臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第609號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 薛博允律師上 訴 人 丙○○（即李萬生之承受訴訟人）訴訟代理人 何乃隆律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年10月28日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1401號第一審判決提起上訴，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：原法院委託訴外人臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融資產服務公司）拍賣坐落台北縣中和市○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），由被上訴人拍定取得，詎上訴人乙○○占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分（面積合計為70.40 平方公尺）興建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○ 號建物（下稱系爭16號建物），上訴人丙○○之配偶李萬生占有系爭土地如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分（面積合計為78.63 平方公尺）興建門牌號碼台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○ 號建物（下稱系爭18號建物），李萬生已於民國（下同）97年7月2日死亡，由丙○○繼承取得系爭18 號建物，爰依民法第767條規定，請求乙○○將系爭16號建物拆除、丙○○將系爭18號建物拆除，並分別將所占用系爭土地返還予被上訴人，另依不當得利之法則，請求乙○○自96 年1月12日起至返還所占用系爭土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之不當利益新台幣（下同）72,090元，請求丙○○自96 年1月12日起至返還所占用系爭土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之不當利益80,517元等語。
二、乙○○則以：系爭16號建物係乙○○之祖母林陳有於58年間經系爭土地共有人同意所興建之合法建物。被上訴人之前手陳明水曾於78年間以林陳有竊佔系爭土地為由，向台灣台北地方法院板橋分院檢察署（下稱板橋地檢署）對林陳有之繼承人提起刑事告訴，經板橋地檢署檢察官為不起訴處分確定，被上訴人復主張系爭16號建物係無權占有系爭土地，自屬無據。林陳有已於74 年12月4日將系爭16號建物所有權移轉予乙○○，乙○○自得繼受林陳有就系爭土地之使用權限繼續占有使用系爭土地，是被上訴人對於乙○○所為請求部分，為無理由等語，資為抗辯。並提起反訴主張：乙○○繼受林陳有就系爭土地之使用權限，已和平繼續公然占有系爭土地逾30年，而因時效取得所占用系爭土地部分之地上權，爰聲明求為判決確認乙○○就系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分得請求登記為地上權人，及命被上訴人應容忍乙○○就該部分土地辦理地上權登記等語。
三、丙○○則以：訴外人陳能景係系爭土地分割前之土地共有人之一，而陳能景於58年間經徵得陳哖派下管理人陳金生之同意，由李萬生在系爭土地上興建系爭18號建物，嗣上開共有土地於71年7月9日經判決分割，由陳明水取得系爭土地所有權，故李萬生並非無權占有系爭土地。李萬生已於97年7月2日死亡，丙○○為其繼承人，自有權繼續占用使用系爭土地，是被上訴人對於丙○○所為請求部分，顯無理由等語，資為抗辯。並提起反訴主張：李萬生自71年7月9日起和平繼續公然占有系爭土地已逾20年，丙○○繼受李萬生之權利，自得請求登記為系爭土地之地上權人，爰聲明求為判決命被上訴人容忍丙○○向台北縣中和地政事務所聲請登記為系爭土地內地上權權利範圍78.65平方公尺之地上權人等語。
四、原審就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命乙○○應將系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之系爭16號建物拆除，將所占用該部分土地返還予被上訴人，並自
