臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第69號上 訴 人 敦陽國際開發股份有限公司法定代理人 陳義清訴訟代理人 吳啟孝律師
羅子武律師被 上訴人 田都觀光旅館股份有限公司法定代理人 張堉棠訴訟代理人 王惠光律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第 854號第一審判決提起上訴，本院於100年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）93年10月 6日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定被上訴人提供坐落台北縣新店市○○段197、198、209、210、211、212、213、214、
216、242、247、248地號土地（下稱系爭土地）及其上申請核准之臺北縣90店建字第 406號建造執照（下稱系爭建造執照），而由伊負責出資規劃、興建及銷售，雙方合意興建地下 6層、地上12層之鋼筋混凝土造大樓，並約定銷售方式採分戶銷售，被上訴人可分得42.5%，伊則分得57.5%，伊並依系爭合建契約第6條約定，簽發面額新臺幣（下同）1,800萬元之支票（票號 PC0000000號，下稱系爭1800萬元支票）予見證律師，作為開發費用之擔保，並代被上訴人支付原設計作業費102萬元。嗣兩造為變更設計申請，復於94年1月13日簽訂合建契約補充協議書（下稱系爭補充協議），伊並簽發面額 600萬元之支票予見證律師，約定如被上訴人完成建造執照分戶變更設計主要目的，得逕自提領之，如其未能於45日內完成，則系爭合建契約及系爭補充協議無條件解除，被上訴人並應將系爭1,800萬元支票及600萬元支票返還予伊；詎被上訴人竟以伊違約為由，將上開 600萬元之支票提示兌現，惟系爭建造執照用途為觀光旅館，系爭合建契約約定分戶銷售即屬違反觀光旅館業管理規則（下稱旅館業管理規則）第25條及第27條第 1項規定，該契約應屬無效，被上訴人應負回復原狀之責；且被上訴人明知系爭合建契約有自始無效事由，卻仍蓄意欺瞞，致伊除上開損失外，尚受有支付變更設計監造費用333萬3,220元及法律服務費用3萬4,500元等損害。縱認系爭合建契約非屬無效，然被上訴人未以原始起造人身分提出「籌設計劃書」送與交通部觀光局審議，且未就系爭建造執照變更設計之申請文件與伊達成協議，自屬未完成建造執照分戶變更設計主要目的，伊亦得依系爭補充協議第3條第2款約定據以解除契約，被上訴人自應負回復原狀之責。再者，被上訴人沒收伊 600萬元作為違約金，亦明顯過高，應予酌減。爰依系爭補充協議第3條第2項約定、民法第259條、第260條及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，於原審求為命被上訴人應將系爭 1,800萬元支票返還予上訴人，並應給付上訴人1,038萬7,720元及自94年 1月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間並未約定就觀光旅館分戶銷售，乃係變更為一般旅館後，以一般服務業登記分戶銷售，且旅館業管理規則係規範觀光旅館業者，而本件尚未興建，並無觀光旅館存在，自無旅館業管理規則之適用。又兩造簽訂系爭補充協議後，上訴人委任之建築師即於94年 1月26日向台北縣政府申請建造執照分戶變更，並於同年 2月22日獲得核准，是伊已履行系爭補充協議之義務，自得領取上開 600萬元票款。