臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第75號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林詮勝律師
王雅婷律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 李建賢律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年11月6日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第403號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院審理時，追加請求被上訴人應將其所簽發之面額新台幣750萬元本票一張返還予上訴人（見本院卷255頁），與其主張原審91年執字第13470號清償票款強制執行事件（下稱第13470號執行事件）之強制執行程序應予撤銷，及所設定之抵押權登記應予塗銷，經核其請求之社會基礎事實同一，依上開說明，毋庸對造同意，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人執原審87年度票字第5961號准許本票強制執行之裁定（下稱系爭本票裁定）為執行名義，向原審聲請強制執行，由原審第13470號執行事件執行中。惟兩造經營釣蝦場之合夥事業（下稱系爭合夥事業），由被上訴人於民國87年5月19日以「生活派釣蝦廣場合夥人甲○○、乙○○」名義，向伊承租門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號1樓及地下層建物（下稱系爭建物）為營業場所，租期自87年5月19日至91年5月15日止，每月租金新台幣（下同）75,000元，由被上訴人支付押租金750萬元予伊，並以每月37,500元利息抵付所應分攤之租金，伊則提供系爭建物設定本金最高限額900萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，以擔保押租金之返還，兩造訂有租賃契約（下稱系爭租約）、合夥契約、抵押權設定契約。詎租期屆滿後，合夥事業遲未返還系爭建物及回復原狀，依系爭契約第6條之約定，系爭合夥事業應給付伊自91年5月16日起至95年9月25日回復原狀交還房屋止，按租金5倍計算之違約金，另以被上訴人所付押租金750萬元之利息抵充1倍違約金後，合夥事業尚應給付1,560萬元違約金。又依民法第281條、282條連帶債務人內部求償權之規定，被上訴人應給付伊半數違約金780萬元，及分擔回復原狀費用32萬元，且以上開金額與第13470號執行事件中被上訴人之債權主張抵銷，被上訴人已無債權可執行。並聲明：㈠第13470號執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權之登記。㈢被上訴人應給付伊62萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人前提起債務人異議之訴，業經原審92年度重訴字第278號、本院92年度重上字第435號、最高法院94年度台上字第2366號判決其敗訴確定，現再重行起訴，違反上開確定判決之既判力。系爭合夥事業已於87年9月22日解散，伊亦於同年月25日終止租約返還系爭建物，嗣由上訴人繼續經營釣蝦場而占有使用，自無遲未返還租賃物，上訴人請求780萬元違約金，顯無理由。除伊願意分攤回復原狀費用32萬元外，系爭合夥清算後顯已不足清償合夥債務，上訴人對伊並無債權可資抵銷等語，資為抗辯。求為命駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決第13470號執行事件，就被上訴人請求執行金額逾「本金750萬元及自92年2月9日起至清償日止，按年息6％計算利息，及另加548元部分」所為之強制執行程序應予撤銷。另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定，下不贅述）。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡第13470號執行事件，被上訴人請求執行金額就本金750萬元及自92年2月9日起至清償日止，按年息6％計算利息，及另加548元部分之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，並將系爭本票返還予上訴人。㈣被上訴人應給付上訴人62萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤前項聲明願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、查被上訴人以系爭本票裁定為執行名義，向原審聲請強制執行，由第13470號執行事件執行中。另兩造簽訂合夥契約，約定以經營釣蝦場為合夥目的。嗣兩造於87年5月19日簽訂租賃契約，系爭租約前言「出租人」記載「甲○○（以下簡稱甲方）」，「承租人」處記載「生活派釣蝦廣場合夥人甲○○、乙○○（以下簡稱乙方）」、租約末頁立契約人則記載「（甲方）甲○○」、「（乙方）乙○○」，由上訴人出租系爭建物為合夥事業之營業場所，租期自87年5月19日至