96 年1月12日起至返還該部分土地之日止，按年給付被上訴人36,045元；丙○○應將系爭土地上如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分之系爭18號建物拆除，將所占用該部分土地返還予被上訴人，並自96 年1月12日起至返還該部分土地之日止，按年給付被上訴人40,259元，並駁回被上訴人其餘之訴；就反訴部分為乙○○、丙○○敗訴之判決。乙○○、丙○○分別就其敗訴部分提起上訴，乙○○聲明：㈠原判決關於不利於乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴被上訴人在第一審之訴駁回。⑵確認乙○○就系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分（面積70.40 平方公尺）得請求登記為地上權人，被上訴人應容忍乙○○就該部分土地辦理地上權登記；丙○○則聲明：㈠原判決關於不利於丙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴被上訴人在第一審之訴駁回。⑵被上訴人應容忍丙○○向台北縣中和地政事務所聲請登記為系爭土地內地上權權利範圍78.65 平方公尺之地上權人。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，對於乙○○、丙○○之上訴則聲明駁回上訴。
五、經查系爭土地原為陳明水所有，陳明水死亡後，由訴外人陳仁奇、陳均麗、陳均玲共同繼承，經原法院囑託臺灣金融資產服務公司進行公開拍賣，由被上訴人於95年12月27日拍定，並經原法院於96 年1月12日核發不動產權利移轉證書予被上訴人等情，有不動產權利移轉證書、土地登記謄本及拍賣不動產公告可稽（見原審卷㈠第5至8頁）。又系爭16號建物原為林陳有所有，於74 年12月4日移轉予乙○○，該建物占用系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，面積合計70.40 平方公尺（其中1樓部分占用如附圖Ｂ所示部分64.02平方公尺，2樓部分占用如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分合計70.40平方公尺）；系爭18號建物原為李萬生所有，李萬生於00年0月0日死亡後，其全體繼承人協議由丙○○取得系爭18號建物所有權，又該建物占用系爭土地如附圖Ｆ、Ｅ、Ｄ所示部分，面積合計78.63 平方公尺等情，亦有房屋稅繳款書、買賣所有權移轉契約書、贈與稅免稅證明書、遺產分割協議書、繼承系統表及戶籍謄本可證（見原審卷㈠第91至94頁，卷㈡第18至20頁），復經原審赴現場勘驗，並囑託台北縣中和地政事務所實施測量鑑定屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷㈠第57至58、60、61頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
六、被上訴人主張乙○○所有系爭16號建物及丙○○所有系爭18號建物均係無權占有系爭土地等情，為乙○○及丙○○所否認，並分別以前詞置辯。經查：
㈠按以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之不動產
者，得請求登記為地上權人，民法第772條準用同法769條定有明文。依此規定，主張時效取得地上權須以行使地上權之意思而占有他人之土地為要件，若依其所由發生占有事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。又此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物，或本於所有權之意思，或本於行使地上權之意思，或基於使用借貸、租賃或其他法律關係，或僅為單純無權占有，其原因不一而足，是尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物之客觀事實，即足據以證明占有人係基於行使地上權之意思而占有該土地。
㈡關於乙○○所有系爭16號建物占用系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分：
⒈乙○○主張系爭16號建物係其祖母林陳有於58年間所興建，