而兩造間無法依約完成建造，係因上訴人未續請建築師辦理圖面變更設計及完成交通部觀光局送審作業，核屬可歸責於上訴人之因素未能繼續履行系爭合建契約，依系爭補充協議第3條第3項約定，伊自得逕為沒收上開 600萬元票款；且因上訴人違約，致拖延建造時程，伊因此受有時程拖延而衍生之利息支出高達1千多萬元之損害，故伊沒收上開600萬元支票作為違約金並未過高。再者，依系爭合建契約及系爭補充協議之約定，係由上訴人負責設計、監造並負擔相關費用，且最後亦因可歸責於上訴人致未能繼續履行契約，則上訴人請求伊賠償支出之設計、監造等相關費用，自無理由等語，資以抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就原審駁回其請求被上訴人給付1,038萬7,720元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之利息部分提起上訴；至於原審駁回其請求被上訴人返還系爭1,800萬元支票，及給付就1,038萬7,720元自94年1月13日起至起訴狀繕本送達之日(即95年7月11日) 止按週年利率百分之五計算之利息部分，則未據上訴人聲明不服，已告確定。上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,038萬7,720元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查上訴人主張兩造於93年10月 6日簽訂系爭合建契約，約定被上訴人提供系爭土地及其上申請核准之系爭建造執照，上訴人則出資規劃、興建及銷售，雙方合意興建地下 6層、地上12層之鋼筋混凝土造大樓，並約定銷售方式採分戶銷售，興建完成後被上訴人可分得42.5%，上訴人可分得57.5%；嗣兩造為變更設計申請，復於94年 1月13日簽訂系爭補充協議，上訴人並開立面額 600萬元之支票予見證律師，被上訴人已將之提示兌現等情，有系爭合建契約書、系爭補充協議、系爭建造執照、600萬元之支票等影本附卷可稽(依序見原審卷第11頁至21頁、第23頁至26頁、第29頁)， 並為被上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張系爭合建契約違反旅館業管理規則第25條及第27條第 1項規定，應屬無效，且被上訴人未完成建造執照分戶變更設計主要目的，上訴人依系爭補充協議第3條第2項約定得解除系爭合建契約及系爭補充協議，並請求被上訴人賠償損害等情，則為被上訴人堅詞否認，且以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠系爭合建契約是否違反旅館業管理規則第25條及第27條第 1項規定而無效？上訴人得否主張侵權行為損害賠償？㈡上訴人得否依系爭補充協議第3條第2項約定，解除系爭合建契約及系爭補充協議，並請求損害賠償？㈢上訴人得否請求酌減被上訴人依系爭補充協議第3條第3項約定而沒收之600萬元違約金？茲分述如下：
㈠系爭合建契約是否違反旅館業管理規則第25條及第27條第1
項規定而無效？上訴人得否主張侵權行為損害賠償？按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。查上訴人主張：系爭合建契約違反旅館業管理規則第25條及第27條不能分戶銷售之規定，故該契約無效，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任云云。被上訴人則辯稱：兩造並未約定就觀光旅館分戶銷售，乃係約定變更為一般旅館後，以一般服務業登記分戶銷售，系爭合建契約並非無效，且上訴人係專業之不動產開發投資機構，伊並無任何詐欺上訴人之情事等語。經查：