91 年5月15日止，每月租金75,000元，被上訴人支付押租金750萬元予上訴人，且約定以押租金每月利息37,500元抵付租金（上訴人免付租金），上訴人則提供系爭建物設定系爭抵押權予被上訴人，以擔保日後押租金之返還。目前系爭建物已返還予上訴人。又系爭合夥經兩造於本件訴訟中清算之結果，該銀行存款計129,189元，由兩造平分且結清該帳戶，被上訴人同意分攤系爭建物回復原狀費用64萬元之半數即32萬元、系爭合夥對外負債尚有483,819元，此部分俟日後債權人向兩造求償時再行處理，此外合夥事業別無其他債權債務等情，為兩造不爭之事實，復有合夥契約書、房屋租賃契約書、抵押權設定契約可稽（見原審卷一9頁至17頁、本院卷63頁至67頁、238頁反面、241頁），堪信為真實。
六、按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第400條第1項定有明文。另確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年台上字第315號判決意旨參照，即爭點效）。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定（即現第400條第1項）之趣旨觀之甚明，最高法院42年台上字第1306號判例參照（學說上稱之遮斷效）。本件被上訴人抗辯上訴人前已提起債務人異議之訴，業經92年7月25日原審92年度重訴字第278號、93年1月13日本院92年度重上字第435號、94年12月29日最高法院94年度台上字第2366號判決（下稱前案訴訟）其敗訴確定，現再重行起訴，應受該確定判決既判力之拘束等語，為上訴人所否認。經查：
㈠上訴人於前案訴訟中主張：⒈系爭本票裁定之本票已罹於時
效、⒉系爭合夥事業尚未清算、⒊系爭租約雖至91年5月19日止，但承租人未返還系爭建物及回復原狀，返還押租金之條件尚未成就，被上訴人不得行使票據債權、⒋系爭本票未載到期日，切結書約定填載到期日91年5月15日係票據法未規定事項，不生票據法效力、⒌系爭本票係押租金之收據，非押租金之擔保，自無750萬元票據債務存在、⒍被上訴人係詐欺取得系爭本票，執本票強制執行係侵占行為、⒎被上訴人違背合夥義務，致造成上訴人利息損失420萬元、支出訴訟費及律師費535,854元、回復原狀費653,450元、未於租期屆滿遷讓房屋並回復原狀，應付租金5倍之違約金600萬元（計11,389,304元）主張與票款抵銷等事由，而依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴（見原審卷一142頁、143頁）。則承租人於租期屆滿後，是否已依約返還租賃物及該押租金返還之條件是否成就，則為前案之主要爭點。㈡本院上開第435號判決關於返還押租金條件是否成就，及租
賃物是否已返還，此重要爭點係認定：系爭建物之出售廣告載明使用面積130坪，而依建物登記簿謄本記載面積約65.8坪，且地下室非全部屬於上訴人所有，尚含防空避難室47坪，所有權屬於全體住戶，是上訴人出租面積不足，且佔用公共設施之防空避難室，及台北縣政府90年11月12日九十北府工建字第407036號函示地下層釣蝦池已佔用防空避難空間，應即停止使用及經住戶抗爭之事實，從而被上訴人以系爭建物面積不足，傷害大樓共有人權益，影響合夥事業之經營，並有公共安全之虞，已構成違約，於87年9月25日以永和郵局第1105號存證信函向上訴人為解除契約之意思表示，自屬合法。另依民法第692條第3款規定，兩造之合夥因目的事業不能完成而解散。再則，系爭租約之前言雖稱立房屋租賃契約出租人甲○○、承租人生活派釣蝦廣場合夥人甲○○、乙○○，但於條文後面之立契約人欄，甲方則列甲○○、乙方列乙○○，而未列生活派釣蝦廣場合夥為簽約之當事人。是訂立租賃契約者為上訴人與被上訴人個人，而非「生活派釣蝦廣場合夥人甲○○、乙○○」。被上訴人以個人名義向上訴人寄發存證信函，為解除租賃契約之意思表示，自屬合法。縱認承租人為生活派釣蝦廣場合夥人甲○○及乙○○，但上訴人一面為出租人一面又為合夥人，因租賃物有瑕疵，而欲解除租賃契約，自不可能期待上訴人向自己為解除契約之意思表示。故被上訴人以個人名義，而非以合夥人全體名義，發存證信函為解除契約之意思表示，亦無不合。並採認本院88年度重上字第184號兩造間塗銷抵押權登記等事件（下稱第184號卷）中，證人蕭榮發於88年8月2日及沈江湖於88年9月13日之證言，進而認定兩造於87年9月22日已同意解散合夥，且系爭建物於兩造解散合夥後，已依約交還予上訴人占有並由上訴人自行經營釣蝦場事業等情，業經本院調閱上開第435號卷宗、第184號卷宗（均含歷審卷）查明屬實，復有上開第435號判決足參（見上開判決理由四、㈠、㈡、㈢、㈣，原審卷一147頁至150頁），是被上訴人已合法解除合夥契約，及合夥因目的事業不能完成而解散，且系爭建物於兩造解散合夥後，已交還予上訴人占有，自行經營釣蝦場，並無遲未返還租賃物情事，為前揭確定判決之理由判斷，揆諸上開說明，在同一當事人之本件訴訟中，兩造不得再為相反之攻防，始符合民事訴訟之誠信原則。
㈢上訴人於本訟中，再主張伊出租系爭建物予合夥事業並無違