當時係與系爭土地原共有人陳能景等人同時建造連棟6 間磚造房屋，足證林陳有建造系爭16號建物係經該基地共有人之同意，是林陳有占有使用系爭土地之初係善意無過失公然而和平等語，並提出台北縣政府建設局發給水電證明通知為證（見原審卷㈠第128頁）。惟查系爭土地係分割自同地段114地號土地（下稱系爭114 地號土地），此有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第7頁）。又系爭114地號土地及同地段114-1地號土地（下稱系爭114-1地號土地）原為訴外人劉明賢、游祥輝、龐聰敏、陳明水、陳能景等29人共有，劉明賢、游祥輝、龐聰敏於68年間另案起訴請求合併分割系爭114、114-1地號土地，經本院以70年上字第2276號判決准予分割，將系爭114 地號土地其中0.0350公頃部分土地（即該判決附圖編號3 號所示土地部分，亦即系爭土地）分由陳明水取得，其中0.0349公頃部分土地（即該判決附圖編號4 號所示土地部分）分由陳能景取得，亦有上開判決可稽（見原審卷㈠第99至110 頁）。而依上開判決所載，陳能景在該訴訟中主張：「上訴人陳能景持分面積105.72坪（0.003495公頃），早於58年8月11日北縣中建字第14133號建築執照在系爭地上建蓋2層樓房，門牌號碼為：中和市○○路○○○巷○○弄○ 號（陳能景所有）、10號（周芳樹所有）、12號（周賢明所有）、14號（薜靜枝所有）、16號（林陳有所有）、18號（李萬生所有），希望能將上訴人房屋所占基地，分歸上訴人所有」（見原審卷㈠第104頁倒數第6行至105頁第1行）；陳明水則在該訴訟中主張：「…至於本判決（指本院70年上字第2276號判決）附圖3 所示部分，其上有陳能景之親戚即訴外人林陳有、李萬生所建房屋…」（見原審卷㈠第103 頁第11至12行），足見林陳有、李萬生均非系爭114 地號土地之共有人，彼等係經系爭114 地號土地共有人之一陳能景之同意，而在該土地內分別興建系爭16號建物及系爭18號建物，惟系爭114地號土地經法院裁判分割後，系爭16號建物及系爭18 號建物並未坐落於陳能景所分得之土地上，而係坐落於陳明水所分得之系爭土地。又按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止。查依上開判決所載及水電證明所示，固能證明林陳有係經陳能景之同意在系爭114 地號土地上興建系爭16號建物，然尚不足據以證明林陳有興建系爭16號建物之初有經系爭114 地號土地全體共有人之同意。
又縱認陳能景於系爭114 地號土地裁判分割前曾與其他共有人定有分管契約，而林陳有係在陳能景所分管之土地範圍內興建系爭16號建物，然系爭114、114-1地號土地既經法院裁判合併分割，依前揭說明，該分管契約即告終止，是林陳有對於因裁判分割而取得系爭土地之陳明水，自喪失其繼續占有使用系爭土地之正當權源，乙○○亦無從自林陳有繼受合法占有使用系爭土地之權利。
⒉陳明水曾於77年間以林陳有竊佔系爭土地興建系爭16號建物
為由，向板橋地檢署提起刑事告訴，經板橋地檢署檢察官以林陳有業於75年9月3日死亡為由，而以77年偵字第7259號為不起訴處分（見原審卷㈠第77至78頁）。嗣陳明水又於78年間以訴外人林進興、林進福、林進聖、林昭雄及林憲章（均係林陳有之繼承人）因繼承取得系爭16號建物，就占有使用系爭土地涉犯竊佔罪嫌為由，而向板橋地檢署提起刑事告訴，經板橋地檢署檢察官以78年偵字第4149號為不起訴處分，而依該不起訴處分書所載：「…經查前揭房屋（指系爭16號建物）確係林陳有於58 年間建築，且經中和鄉公所於58年8月11 日核發北縣中建字第14133號完工證明，業據中和市公所工務課承辦人員陳進貴於本處偵辦77年度偵字第7259號林陳有等竊佔案時結證綦詳，並有中和鄉公所檢發第14133 號完工證明、申請書及台北縣政府建設局通知影本在卷足按。查竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，竊佔後之繼續合據使用或轉供他人使用，乃狀態之繼續而非行為繼續。本件林陳有縱如告訴人所述，有竊佔他人土地建屋情事，然其既係於58年間建築完成，迄告訴人71年取得上開土地（指系爭土地）所有權時，早逾13年…是其追訴權時效業已完成。況林陳有於75 年9月3日死亡，被告林進聖等5人係林陳有之子或孫，於75年繼承林陳有遺產…被告林進興等既係本於繼承關係繼承林陳有合法興建之系爭房屋，並非另有竊佔行為，尚難因渠等繼承遺產即科以竊佔罪責。此外，又查無其他具體事證足資審認被告等另有竊佔行為，應認其罪嫌尚有未足」（見原審卷㈠第34至36頁），足見該案承辦檢察官係以林陳有之繼承人林進興等人所涉竊佔罪嫌，業已罹於追訴權時效為由，而對林進興等人為不起訴處分，並非認定林陳有及其繼承人有權繼續占有使用系爭土地。