臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第66號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 羅秉成律師複代 理人 黃振洋律師訴訟代理人 曾能煜律師被上 訴人 乙○○訴訟代理人 溫瑞鳳律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國96年12月14日臺灣士林地方法院96年度重訴字第186 號第一審判決提起上訴後，撤回部分起訴並為訴之追加，本院於民國97年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第262 條第1 項規定，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。同條第4 項規定，以書狀撤回者，自撤回書狀送達被告之日起10日內未提出異議者，視為同意撤回。查上訴人於原審本於不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權及民法第226 條第1 項債務不履行損害賠償請求權起訴，於民國（下同）97年4 月17日以書狀撤回不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權訴訟標的（見本院卷第104、105頁），再於97年4 月28日以書狀陳明係主張依民法第226 條第1 項、第256 條規定解除兩造間之合夥契約後，本於民法第259 條第1 款規定請求回復原狀（此部分屬訴之追加，見下述第點）（見本院卷第137至141頁），亦即表明民法第
226 條第1 項非訴訟標的，而有撤回此部分訴訟之意思。被上訴人於收受各該撤回書狀後，未提出異議者，視為被上訴人同意撤回，是此部分訴訟生撤回效果。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項定有明文。次按同法第255 條第1項第2 款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。查上訴人於原審另本於民法第709 條規定起訴，嗣於97年4 月17日具狀追加民法第259條第1款請求權基礎（見本院卷第104、105頁），惟所主張之原因事實與其本於原請求權基礎所主張者完全相同，合於民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款情形，爰准予追加。
三、上訴人起訴主張：被上訴人在中華人民共和國（以下稱中國）浙江省寧波市設立竹家混凝土製品有限公司（以下稱竹家公司），邀伊出資入股共同經營，經兩造於92年5 月1 日訂立合夥契約（以下稱系爭合夥契約），約定投資標的為竹家公司（含購併寧波北倫同高混凝土製品有限公司，以下稱同高公司），竹家公司暫以被上訴人代表，待設立營運就緒後將伊之40% 持股比率正式列名股東名冊，伊已依約支付投資款新台幣15,796,940元，但被上訴人未依約於91年12月1 日竹家公司開始營運時移轉登記竹家公司40% 股權予伊，嗣兩造於93年10月22日合意終止合夥關係，簽訂補充合同（以下稱系爭補充合同）約定同高公司之股權及經營權均歸被上訴人，被上訴人則將竹家公司經營權移轉予伊，另為符合中國關於股權轉讓之書面要求，而簽訂股權轉讓合同（以下稱系爭股權轉讓契約），事實上兩造間無股權買賣關係，詎被上訴人於移轉竹家公司經營權給伊後，持股權轉讓契約向中國浙江省寧波市中級人民法院起訴請求伊給付股權轉讓款人民幣3,262,446.34元，該法院以（2005）甬民二初字第144 號判決被上訴人勝訴，伊提起上訴，再遭中國浙江省高級人民法院以（2006）浙民三終字第170 號判決駁回上訴，而告確定，被上訴人並據以請求台灣新竹地方法院以96年度聲字第
878 號裁定認可，該確定判決既認為伊本於買賣關係取得竹家公司股權，被上訴人無可能再依系爭合夥契約將竹家公司40% 股權移轉登記予伊，伊乃於96年8 月30日依民法第226條第1 項、民法第256 條解除系爭合夥契約、補充合同，本於民法第259 條第1 款規定，請求被上訴人返還投資款新台幣15,796,940元及其利息。又系爭合夥契約屬「隱名合夥」，兩造合意終止，伊取得竹家公司經營權，兩造共同經營合夥目的事業即不能完成，爰併依民法第709 條規定，請求被上訴人返還出資款新台幣15,796,940元及其利息等語。
四、被上訴人以：伊已依系爭股權轉讓契約、補充合同轉讓竹家公司股權及經營權予上訴人，而上訴人應給付伊股權轉讓款人民幣3,262,446.34元亦經上開中國民事判決確定，再經台灣新竹地方法院裁定認可，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
五、原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人15,796,940元，及按原判決附表所示金額給付自該附表所示利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明求為駁回上訴及追加之訴。
六、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠被上訴人在中國浙江省寧波市設立竹家公司，於91年10月間
