，為兩造所是認，並有系爭確定判決影印卷附卷外可參；又上訴人自72年3月21日即為祭祀公業鄭必陶派下員迄今，亦為其所不爭，核與祭祀公業鄭必陶派下全員系統表、規約書、原法院72年度公字第22197號公證書暨祭祀公業鄭必陶72年9月25日派下員大會會議記錄、85年11月祭祀公業鄭必陶派下全員名冊所載相符（見原審卷第39、45至61頁）。依上說明，堪認祭祀公業鄭必陶管理人丙○○、鄭金益、乙○○於系爭確定判決事件中係為祭祀公業鄭必陶全體派下員為被告，系爭確定判決效力應及於含上訴人之祭祀公業鄭必陶全體派下員，上訴人就該案訴訟標的，即被上訴人本於前揭買賣契約有權請求土地所有權人祭祀公業鄭必陶移轉含系爭土地在內共11筆土地所有權，祭祀公業鄭必陶全體派下員應履行該買賣契約約定，將含系爭土地在內共11筆土地所有權移轉登記予被上訴人乙節，於有確定再審判決推翻前，不得另為爭執或為相反、歧異之主張，亦無關所謂一事不再理或爭點效之有無。被上訴人既獲上開既判力效力及於上訴人之勝訴確定判決，並持以辦理所有權移轉登記，應認被上訴人已合法取得系爭土地之所有權。上訴人猶謂系爭確定判決有當事人能力欠缺之情事而為無效，被上訴人為惡意，不應受信賴登記之保護，被上訴人取得及登記均有無效之原因本件土地所有權云云，尚無可採。
㈡上訴人無權占用系爭土地，被上訴人請求上訴人遷讓房屋及連帶給付相當於租金之損害金為有理由：
⒈上訴人辯稱系爭房屋乃利用50餘年間祭祀公業鄭必陶分配
之款項興建，為上訴人所有，並就該房屋所在基地管理使用迄今，雖基地部分派下員未辦理分割、登記為單獨所有，但三大房派下員各自管領使用土地特定部分近40年，顯就房屋使用之基地已成立分管契約，縱無分管契約，其興建既經祭祀公業鄭必陶之同意，亦應認已成立未定期限之使用借貸契約，其等占用本件土地為有權占有等語。然經本院詢之何以可得於系爭土地上興建系爭房屋，僅泛稱當時有些人有管理員出面與各派下員協調過等語（見本院卷第290頁反面），惟就祭祀公業鄭必陶是否確曾合法決議系爭土地成立如上訴人主張之分管契約或是使用借貸契約乙節未能舉證以實其說，尚不足認其等為有權占有。參以證人鄭萬全於另案原法院96年度訴字第3409號遷讓房屋事件中證稱斯時「祭祀公業有些人拿錢出來蓋，有些人分錢」等語，亦經本院調取上開卷宗閱明屬實（另參見本院卷二第337頁所附該次筆錄），可認非全體派下員均居住於含系爭11筆土地上所興建之房屋，則上訴人之興建系爭房屋是否已取得各派下員之同意？亦未見上訴人舉證證實之，本件派下員間確否成立分管或使用借貸契約，即屬有疑。
⒉況所謂分管契約係指共有人間就共有物所為使用、收益、
管領之協議，最高法院48年台上字第1065號判例固例外認為分管契約對於共有物應有部分受讓人仍繼續存在，但此判例在應有部分受讓人不知悉有分管契約亦無可得而知之情形，有使善意第三人（受讓人）受不測損害之虞，違背憲法保障人民財產權之意旨而不再援用，已經司法院大法官會議釋字第349號解釋闡釋甚明，是系爭土地既已為被上訴人全部所有，上訴人與被上訴人間尚無由成立分管契約，且依債之相對性原則，縱認就系爭土地原存在分管契約，亦難認被上訴人須承受原分管契約之效力而受拘束。⒊上訴人另抗辯本件應參照最高法院91年台上字第1919號判
決揭示之「房屋所有權與基地利用權一體化」、「房屋既得使用權保護原則」，應得類推適用最高法院48年台上字第1457號判例，認土地承買人即被上訴人默許房屋所有人即上訴人繼續使用土地等語。惟查上開判例要旨係「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，亦即該判例所指事實情狀為「房屋、基地原為同一人所有、嗣後分別出賣致所有權人不同」之情形，並不包括基地、房屋原即異其所有人之情形，蓋房屋、基地原既為同一人所有，本難期待房屋所有人就其利用土地一節另與土地所有人成立租賃、借貸、地上權等利用關係，則在嗣後分別出賣、異其所有權歸屬之情形，方有必要由法院擬制推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，倘房屋、基地本即非同屬一人，房屋所有人就房屋基地之使用、收益，如非無權占有，本即應與土地所有人成立租賃、借貸、地上權等利用關係，該等利用關係依其有償、無償、債權契約、物權契約等性質，法律業已明定在土地或房屋所有權變動時之效力，無由法院恣意擬制推論雙方間關係之餘地，縱在判例所載情形，法院之推斷亦不得反於當事人明示之意思。況依被上訴人與祭祀公業簽訂之土地買賣契約（見卷外所附系爭確定判決影印卷第22頁）第2條第8點規定：「乙方（即出賣人）應於本標的土地辦妥地上權塗銷登記及地上物搬遷完竣後三日內將土地騰空鑑界點交甲方（即買受人原告）。」（見卷外所附系爭確定鎮判決影印卷第22頁）及契約第11條特約事項第2款約定：
「本件買賣包括本買賣標的土地上地上物全部在內。」（（見卷外所附系爭確定判決影印卷第24頁），堪認被上訴人向祭祀公業鄭必陶買受系爭土地時，即明示無意保留地上建物之土地利用權，亦無從類推適用最高法院48年台上字第1457號判例之餘地。上訴人未能舉證係有權占有，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除系爭房屋，將土地返還被上訴人，即屬有據。
⒋上訴人復抗辯被上訴人與丙○○、鄭金益、乙○○以不正