又陳明水對上開不起訴處分書不服，聲請再議，經台灣高等法院檢察署（下稱台灣高檢署）檢察官以78年度議字第1062號駁回再議。該處分書固記載：「…查本件被告之被繼承人林陳有於58年在共有土地上建築系爭房屋時，尚有其他共有人陳能景等7 人，…足證林陳有建築之時，並非在他人不知之情形下竊佔他人不動產，又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，民法第818 條定有明文，林陳有會同其他共有人建屋之初，於其應有部分之範圍內使用共有土地，在主觀上自難認有不法之意圖，核與竊佔罪之構成要件不符，被告等繼承被繼承人之房屋繼續占有，要難論以刑責…」（見原審卷㈠第39至40頁）。惟查林陳有並非系爭114 地號土地之共有人，已如前述，是上開處分書所載內容顯與事實不符，亦不足據以為有利於乙○○之認定。
⒊林陳有係經系爭114 地號土地共有人之一陳能景之同意而在
該土地上興建系爭16號建物，嗣林陳有於74 年12月4日將系爭16號建物所有權移轉予乙○○，已如前述，然依其情形，尚不能據此即足認定林陳有占有使用系爭土地之初，即係基於行使地上權之意思所為，亦不能據以認定林陳有於系爭11
4 地號土地經裁判分割確定後，有變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地之情事，及乙○○於受讓系爭16號建物之後有以行使地上權之意思而占有系爭土地，則依前揭說明，尚難僅憑系爭16號建物占有系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之事實，即認林陳有及乙○○係以基於行使地上權之意思而占有此部分土地。故乙○○主張其就此部分土地已符合時效取得地上權之要件，而得請求登記為地上權人云云，自不足取。
㈢關於丙○○所有系爭18號建物占用系爭土地如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分：
⒈丙○○之被繼承人李萬生係經陳能景之同意， 而在系爭114
地號土地內興建系爭18號建物，惟系爭114 地號土地經法院裁判分割後，系爭18號建物並未坐落於陳能景所分得之土地內，而係坐落於陳明水分得之系爭土地內，已如前述。而丙○○並無法證明李萬生於上開分割共有物判決確定後，曾徵得陳明水之同意繼續占有使用系爭土地，則基於與上述㈡、⒈之相同理由，李萬生對於因裁判分割而取得系爭土地之陳明水，即喪失其占有使用系爭土地之正當權源，丙○○亦無從自李萬生繼承合法占有使用系爭土地之權利。
⒉陳明水曾於77年間以李萬生竊佔系爭土地興建系爭18號建物
為由，向板橋地檢署提起刑事告訴，經板橋地檢署檢察官認：「…經查㈠被告李萬生於00年間興建前開房屋（指系爭18號建物），因坐落基地係實施都市計劃以外地區，民眾不需申請核准可自由興建，同年6月5日實施禁建，經原中和鄉公所派員勘查認係實施標建以前所建無誤，發給58 年8月11日北縣中建字第14133 號完工證明，再持向台北縣政府建設局發給水電證明接水電使用，毋庸取得土地共有人之使用同意書等情，業據中和市公所工務課承辦人員陳進貴及當時替被告申請之證人余福地結證綦詳，並有中和鄉公所58 年8月11日北縣中建字第14133 號完工證明、申請書及台北縣政府建設局通知影本附卷可稽，雖該58年間核發完工證明之有關資料因年久銷毀無案可調…當時毋庸取得土地共有人之使用同意書，衡諸一般經驗法則，被告李萬生自無可能持土地共有人之土地使用同意書憑以申請。…㈡次查前揭114及114-1地號土地當時係登記陳烏番、陳查某、陳存、陳哖所有，…陳能景…等人因繼承開始取得所有權…被告李萬生既未得土地共有人全體之同意擅自在土地上興建房屋使用，竊佔罪責自難解免，惟查竊佔罪為即成犯，一經竊佔，罪即成立，竊佔後之繼續佔據，乃狀態之繼續，被告雖於58年間竊佔…被告竊佔行為迄今已逾10年，其追訴權時效業已完成，自不得再行追訴」，而以77年偵字第7259號對李萬生為不起訴處分（見原審卷㈠第77至80頁），陳明水不服，聲請再議，復經台灣高檢署檢察官基於相同理由以78 年度議字第122號駁回再議（見原審卷㈠第82至85頁）。則依上開不起訴處分書所載，該案承辦檢察官雖以追訴權時效業已完成為由，而對李萬生為不起訴處分確定，然其調查結果亦認李萬生興建系爭18號建物之初，並未經基地之全體共有人同意，是尚不能僅憑李萬生就所涉竊佔罪嫌曾受上開不起訴處分，即足據以為有利於李萬生及丙○○有利之認定。
⒊李萬生係經系爭114 地號土地共有人之一陳能景之同意而在