邀上訴人出資入股共同經營，經兩造於92年5 月1 日訂立系爭合夥契約，約定投資標的為竹家公司（含購併同高公司），投資比率上訴人為40% ，被上訴人為60% ，竹家公司暫以被上訴人為代表人，待設立營運就緒後，兩造依持股比率正式列名股東名冊，權利與義務共同分擔之。上訴人已依約支付投資款計新台幣15,796,940元。有上訴人提出之合夥契約書、匯款單、支票（原審卷第9 、21至27頁），及被上訴人提出之批准證書（原審卷第119 頁）可稽。
㈡兩造於92年9 月24日訂立系爭股權轉讓契約，其第一條約定
被上訴人將竹家公司全部股權轉讓上訴人，轉讓價格按人民幣3,262,446.34元確定。第三條約定上訴人於92年10月31日前支付收購款予被上訴人，其中人民幣1,000,000 元於系爭股權轉讓契約訂立之日起三天內支付。第四條約定系爭股權轉讓契約訂立後三天內，被上訴人應將竹家公司經營權移交上訴人。第五條約定系爭股權轉讓契約訂立之日起20天內，兩造共同申請變更登記手續。第六條約定有關兩造先期合作過程中的財務往來，另訂補充合同。有上訴人提出之契約書可稽（原審卷第45頁）。
㈢兩造於92年9 月24日就系爭合夥契約、股權轉讓契約，訂立
系爭補充合同，其第一條記載據系爭合夥契約書，上訴人及被上訴人投資款項依序為新台幣15,345,183元、36,478,201元，其中用於竹家公司為人民幣3,262,446.34元，用於同高公司為人民幣5,000,000 元。第三條約定收購同高公司後之股權及經營權歸被上訴人，被上訴人不參與竹家公司經營。第四條約定按兩造原定投資比例（即上訴人40% 、被上訴人60% ），上訴人需補足投資款，應於系爭補充合同訂立之日起三日內匯人民幣1,000,000 元至竹家公司帳戶。第六條約定被上訴人應於系爭補充合同簽訂後三天內，將竹家公司經營權移交上訴人。有上訴人提出之契約書可稽（原審卷第46、47頁）。
㈣被上訴人於92年9 月28日依據系爭股權轉讓契約移交竹家公
司經營權，包括公章、財務專用章、營業執照予上訴人，有被上訴人提出之移交清冊、營業執照可稽（原審卷第123 至
126 頁）。㈤被上訴人於94年4 月6 日本於系爭股權轉讓契約、補充合同
，向中國浙江省寧波市中級人民法院起訴請求上訴人給付股權轉讓款人民幣3,262,446.34元，該法院以（2005）甬民二初字第144 號判決被上訴人勝訴。上訴人提起上訴，經中國浙江省高級人民法院以（2006）浙民三終字第170 號判決駁回上訴，而告確定。該確定判決理由略以：系爭補充合同係就兩造先期合作過程中財務往來之約定，不涉及股權轉讓款問題，上訴人應依系爭股權轉讓契約另支付股權轉讓款云云。被上訴人聲請臺灣新竹地方法院以96年度聲字第878 號裁定認可上開確定判決。有被上訴人提出之證明書、民事判決書、公證書、民事裁定書可稽（原審卷第127至150、205 頁）。
七、關於上訴人本於民法第709 條規定請求被上訴人返還投資款及其利息部分：
按民法第667 條第1 項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」、第671 條第1 項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」、第679 條規定：「合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。」、第700 條規定：「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」、第702 條規定：「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。」、第703 條規定：「隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。」、第704 條第1 項規定：「隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。」、第709 條規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」查系爭合夥契約明定兩造共同出資經營竹家公司，並按投資比率分擔合夥所生權利義務，上訴人並非將其出資移屬被上訴人，再由被上訴人獨立出名經營竹家公司，上訴人分擔合夥所生虧損亦非僅以其出資額為限。且兩造約定於竹家公司設立營運就緒後，被上訴人須辦理移轉登記40% 股權予上訴人，可見兩造合夥之目的係共同出名經營竹家公司，而非僅由被上訴人出名營業。至被上訴人登記為竹家公司之代表人，乃兩造約定由被上訴人執行合夥事務並對外為合夥人之代表。是系爭合夥契約屬民法第667 條第1 項普通合夥性質，非屬第700 條所定「隱名合夥」性質，被上訴人雖抗辯為隱名合夥，經上訴人援用，惟契約關係之定性係法院解釋契約之職權行使，本院無庸受兩造主張之拘束。從而上訴人本於民法第709 條規定，請求被上訴人返還出資款新台幣15,796,940元及其利息，洵非有據。
八、關於上訴人追加依民法第259 條第1 款規定，請求被上訴人返還投資款新台幣15,796,940元及其利息部分：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1 項規定：「