當方式通謀虛偽，取得系爭確定判決，再以所有人自居訴請，顯為惡意，縱認其取得所有權，起訴亦違反誠信而有權利濫用之行為，欠缺權利保護要件應予駁回等語。惟查被上訴人業經付清全部買賣價款計279,086,500元予祭祀公業鄭必陶，應由祭祀公業給付之地價稅（計17,456,658元）及土地增值稅（134,027,005元）由被上訴人支付，地上占用戶亦由被上訴人自行處理，價款並已陸續由派下員領取，業據被上訴人提出支票、地價稅繳款書、收據、同意書、土地增值稅繳款書、地價稅稅款及財務罰款繳款書、分配款印領清冊等為證（見本院卷一第157至180，原審卷第118至133頁），其既非支付顯不相當之款項，並業經其他派下員陸續領取價款，尚不足遽認本件有違反誠信或權利濫用之情事，上訴人此部分所辯，亦不足為其有利之認定。再如認上訴人可永久占用系爭土地或使用至房屋滅失，除與祭祀公業成立目的在於祭祀之本旨有違外，得否兼顧其他派下員之權益？與原占用人間之權益如何平衡？土地如何獲致有效利用又能符合誠信公平？均非不值深思，難謂本件顯有權利濫用之情形。
⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項、第179條前段定有明文。又城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土地法第105條準用第97條第1項規定甚明。再土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價而言，而法定地價依同法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定；依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，參照最高法院61年台上字第1695號判例意旨，原則上應以相當於該土地之租金額為限（參見最高法院61年度台上字第1695號判例、68年台上字第3071號、88年度台上字第1894號、94年度台上字第1094號裁判要旨參照）。
⒍查系爭房屋各占用如原判決附圖一、二所示之面積，為上
訴人所共有，一樓為上訴人戊○○出租他人堆放雜物使用，二樓為上訴人丁○○居住使用，三樓空置供曬衣使用，其等既無權占有系爭土地，已如前述，足認受有相當於土地租金之損害金，堪予認定。而系爭745地號土地自93年1月起之申報地價為每平方公尺45,040元，第749地號土地自93年1月起至95年12月止之申報地價為每平方公尺24199.2元（計算式：93年1月公告地價每平方公尺30219* 80%）、96年1月起之申報地價為每平方公尺26566.4，有土地謄本、地價查詢單可參（見原審卷第9至10，156至157頁）。是審酌系爭土地臨交通繁忙之雙向四線道臺北市○○區○○路二段，其中第745號土地95年間每平方公尺公告現值達147,000元，第749地號土地現每平方公尺公告現值達91,186元，周邊一樓均為店面，路旁畫設有停車位，並設有公車站牌，周邊除有中小學、公園、便利超商外，距離約一百公尺即為與興隆路四段交岔路口，交通便利、生活機能佳，上訴人共有之地上建物一樓為店面設計，目前堆放水電五金雜物、無營業使用，二樓為住家使用，三樓空置供曬衣使用，有原審勘驗筆錄及地圖附卷可佐（見原審卷第68至69、155頁），堪認系爭土地附近商業規模不大、交通便利，上訴人占用土地之系爭房屋，雖年代久遠且未用以經營商店獲利，惟被上訴人所受損害應考量土地可發揮之經濟效益，尚非單就以侵權行為人使用現況為斷，而臺北市區近年土地價格、店面租金高漲，被上訴人所有系爭土地面積廣大、格局方正，臨交通繁忙之木柵路二段，應可興建住宅、商業大樓等予以充分利用，經濟價值甚高，其取得所有權後迄今尚無從利用、損失非輕等情，認為被上訴人所受損害、上訴人就被上訴人土地所受相當於租金之利益數額，以按土地申報地價年息百分之十計算，尚屬相當。
⒎再系爭房屋一、二樓並不相連通，二樓必須以室外梯到達
，三樓則必須由二樓室內樓梯前往，此經原審勘驗屬實，，則上訴人戊○○占用系爭土地所受利益應以一樓面積計算，上訴人丁○○占用系爭土地所受利益應以二樓、三樓面積計算，惟被上訴人並依侵權行為法律關係請求上訴人連帶賠償被上訴人所受之損害，前業提及，是本件得以全部建物實際占用之土地面積判斷被上訴人所受損害數額，則被上訴人主張上訴人二人自95年5月4日起至96年5月3日止，受有相當於租金之損害金利致被上訴人受有損害419,175元（計算式詳如原審判決附表），自96年5月4日起至拆除地上房屋、返還土地之日止，逐年受有相當於租金之不當得利致被上訴人受有損害420,435元（計算式詳如原審判決附表），即有理由。
七、綜上所述，被上訴人主張依據民法第767條、第179條、第184條第1項前段及第185條規定，請求上訴人將坐落系爭土地上、如原判決附圖一、附圖二所示之系爭房屋拆除，將土地返還原告，並連帶連帶給付95年5月4日起至96年5月3日止相當於租金之損害金419,715元，及自96年5月4日起至返還上開土地之日止，按年連帶給付相當於租金之損害金420,435元，洵屬有據，應予准許。是原審就上開應予准許部分判決被上訴人勝訴，並依兩造聲請分別宣告准、免假執行，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 22 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。