約、系爭合夥未於87年9月22日或同年月25日解散、被上訴人87年9月25日解除租賃契約於法無據、系爭建物於租期屆滿後未依約返還云云，無非以：⒈被上訴人於兩造87年5月19日簽訂合夥契約前之同年月12日、14日至台北縣中和地政事務所辦理系爭抵押權登記，已知悉租賃範圍為2326、2330建號，不含2345之公共設施，面積約70坪，並非130坪。⒉記載該店面使用面積130坪之房屋出售廣告單，非上訴人所張貼或交付。⒊被上訴人將未列入之2345號地下室防空避難室面積47坪，及財政部國有財產局雙和段地號002號之土地面積18坪，混入共約130坪，與事實有違。⒋被上訴人委請律師於89年11月17日、同年12月19日撰擬營業讓渡合約書及和解書，由該文件之內容，均可證實被上訴人清楚租賃物範圍未包含公共設施部分，且撰擬營業讓渡合約書及和解書時，尚未解除契約。⒌被上訴人委請律師於91年5月30日所寄之91年度衛法字第013號律師函明示該合夥契約之期間與租賃期間相同，均於91年5月15日為止，足見租賃關係於91年5月15日終止。⒍被上訴人之訴訟代理人於90年4月1日撰擬頂讓第三人協議書。⒎證人高燈個於88年9月13日、證人張碧霞於88年12月6日在本院第184號事件中之證言。⒏被上訴人於87年9月29日、87年10月11日叫貨單據及上訴人支付87年9月10月份水電、瓦斯費、電話費、工程款、員工薪資等單據。⒐被上訴人在原審88年度民執訴字第17674號執行事件中，於88年2月1日查封系爭建物，且由被上訴人任保管人，及原審88年度重訴字第186號事件中，承審法官於88年10月22日履勘現場之勘驗筆錄，足認上訴人未占用建物營業。⒑兩造自91年5月15日起至同年7月10日止，往返之存證信函、回復原狀之工程估價單，足認尚未回復原狀。⒒證人蕭榮發（即蕭坤龍）於92年5月21日在台灣板橋地方法院檢察署92年度偵續字第72號案件中之證言，足認其對兩造間之紛爭並不清楚等等為據（見本院卷59頁至95頁、114頁至156頁、174頁至203頁、256頁至281頁），而檢視上開物證、人證，均係在前案事實審言詞辯論終結即92年12月30日（見第435號卷249頁）前，上訴人所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，上訴人於後訴即本件訴訟中，已不得據為與該確定判決意旨相反之主張。綜上，上訴人主張系爭建物於租期屆滿時未依約返還云云，為不可採。
七、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第14條第1項定有明文。另「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同」，民法第323條規定甚明。兩造於本件訴訟中清算合夥關係，經結算後，兩造同意被上訴人分攤系爭建物回復原狀費用32萬元（為前案言詞辯論終結後所生之新事實），且於本案中為抵銷（原64萬元由兩造各分攤二分之一），準此，被上訴人於系爭第13470號執行事件中，原執行債權為本金750萬元及自91年5月15日起至清償日止，按年息6％計算之利息，即一年利息45萬元，32萬元得抵充259日利息後，尚餘548元。（計算式：
450,000元×〈260÷365〉＝320,548元320,548元－320,000元＝548元）故抵銷32萬元後，被上訴人之執行債權為「本金750萬元，及自92年2月9日（即第261日）起至清償日止，按年息6％計算之利息，另加548元」，是被上訴人以上開執行債權範圍聲請強制執行，尚無不合。
八、上訴人主張被上訴人遲未返還租賃物一節，洵無足採，已如前述，其據此請求違約金780萬元，於法無據。又系爭租約第6條「乙方（指承租人）於租期屆滿時，除經甲方（指出租人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議」（見原審卷一11頁），就回復原狀遷讓房屋部分固有遲延違約金之約定，惟上訴人已收回系爭建物自行經營釣蝦場，既經前案訴訟判斷在案，可見上訴人同意被上訴人以現況交還房屋在先，其嗣再以被上訴人逾期回復原狀，主張請求逾期違約金云云，即難認有理。至被上訴人於本件訴訟中同意分攤二分之一回復原狀費用32萬元，則係基於事後之合夥清算關係，而由兩造平均分攤費用，此部分與先前上訴人已同意被上訴人現況交還房屋無涉，尚不能以被上訴人事後同意分攤費用一節，而科其應就未回復原狀負遲延違約金之責。又上訴人請求逾期返還房屋違約金之主張既屬無據，即無與執行債權抵銷後之餘額62萬元債權可言，其請求62萬元及法定遲延利息云云，亦屬無由，均不應准許。另上開執行（本票）債權既仍存在，系爭抵押權所擔保之債權即未消滅，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記及返還系爭本票，亦非有據。
九、從而，上訴人依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，請求第13470號執行事件，就被上訴人請求執行金額「本金750萬元，及自92年2月9日起至清償日止，按年息6％計算之利息，另加548元」部分之強制執行程序，應予撤銷，為無理由。其請求被上訴人應給付62萬元及法定遲延利息，暨系爭抵押權登記應予塗銷，均非有理，不應准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求被上訴人應返還系爭本票，亦非有據，此部分追加之訴，亦併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 湯美玉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。