1.旅館業管理規則第25條及第27條第 1項固分別規定：「觀光旅館業於開業前或開業後，不得以保證支付租金或利潤等方式招攬銷售其建築物及設備之一部或全部。」、「依本規則核准之觀光旅館建築物除全部轉讓外，不得『分割轉讓』。」；惟兩造關於系爭合建契約之內容，係約定由被上訴人提供系爭土地及經核准之系爭建造執照，而由上訴人出資規劃、興建及銷售，此觀系爭合建契約第1條第1項之約定甚明，而系爭建造執照已明白記載該建築物用途為「觀光旅館」(見原審卷第69頁)，且系爭合建契約第2條第1項亦約定：「乙方（指上訴人）應就本開發標的作妥善之規劃設計後，甲（指被上訴人) 乙雙方同意變更建造執照（甲乙雙方同意交由乙方聘請之建築師負責，甲方同意配合，由觀光旅館變更為一般旅館且可以一般服務業登記以達分戶銷售之目的），並確實以台北縣政府工務局核准之建築圖說嚴格監造」，可證兩造訂約時，應係預期可將系爭建造執照核准建造之觀光旅館變更為一般旅館，再藉由一般服務業登記而為分戶銷售之合建契約履行，則系爭合建契約自難謂為無效。
2.又查，兩造為完成系爭建造執照之變更設計申請，復於94年1月13日簽訂系爭補充協議，且系爭建造執照業於94年2月22日經臺北縣政府核准變更設計，將原有1戶變更為196戶等情，亦有臺北縣政府94年3月7日北府工建字第0940053890號建造執照設計變更通知書影本1紙在卷足1稽（見原審卷第99頁），顯見已有分戶建造之許可。參諸上訴人所委託之陳肇勳建築師於94年 1月20日系爭建造執照之工程工作會議表示：
「觀光旅館依法應附屬設施，．．．可全部於地下一、二、三層容納，地面以上各層除設計必要之公共門廳、備品室、廊道、機房空間外，均可規劃為單獨出售（單獨編戶）之單元」等語（見原審卷第97頁），益徵並無不能分戶銷售之情事。上訴人遽以旅館業管理規則第25條、第27條第1項之規定，主張系爭系爭合建契約無效云云，要無可採。
3.末查，上訴人係以新市鎮、新社區開發業、都市更新業、投資興建公共建設業、不動產仲介經記業、住宅大樓開發租售業、不動產買賣業等為其營業項目之公司，有上訴人公司及分公司基本資料查詢在卷可稽（見原審卷第67頁至68頁），顯具有房地買賣開發之專業甚明；而系爭合建契約既非無效，上訴人復未能證明被上訴人有何詐欺上訴人締約之情事，則上訴人以系爭合建契約無效而空言主張被上訴人不法侵害其權利，應負侵權行為損害賠償責任云云，亦難憑採。
㈡上訴人得否依系爭補充協議第3條第2項約定，解除系爭合建
契約及系爭補充協議，並請求損害賠償？上訴人主張：系爭補充協議第3條約定被上訴人必須完成「建造執照分戶變更設計主要目的」，係指完成分戶之變更設計及達到得以分戶銷售之目的，惟被上訴人並未依約完成，即屬違約，伊自得於95年 3月15日以臺北郵局1796號存證信函之送達，解除系爭合建契約及系爭補充協議，並請求被上訴人返還已兌領之 600萬元票款，及賠償伊支付設計作業費102萬元、變更設計監造費用333萬3,220元、法律服務費用3萬4,500元等損害，共計 1,038萬7,720元云云。被上訴人則辯稱：臺北縣政府於94年 2月22日核准系爭建造執照分戶變更之申請，伊即完成建造執照分戶變更設計之主要目的，自得提領上訴人置於見證律師處之 600萬元票款；而上訴人依約必須負責設計、監造並負擔相關費用，且兩造間無法繼續履行系爭合建契約，係因上訴人未續請建築師辦理圖面變更設計及完成交通部觀光局送審作業，核屬可歸責於上訴人之因素所致，上訴人自不得請求伊賠償其支出之設計、監造等相關費用等語。經查：