該土地上興建系爭18號建物，嗣李萬生於00年0月0日死亡後，由丙○○繼承取得系爭18號建物，已如前述，然依其情形，尚不能據此即足認定李萬生占有使用系爭土地之初，即係基於行使地上權之意思所為，亦不能據以認定李萬生於系爭
114 地號土地經裁判分割確定後，有變更為以行使地上權之意思而占有系爭土地之情事，是依前揭說明，尚難僅憑系爭18號建物占有系爭土地如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分之事實，即認李萬生及丙○○係基於行使地上權之意思而占有此部分土地。故丙○○主張其就此部分土地已符合時效取得地上權之要件，而得請求登記為地上權人云云，亦不足取。
㈣依上所述，乙○○及丙○○既無法律上之正當權源占有使用
系爭土地，被上訴人自得依民法第767 條規定，請求乙○○將系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之系爭16號建物拆除，請求丙○○將系爭土地上如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分之系爭18號建物拆除，並分別將所占用系爭土地部分返還予被上訴人。
七、關於被上訴人請求乙○○、丙○○返還不當利益部分：㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是被上訴人依據不當得利之法則，請求乙○○、丙○○分別就所占用系爭土地範圍返還相當於租金之不當利益，即屬有據。
㈡又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之。查系爭16號建物為2 層樓公寓式建築，系爭18號建物則為平房，均位於台北縣中和市○○路○○○ 巷巷底等情，有現場照片可稽（見原審卷㈡第26、27頁）。爰斟酌系爭土地之地理位置、鄰近地區繁榮程度及土地利用情形等一切情狀後，認依系爭土地申報地價年息5%計算乙○○、丙○○因使用系爭土地所受相當於租金之不當利益為適當。
㈢查被上訴人係於96 年1月12日取得系爭土地之不動產權利移
轉證書，而取得系爭土地所有權，已如前述。又系爭土地於
96 年1月之申報地價為每平方公尺10,240元，有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第7頁）；另乙○○所有系爭16 號建物占用系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ 所示部分面積合計為70.40平方公尺，丙○○所有系爭18號建物占用系爭土地如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分面積合計為78.63 平方公尺，亦如前述，則依上開申報地價年息5%計算，乙○○自96 年1月12日起至返還所占用系爭土地之日止，應按年給付被上訴人相當於租金之不當利益為36,045元（計算式為：10,240×70.40×5 %＝36,045，小數點以下四捨五入），丙○○自96 年1月12日起至返還所占用系爭土地之日止，應按年給付被上訴人相當於租金之不當利益為40,259元（計算式為：10,240 ×78.63×5%＝40,259，小數點以下四捨五入）。
八、綜上所述，被上訴人本訴請求乙○○應將坐落系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分之系爭16號建物拆除，將所占用該部分土地返還予被上訴人，並自96 年1月12日起至返還該部分土地之日止，按年給付被上訴人36,045元；請求丙○○應將坐落系爭土地上如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示部分之系爭18號建物拆除，將所占用該部分土地返還予被上訴人，並自96 年1月12日起至返還該部分土地之日止，按年給付被上訴人40,259元，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求為無理由，不應准許。又乙○○反訴請求確認其就系爭土地如附圖Ａ、
Ｂ、Ｃ所示部分得請求登記為地上權人，被上訴人應容忍乙○○就該部分土地辦理地上權登記，及丙○○反訴請求被上訴人應容忍其向台北縣中和地政事務所聲請登記為系爭土地內地上權權利範圍78.65 平方公尺之地上權人，均為無理由，應予駁回。從而，原審就上開本訴應予准許部分及反訴部分分別為乙○○、丙○○敗訴之判決，核無違誤，乙○○、丙○○之上訴意旨分別指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。