在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。」、第2 項規定：「前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。」是中國民事確定判決經我國法院裁定認可後，係屬於強制執行法第4 條第1 項第6 款所定執行名義，具有執行力，但不具有與我國確定判決同一之效力，自無既判力或爭點效可言，本院仍可斟酌兩造提出之攻擊、防禦方法，論斷兩造間之權利義務關係，無庸受上開中國確定判決認定結果所拘束。
㈡按民法第692 條第2 款規定，合夥得因合夥人全體同意而解
散；第694條第1項規定，合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；第699 條規定，合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。查上訴人主張兩造於92年
9 月24日合意解散合夥等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正，則兩造應依上述規定就合夥財產進行清算及分配。經查兩造雖於系爭股權轉讓契約第六條約定就兩造先期合作過程中的財務往來另訂系爭補充合同，惟揆諸系爭補充合同內容，上訴人及被上訴人乃因原定合夥出資比率為40%、60%，於確認出資款使用於合夥財產竹家公司及同高公司比率約40% （總投資額人民幣3,262,446.34元加5,000,000 元，人民幣3,262,446.34元佔其中約1,000分之394）、60% 後，約定由上訴人分得竹家公司，被上訴人分得同高公司，以使兩造按原定投資比率分配合夥財產，惟上訴人仍應按原定出資比率補足出資差額人民幣1,000,000 元，其他條款則係有關合夥解散後竹家、同高公司之債權債務分擔及竹家公司經營權移轉手續等，換言之，系爭補充合同訂立目的係約定合夥解散後如何清償合夥債務及分配合夥財產，非關兩造於合夥解散前之財務往來情形。
㈢上訴人主張兩造簽訂系爭股權轉讓契約係供辦理竹家公司股
權轉讓手續之用，兩造間並無另成立股權買賣關係等語，為被上訴人否認。查，系爭補充合同前言載明根據系爭合夥契約、股權轉讓契約而訂立，而系爭補充合同、股權轉讓契約就有關合夥解散後竹家之債權債務分擔及竹家公司經營權移轉手續等有相同之條款，可見系爭補充合同簽訂順序在系爭股權轉讓契約成立之後，兩造並以系爭補充合同補充系爭股權轉讓契約內容，則解釋兩造訂立系爭股權轉讓契約之真意，應將系爭補充合同內容納入考量，且系爭補充合同與系爭股權轉讓契約之內容有衝突者，應以系爭補充合同定兩造間之權利義務關係。經查，系爭補充合同確認用於竹家公司之出資額為人民幣3,262,446.34元，因相當於上訴人之投資比例，故兩造約定由上訴人分得竹家公司合夥財產，換言之，上訴人依據系爭補充合同，只負有補足出資達40% （即再支付出資款人民幣1,000,000 元）之責任，同時享有於合夥解散後之財產分配時分得竹家公司之權利，上訴人無庸亦不可能於40% 出資額外，另以人民幣3,262,446.34元向被上訴人購買竹家公司股權。系爭股權轉讓契約亦明定竹家公司之轉讓價格為人民幣3,262,446.34元，與系爭補充合同約定上訴人之出資比率及依此比率可分得之合夥財產價額相同，則此契約第三條約定上訴人除應支付人民幣1,000,000 元（即相當於系爭補充合同第四條所定補足40% 出資額）外，另須於92年10月31日前支付被上訴人其餘股權收購款，顯與系爭補充合同解釋結果有衝突，自應以系爭補充合同定兩造間之權利義務關係，上訴人主張兩造簽訂系爭股權轉讓契約係供辦理竹家公司股權轉讓手續之用，兩造間未另成立股權買賣關係乙節，堪予採信，則應認被上訴人轉讓竹家公司經營權予上訴人，係本於兩造間清算、分配合夥財產之約定，而非本於股權買賣關係。上訴人雖因上開中國民事確定判決有不同認定，而須對被上訴人另負擔人民幣3,262,446.34元之價金給付義務，但本院不受此判決結果之拘束，是上訴人本於該確定判決，主張被上訴人係本於股權買賣契約轉讓竹家公司經營權，而非本於兩造間清算、分配合夥財產之約定，委無可取。
㈣綜上，兩造合意解散合夥，系爭合夥契約已告終止，兩造並
以系爭補充合同約定合夥財產之清算、分配，上訴人自僅能行使系爭補充合同所定權利，無依系爭合夥契約請求被上訴人按兩造持股比率辦理股東名義登記手續餘地。又系爭補充合同、股權轉讓契約中關於被上訴人應履行移轉竹家公司經營權予上訴人之義務部分，被上訴人已依約交付竹家公司之公章、財務專用章、營業執照予上訴人，且上開中國浙江省高級人民法院（2006）浙民三終字第170 號判決認定寧波市工商行政管理局於92年10月31日應上訴人申請，核准竹家公司變更為一銀公司，上訴人已擁有一銀公司全部股權之事實（見原審卷第146 頁），上訴人於本案並未爭執，足見被上訴人已履行轉讓竹家公司經營權（包含股權）予上訴人之義務，並無給付不能情形，上訴人主張被上訴人給付不能，經上訴人解除系爭合夥契約、補充合同後，得本於民法第259條第1 款規定請求被上訴人返還投資款新台幣15,796,940元及其利息云云，非有理由。
九、綜上所述，上訴人本於民法第709 條，及追加依民法第259條第1 款，請求被上訴人給付15,796,940元，及按原判決附表所示金額給付自該附表所示利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其追加之訴亦無理由，應併駁回。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經審酌後認與判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。