1.系爭補充協議第1條第2項約定：「甲方（指被上訴人）可逕向見證律師提領乙方（指上訴人）所開立新臺幣陸佰萬元支票之要件：係待向主管機關提出設計分戶變更申請之委任建築師書面通知甲乙雙方已完成建造執照分戶變更設計主要目的，並由新任建築師或甲乙之一方知會見證律師後，甲方逕至見證律師處提領乙方所開立新臺幣陸佰萬元整支票。」，而上開約定所謂「提出原建造執照變更設計主要目的」係指：「申請變更原建造執照地面層樓地板（協議書誤載「版」）面積均可依規劃銷售戶別坪數單獨分戶及私有建號」，系爭補充協議第 2條亦有明文。參諸上訴人與其所委託之陳肇勳建築師事務所就系爭土地設計監造所簽訂之委任合約書（見原審卷第82頁至85頁) 第2條第2項關於酬金給付之約定，其中第 1款：「第一期給付時間在乙方（指建築師）辦理建照第一次變更設計掛號前．．．，前開第一次變更設計目的係指原建造執照地面層樓地板面積均可依規劃銷售戶別坪數單獨設立門牌及私有建號」，第 2款：「第二期給付時間在第一次變更設計核准後，第二次設計變更掛號前．．．。本項所謂第二次變更設計係指乙方確切依甲方（指上訴人）及起造人所意規劃之設計製作圖面進行設計變更。」等情，係就第一次變更設計之分戶變更設計與第二次變更設計之圖面變更設計分別為給付第一、二期報酬之約定；而細繹上開第一次變更設計之分戶變更設計之目的與系爭補充協議第 2條約定之「建造執照變更設計主要目的」之內容幾乎一致，可見系爭補充協議第1條第2項約定之完成「建造執照變更設計主要目的」，係指完成上開委任合約書第2條第2項第1款所約定之第一次變更設計之分戶變更設計，而不及於第二次變更設計之圖面變更設計。
2.又查，兩造約定完成「建造執照變更設計主要目的」之時程為45日，否則系爭合建契約及系爭補充協議應無條件解除，被上訴人必須將系爭1,800萬元支票及上開600萬元支票返還上訴人等情，此觀系爭補充協議第3條第2項約定之內容自明。而證人陳肇勳於原審結證稱：「建築設計的部分，內容是分為兩部分，第一部分先完成分戶變更設計，再完成圖面的變更設計，分戶與圖面的變更設計可以一起作，只是當時時間考量，所以先以原建造的圖面從 1戶變為196號」、「(問：就本案而言，辦理圖面變更設計整個時程可能需時多久？) 就本案而言，如果應辦事項都確定，大約半年內」等語（見原審卷第133頁背面至第134頁），可見辦理圖面變更設計最快之時程約需半年；而兩造約定完成「建造執照變更設計主要目的」之時程僅45日，益徵系爭補充協議第1條第2項約定之完成「建造執照變更設計主要目的」係指完成分戶變更設計，而不包含完成圖面變更設計，至為灼明。再者，系爭建造執照已於94年 2月22日經臺北縣政府核准變更設計，將原有1戶變更為196戶乙節，業如前述，證人陳肇勳亦證稱：
伊已經收受上訴人給付之第一期費用等語（見原審卷第220頁），並於本院到庭結證稱：「系爭補充協議第1條第2項所載建造執照分戶變更設計主要目的確已完成，並經主管機關核准，．．．完成當時是於系爭補充協議書約定之45日內，事後上訴人林副總、被上訴人周董事長、周小姐及我本人都有去聚餐慶功」等語(見本院卷一第198頁背面)， 堪認兩造確已完成「建造執照變更設計主要目的」。是被上訴人辯稱：依補充協議書第1條第2項約定，其有領取上開 600萬支票之權利等語，即屬有據。
3.上訴人雖主張：系爭補充協議第 2條所謂「建造執照變更設計主要目的」，係指不僅要完成系爭建造執照為分戶之變更設計，還要達到得以分戶銷售之目的；而要達到分戶銷售之目的，即需將所有設計圖面及計劃書圖（包括五大管線圖說、結構外審書圖、籌設計劃書、交通影響評估、山坡地及水土保持計劃書、鑽探報告）等，一併送主管機關審議，然經伊數次催促被上訴人協商設計圖面之內容均無結果，且被上訴人復未以起造人身分提出「籌設計畫書」送予交通部觀光局審議，即未完成「建造執照變更設計主要目的」，伊自得解除系爭合建契約及系爭補充協議云云，並舉證人林義宗之證言為證。惟查：
⑴系爭補充協議係為加速系爭合建契約之完成而簽訂，而達
到分戶銷售之目的係兩造簽訂系爭合建契約之宗旨，並非系爭補充協議第 2條所謂「建造執照變更設計主要目的」之內容，此對照系爭合建契約第2條第1項、系爭補充協議第 1條之內容自明；且兩造於系爭補充協議約定先完成分戶變更設計之目的，始能進一步履行系爭合建契約之分戶銷售目的，亦無悖於常情。因此，系爭補充協議第 3條約定於45日內完成之「建造執照變更設計主要目的」，自不可能包含系爭合建契約所欲達到之分戶銷售目的在內，要無庸疑。證人林義宗雖於原審證稱：系爭補充協議第 2條所稱「提出原建造執照變更設計主要目的」之意義，係指雙方依照合意變更設計的內容去做分戶銷售的目的云云(見原審卷第132頁背面)；然證人林義宗係代理上訴人出面與被上訴人簽訂系爭系爭補充協議之人，與上訴人有僱傭關係，且其證述內容係針對系爭補充協議本身之意涵，顯難期客觀公正，自無從遽認「建造執照變更設計主要目的」係指要完成系爭建造執照為分戶之變更設計，及達到分戶銷售目的之結果。
⑵又查，臺北縣政府於94年 2月22日核准系爭建造執照變更
設計之申請後，陳肇勳建築師於94年 4月14日就其完成分戶變更設計後之圖面變更設計，向臺北縣政府提出申請，固經臺北縣政府函覆要求平行分會各權責單位 (該府建設局、水利局、交通部觀光局) 或出具許可文件，且申請書圖文件筆誤疏漏部分及應由專業工業技師核章部分等應補正等情，有臺北縣政府94年5月11日北府工建字第0940313124號函文 1紙在卷可佐（見原審卷第100頁）；惟證人陳肇勳結證稱：此函文是建管單位例行通知改正之文件，所有的建照申請案都會有一個改正的文，並非駁回，依建築法有 6個月的改正期限，可以提請複審，不影響建照之效力；而圖面變更進行一部分，係因兩造對於建築計畫尚未定案，還有應辦事項未辦理，如結構外審、水土保持、山坡地審查、交通影響評估及觀光局籌設計畫之變更等，雖其中待補正之籌設計畫書需由被上訴人向交通部觀光局提出，被上訴人也找過專業的顧問公司來討論過，但因籌設計畫書裡面需要建築設計圖說，而兩造針對設計內容一直沒有共識，所以籌設計畫書一直無法進行等語（見原審卷第134頁、第219頁背面至第220頁）， 可見系爭合建契約無法繼續履行之原因，係因兩造就圖面變更設計之內容未能達成共識，而無法補正臺北縣政府核准圖面變更設計所需之相關文件送審所致。尚無從僅以被上訴人未以起造人身分提出籌設計畫書送予交通部觀光局審議，遽認其有未完成「建造執照變更設計主要目的」之違約情事。
⑶再查，陳肇勳建築師經臺北縣政府94年 5月11日北府工建
字第0940313124號函文通知補正後，均曾各別告知兩造6個月補正期限，其間僅被上訴人支付70萬元，要求陳肇勳建築師去找專業機構做交通影響、水保、山坡地審查及結構外審等相關技師的作業，惟因圖面尚未定案，故無法作業等情，業經陳肇勳建築師結證明確（見原審卷第 219頁背面至第220頁）。參諸系爭補充協議第3條第 1項之約定，申請變更設計費用應由上訴人支付，上訴人亦就系爭建造執照之變更、監造事宜與陳肇勳建築師事務所簽訂委任契約書，約定工作內容及酬金支付辦法，已如前述，並經證人陳肇勳建築師證稱：本件系爭土地設計監造相關費用應為上訴人所支付等語（見原審卷第 219頁背面），是被上訴人抗辯其於陳肇勳建築師轉知臺北縣政府補正函文後所支付之70萬元，係代墊上訴人應付之費用乙節，洵屬可信。而由被上訴人在上開臺北縣政府補正函文後仍自行墊款請求陳肇勳建築師先行就相關部分處理之情觀之，堪認被上訴人仍積極參與分戶變更後之補正事項；對照上訴人並無任何舉措推動合建事宜之情(詳後述)，則被上訴人辯稱：系爭合建契約未能繼續履行係可歸責於上訴人之事由，伊依系爭補充協議第3條第3項約定得沒收上開 600萬元票款等語，即非無據。
⑷至上訴人雖再主張：圖面變更設計要達成共識，須經兩造
協商，非可歸責於伊一方，伊曾數次催促被上訴人協商設計圖面之內容均無結果云云，並舉上證一之臺北57支郵局第592號存證信函、臺北長安郵局46支郵局第4533號存證信函等影本為證(見本院卷一第28頁至30頁)。惟被上訴人辯稱：變更設計固然要兩造達成共識，但是上訴人都沒有做任何動作，也沒有要求伊去協商等語。經查：上證一之第592號、第4533號存證信函係上訴人分別於94年9月 5日及同年11月15日發文，前者係要求系爭合建契約、系爭補充協議之見證律師劉興源安排三方會面協商，以落實合建契約之執行，後者則為抗議被上訴人沒收保證金之函文；雖二者內容均表明「多次協商、未達共識」之意旨，然該存證信函內容係上訴人所為，而被上訴人既否認上訴人有通知協商之情事，自應由上訴人就其此部分主張負舉證責任。惟遍查全卷，上訴人始終無法證明其有通知被上訴人協商圖面變更設計或其他推動合建事宜之情事，則其此部分主張，顯難憑採。參諸系爭合建契約第1條第1項、第2項之內容，兩造係約定由被上訴人提供系爭土地及系爭建造執照，而由上訴人出資規劃、興建及銷售，並負擔營建工程費用，堪認上訴人係負責合建變更規劃、興建之主要一方。上訴人既未能證明其有通知被上訴人協商而被上訴人未能配合，或被上訴人就圖面變更設計未能達成共識有何可歸責事由存在，則上訴人主張：被上訴人未完成「建造執照變更設計主要目的」，而有違約事由，伊得解除系爭合建契約及系爭補充協議云云，委無可採。
4.綜上，上訴人既無解除契約之法律依據，則其以系爭合建契約及系爭補充協議均已解除為由，請求被上訴人返還上開已兌領之 600萬元票款，即無理由。至上訴人請求被上訴人賠償其支付設計作業費102萬元、變更設計監造費用333萬3,220元、法律服務費用 3萬4,500元等損害部分，並未提出其有何請求被上訴人損害賠償之法律依據，且依系爭合建契約第1條第1項、第 2項約定，變更設計、監造費用等相關設計、施工等作業費用本應由上訴人負擔，是上訴人請求被上訴人賠償設計作業費102萬元、變更設計監造費用333萬3,220 元、法律服務費用3萬4,500元云云，亦屬無據，不應准許。
㈢上訴人得否請求酌減被上訴人依系爭補充協議第3條第3項約
定而沒收之600萬元違約金？
1.按系爭補充協議第3條第 3項約定：「如於本次建造執照(協議書誤繕為『造』分戶變更設計目的達成後，可歸咎於乙方(指上訴人) 之因素未能繼續履行原合建契約書時，甲方(指被上訴人) 逕自沒收乙方已給付之新臺幣陸佰萬元整，乙方絕無異議。」，而系爭建造執照經臺北縣政府於94年 2月22日核准變更設計之申請，即已於45日內完成系爭建造執照分戶變更設計主要目的；嗣陳肇勳建築師於94年 4月14日就其完成分戶變更設計後之圖面變更設計，向臺北縣政府提出申請，經臺北縣政府於94年 5月11日函覆要求補正諸如水土保持、山坡地審查、交通影響評估及觀光局籌設計畫之變更許可等相關應辦事項；惟上訴人基於依約負責合建變更規劃、興建之主要一方，對於陳肇勳建築師轉知上開臺北縣政府要求補正事項竟無任何推動合建事宜之舉措等情，業如前述，且上訴人復未依其與陳肇勳建築師簽訂之委任契約書第 2條第2項約定而如期支付第2期酬金乙節，亦據陳肇勳建築師證述明確(見原審卷第220頁)， 堪認系爭合建契約未能繼續履行，係可歸責於上訴人之事由所致。是被上訴人依系爭補充協議第3條第3項約定而沒收上訴人交付之上開 600萬元作為違約金，即屬有據。
2.上訴人雖主張：被上訴人依系爭補充協議第3條第3項約定而沒收600萬元票款之金額過高，應依民法第252條規定予以酌減云云。惟被上訴人辯稱：系爭土地於兩造簽訂系爭合建契約之前，即向中聯信託投資股份有限公司(下稱中聯信託)貸款3億500萬元，並設定3億8,400萬元之本金最高限額抵押權(嗣中聯信託於 97年間併入國泰世華商業銀行而將該抵押權轉設定予國泰世華商業銀行)， 以當時利率3.4%計算，每年利息負擔即高達千萬餘元，伊惟恐上訴人於分戶變更設計後，不願意就圖面變更設計部分繼續履行而拖延合建時程，始於94年10月3日依系爭補充協議第3條第3項特別約定沒收600萬元作為違約金，並未過高等語，並提出違約金發票 1紙為證(見原審卷第170頁)。經查：
⑴次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固
民法第 252條所明定，然此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該違約金數額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
⑵查系爭土地於兩造簽訂系爭合建契約時，已設定3億8,400
萬元之本金最高限額抵押權予中聯信託，以擔保3億500萬元債務等情，為兩造所不爭執，堪信為實在；而上開 3億500萬元債務自93年9月1日起至94年2月28日止之 6個月期間所需支付之利息總額高達391萬9,878元乙節，亦有國泰世華商業銀行光華分行100年 5月23日100國世銀光華發字第006號函文1紙在卷足稽(見本院卷二第105頁至106頁)。
倘上訴人依約繼續履行合建契約，衡情必能早日完成興建、銷售而使被上訴人儘快取得合建利益或減少利息損失；茲因上訴人無故不願繼續履行合建契約，因而延宕建造時程，致被上訴人必須另外尋求合作對象，以避免系爭建造執照屆期失效，則以兩造簽訂系爭合建契約之93年10月6日起至被上訴人於94年10月3日沒收600萬元違約金之將近1年期間計算，增加之利息支出損失即約達 783萬9,756元(計算式：391萬9,878×2＝783萬9,756元)。 再參諸前開說明，兩造於簽立系爭補充協議前，既已衡量自己履約之意願、經濟能力等因素，進而約定 600萬元之違約金，則本於契約自由原則，法院原則上應予尊重。何況系爭土地有設定本金最高限額3億8,400萬元抵押權之價值，且兩造於系爭合建契約係約定興建地下 6層、地上12層之大樓，則本件為促使合建契約履行而約定之 600萬元違約金，僅占系爭土地價值之 1.56%；而上訴人僅泛稱被上訴人沒收之違約金過高云云，惟就約定之違約金如何過高？及應酌減至如何程度為宜？均未舉證以供本院調查、審認，自難認其主張約定之違約金過高而顯失公平之情形為可採。是上訴人主張應予酌減違約金云云，即無理由。
五、綜上所述，上訴人主張系爭合建契約為無效，且被上訴人未完成「建造執照變更設計主要目的」，而有違約事由，伊得解除系爭合建契約及系爭補充協議，並請求酌減違約金云云，均不足採；被上訴人抗辯已完成系爭建造執照分戶變更設計目的，因上訴人不願繼續履行系爭合建契約而有可歸責之處，尚屬可信。從而，上訴人系爭補充協議第3條第2項約定、民法第259條、第260條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付1,038萬7,720元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 李媛媛法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。